Sentencia 4125 de agosto 9 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente 110010328000200600174-02

Radicado interno 4125

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: José Cipriano León Castañeda y otra

Bogotá D.C., nueve de agosto de dos mil siete.

Electoral

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el inciso primero del artículo 250 del Código Contencioso Administrativo.

2. De la decisión.

La inconformidad del apelante contra la sentencia impugnada se centra en que declaró la nulidad de la Resolución 10 de 2006. La Sala se ocupará de analizar únicamente los motivos de reproche que sustentan el fallo apelado.

• De la ineficacia del acto anulado.

Según plantea el recurrente a la fecha de proferirse la sentencia objeto del recurso de apelación, la Resolución 10 del 18 de mayo de 2006 no se encontraba produciendo efecto alguno, por el pronunciamiento en tal sentido efectuado por la Corte Constitucional en Sentencia de Tutela T-1005 del 30 de noviembre de 2006 (3) , y en virtud de la derogatoria de la que fue objeto mediante resolución posterior.

Respecto de este tema es del caso precisar que actualmente y desde los últimos años ha sido posición reiterada de esta corporación, luego de que en un comienzo prohijara la teoría de la sustracción de materia, la tesis según la cual cuando se instauren demandas contra acto administrativo derogado o sustituido por otro, o que ha dejado de regir o que agotó su vigencia porque ya produjo todos sus efectos, no obstante que no tenga existencia, debe el juez administrativo emitir pronunciamiento de fondo sobre su legalidad dada la incidencia de los efectos jurídicos que pudo producir durante la época en que rigió, los que continuarían amparados por tal acto.

En sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 14 de enero de 1991, se adoptó el siguiente criterio:

“Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente es inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así este sea de carácter general e impersonal . Pues contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que Ie protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente ; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho (...)” (4) .

Además, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la única competente para retirar del ordenamiento jurídico actos administrativos, ya sea a través de la suspensión provisional de sus efectos o mediante anulación, situación que no se ha presentado, pese al pronunciamiento vía de tutela que decidió dejar sin efecto la Resolución 10 de 2006, que es diferente.

La Resolución 10 de 2006 fue dejada sin efecto por la honorable Corte Constitucional en sentencia de revisión de acción de tutela del 30 de noviembre de 2006, cuyos apartes más relevantes de la ratio decidendi se expresan en los siguientes razonamientos:

“6.7. En atención a las consideraciones anteriores, la Sala concluye que los derechos fundamentales del actor fueron desconocidos por parte del Presidente del Concejo de Bogotá, quien en una actitud que se reprocha, dilató la adopción de una decisión que involucra el derecho de participación política del señor Contreras Rivera, no acogiendo los conceptos por él mismo solicitados al Ministerio del Interior y de Justicia y sometiendo el derecho del actor al ejercicio de una facultad discrecional de dicho ente gubernamental, como lo es elevar consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, autoridad judicial que finalmente se abstuvo de pronunciarse . Aunado a esto, el presidente del cabildo de manera discrecional, pues la condición de que mediara concepto del Consejo de Estado no fue posible, optó por llamar a ocupar de manera definitiva la curul al señor Herman Redondo Gómez mediante acto que en últimas no tuvo motivación, pues el único soporte de fondo fue un concepto del Consejo Nacional Electoral y que posteriormente “aclaró” no acogía. En otras palabras, el supuesto e inicial garantismo profesado, concluyó en una decisión inmotivada que desconoce el debido proceso administrativo y el derecho al acceso a cargos públicos del señor Pedro Alfonso Contreras Rivera.

Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia de julio 10 de 2006, proferida por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta y concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Contreras Rivera, dejando sin efecto las resoluciones 10 de mayo 18, 17 de septiembre 28 y 18 de octubre 9 de 2006, proferidas por el Presidente del Concejo de Bogotá, ordenando al mismo, que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a llamar al señor Pedro Alfonso Contreras Rivera a ocupar el cargo de concejal de Bogotá dada la vacancia absoluta de la curul que perteneció al señor Guillermo Fino Serrano. Una vez aceptado el llamamiento por parte del actor, este deberá ser posesionado en el cargo dentro de las 48 horas siguientes . (...)” (subrayas y negrillas fuera del texto).

La Sala reitera que la demanda no se dirige a cuestionar que el llamado a ocupar la vacancia definitiva dejada por el concejal Fino, no haya recaído en el señor Pedro Contreras Rivera. Su orientación se enfoca a controvertir la motivación del acto en tanto se considera opuesta a la previsión constitucional del artículo 261. Además, es de tenerse en cuenta que el demandante en este proceso electoral no es el señor Pedro Contreras R.

