Sentencia 4126 de noviembre 12 de 1992 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Rad. 4126

Acción de nulidad contra el artículo 1º, incisos 1º y 2º del Decreto Reglamentario 836 de 1991. Autoridades nacionales.

Consejera Ponente:

Dra. Consuelo Sarria Olcos

Actor: Samuel Ramiro Guzmán

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre doce de mil novecientos noventa y dos.

Fallo

El ciudadano Samuel Ramiro Guzmán Castañeda, c.c. Nº 19.141.183 en ejercicio de acción pública, demandó la nulidad del artículo 1º, incisos 1º y 2º del Decreto Reglamentario 836 de 1991, expedido por el Gobierno Nacional.

El acto acusado.

Se trata como se anotó de los incisos 1º y 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 836 de 1991, expedido por el Gobierno Nacional el 26 de marzo de 1991, para reglamentar la Ley 49 de 1990 en lo relativo al saneamiento fiscal de divisas o bienes poseídos en el exterior.

(...).

Consideraciones de la Sala

Mediante la Ley 49 de 1990 expedida el 28 de diciembre del mismo año, el Congreso de la República reguló entre otros temas la repatriación de capitales, para cuyo efecto concedió una amnistía para quienes se acogieran al saneamiento fiscal de divisas, cuyos requisitos, efectos y condiciones previó ampliamente en su capítulo I artículos 1º a 3º.

La ley fue reglamentada por el Decreto 836 de 1991 de marzo 26, en el cual se invocan las facultades que los numerales 3º y 11 del artículo 120 de la Constitución Nacional de 1886, confieren al Presidente de la República.

Considera el demandante que el decreto reglamentario violó la norma reglamentada y los numerales 3 y 11 del artículo 120 de la Constitución Nacional, cargos que concreta contra el artículo 1º inciso 1º y 2º del Decreto 836 de 1991, conforme al concepto de violación expuesto en la demanda.

Con el fin de resolver confronta la Sala los textos de las normas mencionadas, así:

Ley 49 de 1990, artículo 1º

“Saneamiento fiscal de divisas. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que hubieren omitido activos representados en moneda extranjera o bienes poseídos en el exterior, podrán acogerse al saneamiento fiscal de divisas, incluyendo el valor de los mismos en la declaración de renta correspondiente al año gravable de 1990, la cual deberá ser presentada a más tardar el 30 de junio de 1992. Podrá igualmente ser incluido en la declaración de corrección presentada hasta la misma fecha, sin que haya lugar a sanción por corrección por este motivo...”.

“... El patrimonio objeto del saneamiento fiscal tampoco dará lugar a investigaciones, ni a sanciones cambiarias, por infracciones derivadas de divisas que estuvieren en el exterior antes del primero (1º) de septiembre de 1990, siempre y cuando a la fecha de vigencia de esta ley, no se hubiere notificado la formulación de cargos por parte de la Superintendencia de Control de Cambios ...”.

Decreto 836 de 1991 artículo 1º

“Saneamiento fiscal. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que en la declaración de renta del año gravable 1989, hubieren omitido activos representados en moneda extranjera o bienes poseídos en el exterior, podrán acogerse al saneamiento fiscal previsto en el artículo 1º de la Ley 49 de 1990, incluyendo el valor de los mismos en la declaración de renta correspondiente al año gravable de 1990 o en su corrección, las cuales se deben presentar a más tardar el 30 de junio de 1992.

“Para este efecto, se entenderá probada la preexistencia en el exterior de los bienes o activos, con su simple inclusión en la declaración de renta, salvo cuando el contribuyente se acoja al saneamiento con posterioridad a un requerimiento, emplazamiento o auto que ordene investigación o visita, emitidos con posterioridad al 1º de enero de 1990, en cuyo caso, para que proceda el saneamiento se deberá probar la preexistencia en el exterior de los bienes o activos objeto del mismo, cuando la administración tributaria así lo solicite...”.

1. El artículo 1º de la Ley 49 de 1990, al conceder el beneficio de saneamiento fiscal se refiera en términos generales a los contribuyentes del impuesto sobre la renta que hubieren omitido activos representados en moneda extranjera o bienes poseídos en el exterior, sin exigir que se precise su condición de declarantes, ni el documento en el cual se hubiera incurrido en la omisión: declaración de renta o certificado en ingresos y retenciones, ni el período en el cual se hubiera cometido la infracción. Entonces cuando el artículo 1º inciso 1º del Decreto 836 de 1991, exige que se haya incurrido en la omisión en la declaración de renta de 1989, limita el beneficio, para los declarantes en primer lugar, y en segundo lugar, para los del año 1989, excluyendo a aquellos infractores por períodos anteriores y aquellos contribuyentes que por disposición legal no son declarantes, o que siéndolo no cumplieron dicho deber.

