Sentencia 41290 de septiembre

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado: Acta 317

Bogotá, D.C., veinticinco de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Planteamiento del reproche.

Un solo cargo postula el censor, en el que demanda la nulidad de los fallos de las instancias, acusándolos de no guardar consonancia con la acusación.

En efecto, precisa que si bien en la acusación y las sentencias se atribuyó a José Tiberio Caldas Rivera el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años por el que finalmente fue condenado, el problema radica en que en las últimas se haya tenido en cuenta la figura del concurso homogéneo y sucesivo, a pesar de que no hizo parte de la primera y ni siquiera fue mencionada por el fiscal en su alegato de conclusión en el juicio oral.

De la anterior forma, el actor considera vulnerados los artículos 29 de la Constitución Política y 448 de la Ley 806 de 2004, que consagran, en su orden, las garantías del debido proceso y la congruencia en el marco del sistema penal acusatorio.

A la petición del defensor casacionista se opuso el representante de la Fiscalía General de la Nación, quien estimó que lo denunciado no se aviene a los casos que jurisprudencialmente se han determinado como violatorios del principio de congruencia, agregando que si bien hay desarmonía entre la acusación y la sentencia, dicha garantía se respetó en sus aspectos personal y fáctico, toda vez que de la incriminación siempre se deprendió la comisión de una sucesión de conductas constitutivas de actos sexuales con menor de catorce años, sobre las cuales pudo ejercerse controversia en el trámite procesal.

En cambio, el delegado del Ministerio Público apoyó la postura del demandante, dado que, al comparar la calificación jurídica de la sentencia, con la estructurada en la acusación, advirtió que en ésta nunca se dedujeron circunstancias de agravación; por ello, agregó, la determinación del concurso homogéneo y sucesivo pugna con lo contenido en el escrito acusatorio.

Claro está, a juicio del Procurador no es necesario invalidar la actuación, dado que, al efecto basta con casar el fallo y emitir el correspondiente de reemplazo, redosificando la sanción impuesta al procesado.

Pues bien, planteado así el problema jurídico a resolver, la Sala determinará si se vulneró o no el principio de congruencia, estableciendo si era procedente que los juzgadores tuvieran en cuenta en sus sentencias la figura del concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles, a pesar de que no se mencionó jurídicamente en la acusación.

Previo a ello, la Sala abordará el tópico puntual de la acusación en el sistema acusatorio y su relación directa con los principios de congruencia e imparcialidad, para después trasladar ese conocimiento a la definición del caso concreto.

2. Acusación y congruencia.

Conforme lo recalcó la corporación en la sentencia del 13 de diciembre de 2010 (rad. 34.370), parece existir consenso acerca de la función tanto sustantiva como instrumental que en el sistema consagrado por la Ley 906 de 2004, cumple la formulación de acusación, en tanto, además de representar la pretensión punitiva del Estado, decantada por la Fiscalía General de la Nación, implica la iniciación de la fase enjuiciatoria.

Es por virtud de la formulación de acusación, entonces, que dentro del postulado adversarial se traba la relación contenciosa entre la Fiscalía y la parte representada por el procesado y su defensor, facultando el proceso de partes que surge de los cargos en concreto presentados por el ente instructor, además del correspondiente descubrimiento probatorio a partir del cual se trata de materializar el principio de igualdad de armas.

Ese acto de acusación, en la legislación colombiana, opera complejo, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, pues, demanda, a manera de requisito de validez, que previo a la celebración de la audiencia de formulación de acusación, se presente por la Fiscalía un escrito de acusación que contenga aspectos básicos referidos a las partes, la delimitación fáctica de lo ocurrido, así como su denominación jurídica, y el anexo que contiene la relación completa e identificación de los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes que ha recolectado en su labor investigativa la Fiscalía.

El examen de lo contemplado en el libro III, título l de la Ley 906 de 2004, permite advertir que el juez de conocimiento hace un control que opera apenas formal, con el que no se verifican aspectos tales como la contundencia de las pruebas, su legalidad o las posibilidades de que se pueda obtener condena.

En este sentido, el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, acerca del trámite de la audiencia de formulación de acusación, estatuye:

“Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.

Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación.

El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.

También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes sin que su ausencia afecte la validez”.

Sobra anotar que los requisitos consagrados en el artículo 337, al que alude la norma citada, son enteramente formales, evidenciándose inconcuso que de ninguna forma el juez de conocimiento puede adelantar la tarea de controvertir los cargos en su esencia, ni mucho menos, verificar el contenido, legalidad o alcance de los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes allegados por la Fiscalía, entre otras razones, porque el anexo que se pide al funcionario encargado de la investigación no representa allegar efectivamente esos medios suasorios, sino relacionarlos e identificarlos, dado que, a renglón seguido, la defensa o los demás intervinientes podrán pedir al juez que ordene dejar conocer específicamente uno o varios de los elementos referenciados.