Pero no obstante ser ello así, merece destacar a título ilustrativo que frente al tema que informa la excepción propuesta por el demandado en la contestación, basada en existir respecto del señor Pedro Contreras imposibilidad jurídica para ser concejal por haberse inscrito para las elecciones del Congreso bajo el aval del Partido Liberal, y por este motivo, incurrir en doble militancia, la Corte Constitucional en la sentencia de tutela antes referenciada dijo lo siguiente:

“(...) 6.6. Por otro lado, el señor Herman Redondo Gómez alega que el actor tiene una imposibilidad jurídica para ocupar la curul de Concejal de Bogotá por el movimiento ‘Unámonos con Fino’, porque ya no pertenece a dicho movimiento, dado que lanzó su candidatura al Congreso de la República en las pasadas elecciones como del partido liberal colombiano, generándose una doble militancia . Sin embargo, esta conjetura ya quedó dilucidada de manera acertada por el Consejo Nacional Electoral, en los siguientes términos:

“En definitiva, puede concluirse respecto al tema de la doble militancia, que de conformidad con el artículo 107 Constitucional, no se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica . Es decir, que para el caso que se consulta, el señor Pedro Contreras, no incurriría en doble militancia pues a pesar de haberse inscrito como candidato al Senado de la República por el Partido Liberal Colombiano y ante la eventualidad de ocupar una curul en el Concejo de Bogotá en representación del movimiento ‘Unámonos con Fino’ no se configura una trasgresión a la norma constitucional citada, pues dicho movimiento carece de personería jurídica ”. Consejo Nacional Electoral. Rad. 1731 y 2871 de octubre 10 de 2006 (fls. 29 a 73, cdno. 1).

• Del procedimiento para hacer el llamado en orden sucesivo y descendente.

En primer lugar es del caso traer a colación el contenido de la Resolución 10 del 18 de mayo de 2006 “por la cual se suspende por vacío normativo, el llamado para llenar la vacancia absoluta como resultado de la renuncia presentada por el doctor Guillermo Fino Serrano, al cargo de concejal de Bogotá, D.C., hasta tanto se pronuncie mediante concepto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado”, cuyo contenido es:

EL PRESIDENTE DEL CONCEJO DE BOGOTÁ, D.C., (...)

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución 9 de 15 de mayo de 2006, se declaró la falta absoluta por renuncia al cargo de Concejal de Bogotá, para el cual fue elegido el doctor Guillermo Fino Serrano, por el movimiento político Unámonos con Fino.

Que de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 60 del Acuerdo 95 de 2003, el Presidente del Consejo de Bogotá, llamará a quien tenga derecho a suplir el cargo de concejal, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la declaratoria al candidato que se encuentre en dicha situación para que tome posesión del cargo.

Que existen solicitudes de los candidatos que se encuentran inscritos en 2º y 4º renglón de la lista, quienes aspiran a suplir la falta absoluta de la curul que ocupaba el doctor GUILLERMO FINO SERRANO ; soportando sus peticiones con argumentos igualmente válidos, reclamando cada uno el derecho a ser llamado por parte de la Presidencia a ocupar la curul cuya falta absoluta se declaró.

Que las solicitudes han sido analizadas conforme a la ley, a los actos administrativos y diferentes tipos de documentos existentes en los archivos, contentivos de las decisiones previas a la falta absoluta y contrastados con jurisprudencia del Consejo de Estado, conceptos rendidos por el Ministerio del Interior, y reconocidos juristas, aportados estos últimos por los interesados, encontrándose que existe vacío normativo sobre el procedimiento y para el caso que nos ocupa, que impiden con claridad tomar una decisión objetiva, sobre quién de los dos aspirantes debe ser el llamado .

Que el Consejo de Estado en decisiones previas, fallando proceso de pérdida de investidura, Magistrado Ponente: Tarcisio Cáceres Toro de fecha noviembre 13 de 2001, reconoce sobre la materia: “... vacío normativo reseñado...”.

Que en aras de no causar un daño antijurídico a los interesados que pueda ser imputable a la corporación , el Presidente del Concejo de Bogotá D.C. se ve avocado a dar aplicación a las facultades previstas en el numeral 11 del artículo 14 del Acuerdo 95 de 2003, y dentro del contexto del artículo 98 del Código Contencioso Administrativo, procedió, por intermedio del Ministerio del Interior, a elevar consulta ante el Consejo de Estado, por considerarla pertinente y evitar así un perjuicio irremediable a los candidatos .