No hay duda entonces que cuando el artículo 1º del decreto reglamentario introduce la expresión “en la declaración de renta del año gravable de 1989”, limita el alcance de la ley, restringiendo su contenido y excede la facultad reglamentaria que la Constitución le asigna al ejecutivo, razón por la cual dicha expresión deberá ser anulada.

2. El inciso 4º del artículo 1º de la Ley 49 de 1990, que parcialmente transcribe la demanda como violado, consagra la amnistía de investigaciones y de sanciones por violación del control de cambios contenido en el entonces vigente Decreto 444 de 1967, en relación con las divisas ubicadas en el exterior antes del 1º de septiembre de 1990; mientras que el inciso 2º del reglamento acusado contempla una materia distinta cual es la relacionada con la prueba de la preexistencia de los bienes en el exterior, estableciendo para estos efectos tributarios, no cambiarios, que con la simple inclusión de la declaración de renta de 1991 se entendería probada, en consecuencia del confrontamiento de las normas no se infiere que exista contradicción entre la ley y el reglamento, pues es claro que cuando éste se remite a la administración tributaria no se refiere al aspecto cambiario de que trata la ley.

3. La Ley 49 de 1990, no exigió prueba alguna sobre la preexistencia de los activos representados en moneda extranjera, ni de los bienes poseídos en el exterior, y aunque tratándose de la repatriación de capitales ha de suponerse, para que ésta se posible, que los bienes estaban ubicados en el exterior al momento de expedirse la ley, ya que no puede existir repatriación de bienes ubicados en el territorio nacional, no podía el reglamento hacer distinciones no previstas en la norma, sobre el momento de solicitud de la amnistía, para deducir la necesidad de pruebas de preexistencia en un caso y en el otro no, condicionándola a la propia actividad y voluntad de la administración, desarrollada a través de un emplazamiento, un requerimiento o una investigación, y sólo en la medida que ésta así lo exija.

Entonces, cuando el decreto reglamentario establece la obligación de probar solo en el evento de que exista requerimiento, emplazamiento o investigación, sin duda alguna crea una diferencia que no contempla la ley y por lo tanto vulnera no sólo la norma reglamentada sino que excede la potestad reglamentaría, al crear desigualdades, no previstas en la ley, frente al beneficio legal otorgado.

A juicio de la Sala las condiciones y requisitos para que proceda el saneamiento fiscal, fueron establecidos por la Ley 49 de 1990, que previendo la oportunidad pronta o tardía de solicitud por parte del contribuyente, creó una tarifa diferencial para el valor de la inversión en títulos de deuda pública o del impuesto de saneamiento, pues si ésta se solicitaba con la declaración de renta del año 1990 oportunamente presentada, la inversión o el impuesto pagado era el 3% del valor saneado; mientras que si se solicitaba en la declaración presentada extemporáneamente o con oportunidad de la corrección de la declaración, en todo caso antes del 30 de junio de 1992, el porcentaje se incrementaba el 5%.

De haber querido el legislador exigir la prueba de preexistencia cuando lo considerara necesario, sin duda alguna así lo hubiere establecido, como lo hizo, para efectos de no enervar la actividad fiscalizadora de la administración, al establecer expresamente que:

“el saneamiento fiscal de divisas, de que trata este artículo, no será causal de nulidad, revocación o invalidez de los procesos con respecto a los cuales se hubiere notificado requerimiento especial a la fecha de vigencia de esta ley, las cuales proseguirán su curso ordinario”.

Es evidente para la Sala que cuando el decreto acusado dispone que el contribuyente debe probar la preexistencia de los bienes en el exterior, coloca un requisito no exigido por la ley reglamentada y por lo tanto la transgrede y merece su anulación, el inciso 2º del artículo 1º, demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase nula la expresión “en la declaración de renta del año gravable de 1989”, contenida en el artículo 1º inciso 1º del Decreto Reglamentario 836 de marzo 26 de 1991.

2. Declárase nulo inciso el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 836 de marzo 26 de 1991, en la parte que dice: “salvo cuando el contribuyente se acoja al saneamiento con posterioridad a un requerimiento, emplazamiento o auto que ordene investigación o visita, emitidos con posterioridad al 1º de enero de 1990, en cuyo caso, para que proceda al saneamiento se deberá probar la preexistencia en el exterior de los bienes o activos objeto del mismo, cuando la administración tributaria así lo solicite”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.