Las partes e intervinientes, a su vez, sólo pueden hacer pronunciamientos o solicitudes relacionados con el inicio del descubrimiento probatorio; la existencia de causales de impedimento, incompetencia o nulidades —también se faculta a la Fiscalía para que solicite la acumulación de causas por conexidad, acorde con el artículo 51 de la Ley 906 de 2004—; o la necesidad de que la Fiscalía aclare, adicione o corrija el escrito de acusación, si no cumple con los presupuestos consagrados en el artículo 337.

Esa limitada posibilidad del juez y de las partes no solo deviene de lo contemplado en el título l del libro III, sino que se asume consecuencia de hacer radicar el control en el juez de conocimiento que ha de adelantar hasta su final el juicio, dada la imperiosa necesidad de hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad, pues, sobra anotar, mal puede conservarse el mismo cuando el funcionario ha abordado de lleno y por anticipado el examen de los elementos de juicio y su eficacia probatoria.

Ahora bien, el que en Colombia esa etapa intermedia o de control de la acusación —que, por lo demás, opera mixta, pues no implica apenas la verificación de los aspectos formales, sino la depuración del proceso y el primer momento fuerte de descubrimiento probatorio— no apareje la intervención del juez en aspectos materiales, de ninguna manera significa que su importancia es menor o demediada, a diferencia, por ejemplo, del papel trascendente que juega la resolución de acusación en el trámite regido por la Ley 600 de 2000.

Acerca de la trascendencia de la resolución de acusación y la claridad y precisión que deben contener los cargos, dada la prevalencia del principio de congruencia, dijo la Corte, en sede del sistema mixto o de tendencia acusatoria(2):

“En desarrollo del mandato constitucional, el estatuto procesal distribuyó las competencias entregando a los fiscales la misión de "investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar”, ante los jueces y tribunales, a quienes otorgó la función de juzgar. A partir de la ejecutoria de la resolución de acusación el fiscal adquiere la condición de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación (CPP, art. 444).

Esto significa que el fiscal no puede pretender en la etapa del juicio adicionar la acusación, ya que los cargos deben estar formulados en su totalidad en el proveído calificatorio, de manera que el enjuiciado tenga la certeza de que es exclusivamente de ellos que debe defenderse.

(...).

El marco dentro del cual se debe desarrollar el juicio está determinado por la resolución de acusación, en donde el Estado por conducto del fiscal le indica al acriminado cuáles son los cargos que le formula, para que él pueda proveer a su defensa con la seguridad de que no va a ser sorprendido con una condena por hechos o situaciones distintas. De igual modo, los sujetos procesales tendrán en dicha resolución un punto de referencia definido sobre las pruebas que pueden presentar y solicitar en el período probatorio de la causa, las cuales se deben limitar a las que sean conducentes y eficaces para corroborar, degradar o desvirtuar la acusación, no siendo de recibo las que pretendan dar lugar a nuevos cargos”.

Esa argumentación construida para la que se entendía tendencia acusatoria del sistema penal, cobra mucha mayor relevancia ahora, en plena vigencia de la Ley 906 de 2004, pues, no cabe duda, la formulación de acusación, en cuanto materialización del principio acusatorio que consigna la específica pretensión del Estado, constituye piedra angular del juicio, límite fáctico y jurídico a lo que en él se tabula y, desde luego, ínsitos en su contenido y alcances se hallan caros derechos de las partes e intervinientes, entre los cuales destacan el debido proceso y derecho de defensa.

Ello encuentra su expresión más acabada en el principio de congruencia, que en clara articulación práctica del derecho de defensa propende porque al procesado no se le sorprenda con una sentencia ajena a los cargos formulados y por los cuales adelantó su tarea defensiva.

En concreto, así delimita ese principio el artículo 448 de la Ley 906 de 2004:

“El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delito por los cuales no se ha solicitado condena”.

Esa doble connotación del principio de congruencia implica, de un lado, que la Fiscalía conserva una cierta potestad para incidir de forma autónoma en las resultas del proceso, pues, si solicita absolución o se abstiene de pedir condena por el delito objeto de acusación o uno de ellos, invariablemente el juez debe absolver; y del otro, que la acusación marca un límite para el arbitrio de las partes e intervinientes, e incluso el funcionario judicial, en tanto, no es posible, en la generalidad de los casos, pedir condena o proferir la misma por una conducta punible distinta a la que fuera objeto de elevación de pliego de cargos y, en todo caso, nunca por unos hechos diferentes.