Que el mecanismo de la consulta al honorable Consejo de Estado, ha sido utilizado en el pasado por la Registradora Nacional del Estado Civil, en caso similar y con el fin de dirimir la designación del registrador para la ciudad de Bogotá, entre dos aspirantes, uno de ellos ocupando el cargo y existiendo sentencia judicial favoreciendo al otro. Este caso es tomado como antecedente para suspender la toma de la decisión y solicitar a través del Ministerio del Interior la consulta respectiva.

Que teniendo en cuenta el trámite que debe surtir la consulta, el llamado al candidato a ocupar el cargo de concejal por el Movimiento Político, UNÁMONOS CON FINO, se hará una vez se conozca el pronunciamiento del Consejo de Estado.

Que en mérito de lo anteriormente expuesto,

RESUELVE:

ART. 1º—Comunicar al doctor Herman Redondo Gómez, identificado con la cédula de ciudadanía Nº (...), que continuará ejerciendo el cargo de concejal de Bogotá por el movimiento político “Unámonos con Fino”, hasta tanto se pronuncie el Consejo de Estado.

ART. 2º—El llamado a ocupar la falta absoluta, se hará, hasta tanto el H. Consejo de Estado determine mediante concepto, quién debe ser el llamado.” (resaltas y mayúsculas fuera del texto).

De la anterior trascripción se advierte que la continuidad que la Resolución 010 de 2006 le otorgó al señor Herman Redondo Gómez para seguir ejerciendo el cargo de concejal, equivale a ratificar su inicial llamado transitorio para suplir la falta temporal del Concejal Guillermo Fino Serrano, efectuada por el Concejo Distrital mediante Resolución 008 del 24 de abril de 2006. Y esto, pese a que tal acto haya sido motivado en que la prolongación o la continuidad del inicial llamado se hacía con carácter temporal, hasta tanto se obtuviera pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado sobre la aspiración de los inscritos en segundo y en cuarto reglón de la lista del movimiento político “Unámonos con Fino”.

Esta motivación que sustenta el acto acusado es contraria a la ley. No es cierto que exista un vacío legal puesto que para suplir la falta absoluta de un concejal, se cuenta con un claro procedimiento definido en las siguientes normas de la Constitución Política:

“ART. 134.—(Modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 003 de 1993) Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral ”.

“ART. 261.—(Modificado artículo 2º del Acto Legislativo 003 de 1993) Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

Son faltas absolutas: además de las establecidas por la ley; las que se causan por: muerte; la renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva corporación ; la pérdida de la investidura; la incapacidad física permanente y la sentencia condenatoria en firme dictada por autoridad judicial competente.

Son faltas temporales las causadas por: la suspensión del ejercicio de la investidura popular, en virtud de decisión judicial en firme; la licencia sin remuneración; la licencia por incapacidad certificada por médico oficial; la calamidad doméstica debidamente probada y la fuerza mayor.

La licencia sin remuneración no podrá ser inferior a tres (3) meses.

Los casos de incapacidad, calamidad doméstica y licencias no remuneradas, deberán ser aprobadas por la mesa directiva de la respectiva corporación.

PAR. 1º—Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia”. (Subrayas y negrillas fuera del texto)

Las anteriores disposiciones se reiteran en la Ley 136 de 1994, así:

“ART. 63.—Forma de Ilenar vacancias absolutas. Las vacancias absolutas de los concejales serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesiva y descendente. El Presidente del Concejo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la declaratoria, Ilamará a los candidatos que se encuentren en dicha situación para que tomen posesión del cargo vacante que corresponde”. (Subrayas y negrillas fuera del texto)

En idéntico sentido, el Decreto 1421 de 1993, “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogota”, prevé:

“ART. 27.—(...)

Los concejales no tendrán suplente: las vacantes originadas en sus faltas absolutas serán Ilenadas por los candidatos no elegidos en la misma lista según el orden sucesivo y descendente de inscripción” . (Subrayas y negrillas fuera del texto)

De acuerdo con esta regulación constitucional y legal, acaecida la falta absoluta del Concejal Guillermo Fino Serrano, que tuvo ocurrencia el 15 de mayo de 2006, según declaratoria de aceptación de su renuncia contenida en la Resolución 009 de 2006, se hacía imperativo para el presidente del Concejo Distrital, dentro de los tres días siguientes a Ia declaratoria de vacancia, Ilamar al candidato no elegido de Ia misma lista electoral, según el orden sucesivo y descendente de esta, y expedir un nuevo acto de Ilamado a ocupar la vacante de Ia curul, ahora definitiva, dada la falta absoluta surgida con ocasión de la renuncia presentada por su titular.

Y a este procedimiento debía necesariamente acudir la corporación Edilicia por mandato de las disposiciones constitucionales y legales antes reseñadas, independientemente de que la curul al momento de presentarse Ia vacante definitiva la ocupara su titular o un Ilamado que de manera transitoria desempeñara el cargo por Ia falta temporal del titular.

Por tanto, bajo ninguna justificación era válido adoptar la provisión de la vacancia definitiva mediante prolongación temporal del llamamiento hecho con carácter transitorio en cabeza del señor Herman Redondo. Lo procedente jurídicamente era aplicar a la situación lo establecido en los artículos 134 y 261 de la C.P.; 63 de la L. 136/94 y 27 del D. 1421/93, estatuto orgánico para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, esto es, dar por concluido el llamado transitorio y dar paso a surtir el trámite de ley para la provisión de la vacante definitiva.

Ninguna norma autoriza a que en orden a suplir mediante llamado la falta absoluta de un concejal ante la disputa de dos aspirantes por la curul vacante, la actuación administrativa para su provisión definitiva pueda suspenderse mientras se produce respuesta a la consulta formulada para establecer cual candidato no elegido, perteneciente a la lista, debe ser el llamado a suplir la falta absoluta del titular.

Al haber dado el Concejo Distrital mediante la resolución censurada continuidad provisional a los efectos de una curul que inicialmente proveyó de manera transitoria, época en la cual ya habían cesado las razones de hecho y derecho que la produjeron, tal medida también contraría el artículo 6º constitucional según el cual las autoridades públicas sólo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido.

Ante la falta absoluta del concejal Guillermo Fino Serrano por razón de la aceptación de su renuncia, generándose así la vacancia definitiva de la curul, el presidente del Concejo de Bogotá estaba obligado a proceder en la forma indicada en las normas citadas, esto es, haciendo el llamado al candidato no elegido que correspondiera en el orden sucesivo y descendente de la lista. En el evento de que dicha corporación considerara que tal llamado no podía recaer en el señor Pedro Contreras, debió así sustentarlo en el acto, y hacer recaer el mismo en cabeza del señor Redondo Gómez, si este continuaba en el orden sucesivo y descendente de la lista, pero, se reitera, sustentando la decisión en esta especifica motivación, mas no así argumentando vacío normativo, como equivocadamente lo hizo.

La continuidad dispuesta por el Concejo Distrital en la resolución censurada implicó Ia prórroga del Ilamamiento inicial efectuado por Resolución 008 del 24 de abril de 2006, que se base en Ia falta temporal del titular, mas no en virtud de la falta absoluta, nueva y diferente situación que legalmente imponía retomar la aplicación del procedimiento legal señalado. La inicial Resolución 008 de 2006 había decaído en los términos del articulo 66 (5) del Código Contencioso Administrativo, ante el desaparecimiento del fundamento de hecho representado en Ia vacancia transitoria.

Por las anteriores razones es conclusión obligada, tal como lo estimo el a quo, que procede anular el acto demandado porque contrario a lo señalado en la resolución acusada, está normado un procedimiento expreso para suplir las vacancias absolutas en los cargos de elección popular consagradas tanto en la Constitución como la ley, razón por Ia cual jurídicamente resultaba improcedente dar continuidad transitoria, como se hizo, al llamado temporal, pues se reitera, se imponía producir uno nuevo, con carácter de definitivo, así debiera este recaer en Ia misma persona que venía como llamado transitorio, pero sustentado en motivación con soporte legal válido, diferente a la que se consignó en Ia Resolución 010 de 2006.

Así las cosas, Ia Sala confirmara la sentencia impugnada en los aspectos que fueron objeto de apelación.

III. La Decisión.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de Ia ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia dictada el 1º de febrero de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(3) Esta sentencia de la Corte Constitucional dictada el 30 de noviembre de 2006 por la Sala Novena de Revisión, con ponencia de la doctora Clara Inés Vargas Hernández, resolvió: “Primero. REVOCAR la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Bogotá, el 10 de julio de 2006, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Pedro Alfonso Contreras Rivera contra el Concejo de Bogotá, representado por el presidente de la corporación, y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la participación política.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS las resoluciones 10 de mayo 18, 17 de septiembre 28 y 18 de octubre 9 de 2006, proferidas por el Presidente del Concejo de Bogotá.

Tercero. ORDENAR al Presidente del Concejo de Bogotá, a título de restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados al actor, que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a llamar al señor Pedro Alfonso Contreras Rivera a ocupar el cargo de concejal de Bogotá. Una vez aceptado el llamamiento por parte del accionante, este deberá ser posesionado en el cargo dentro de las 48 horas siguientes al momento de acreditar todos los requisitos legales al efecto”.

(4) Consejo de Estado, sentencia del 14 de enero de 1991, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

(5) “los actos administrativos (...) perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: (...) 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho ”.

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