En extenso estudio referido a la evolución del principio en cuestión y los orígenes de la norma que ahora lo consagra en la Ley 906 de 2004, la Sala refirió(3):

“La Corte tiene dicho que en materia penal la congruencia consiste en la adecuada relación de conformidad personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, siendo la acusación el marco referente, principio que ha sido objeto de diferentes avances y precisiones por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Con motivo del Acto Legislativo 3 de 2002 y los desarrollos legales del mismo, la congruencia ha pasado a ocupar lugar destacado en la casuística que se deriva de la aplicación del Sistema Acusatorio colombiano.

(...).

La codificación procesal de 2000 reiteró lo dicho por la legislación precedente y al regular las causales de casación, en el artículo 207-2 señaló que el recurso extraordinario procedía cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.

En vigor de esta normatividad se ha dicho por la Sala que a los jueces les está vedado cargar circunstancias de mayor punibilidad en la sentencia cuando ellas no aparecen en la acusación(4), pues el principio de congruencia se predica entre la resolución acusatoria (o su equivalente) y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena(5).

También ha dicho la Corte que las irregularidades que afecten el principio de congruencia repercuten en la estructura del proceso, de donde si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación..., tampoco se tendrá en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el debido proceso(6).

En otra decisión sostuvo que

La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida esta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí(7),

tesis que

evolucionaría hasta postular que la acusación no podía dejar de considerar fáctica y jurídicamente las circunstancias de agravación que definen la conducta, sean objetivas o subjetivas, genéricas o específicas, valorativas o no valorativas, de manera que no quede duda alguna de su atribución, como garantía de un adecuado derecho de defensa(8).

(...).

La legislación procesal que implementa el sistema acusatorio colombiano, señala en su artículo 448 que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.

(...).

Esto es así porque la congruencia tiene que ser entendida como parámetro de racionalidad en la relación que debe existir entre acusador y fallador pues lo ejecutado por el primero limita las facultades del segundo; y ello tiene que ser así porque siendo la Fiscalía General de la Nación quien a nombre del Estado ejerce la titularidad de la acción penal, los jueces no pueden ir más allá de lo propuesto como elementos fácticos y jurídicos de la acusación. Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación(9).

La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas. Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y, así mismo, (ii) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad.

El incumplimiento de tal obligación por parte de los delegados fiscales implica desatender de manera grave una carga procesal, y, en virtud de las reglas propias del garantismo penal, dejar a los jueces sin herramientas para proferir un fallo justo, pues en lugar de condenar por todos los delitos y con todas las agravantes, éstos se verán obligados a proferir la sentencia en los precarios términos en los que aparezca elevada la acusación. Esto es así porque el principio acusatorio significa que sin acusación de parte no puede celebrarse el proceso penal (nemo iudex sine actore), pues la idea misma de la acusación se convierte en uno de los presupuestos para su existencia y ulterior desarrollo del proceso.

Lo expuesto permite reiterar, sin que exista duda, que el principio de congruencia constituye un elemento consustancial al debido proceso y eficaz instrumento para el ejercicio del derecho de defensa. En cuanto a lo primero porque hace parte de la estructura del proceso y en cuanto a lo segundo porque permite que la defensa determine la estrategia que debe desplegar en busca del resultado que más le favorezca.

(...).

El desconocimiento del principio de congruencia puede motivar a las partes e intervinientes a promover el recurso extraordinario de casación previsto en la Ley 906 del 2004, el cual sigue los mismos lineamientos reglados en estatutos anteriores; si bien no trasladó la causal de casación que traían las regulaciones procesales precedentes, relacionada con la incongruencia entre la acusación y la sentencia, de ello no.

es viable concluir que cuando el juez incurre en esa irregularidad no pueda ser invocada a través del recurso extraordinario, pues resulta indiscutible que cuando el juzgador profiere un fallo desatendiendo los parámetros de la acusación desconoce las reglas básicas de un proceso como es debido porque afecta de manera sustancial su estructura básica, siendo el yerro demandable por vía de la causal segunda(10).

Acerca de la importancia toral de la acusación y los efectos sobre el principio de congruencia, esto dijo la Corte(11):

“En este sentido, dentro de la evolución jurisprudencial que se ha dado en la Corte respecto del principio de congruencia, en sede de Ley 600 de 2000 se llegó a un punto final en el cual se estableció que las circunstancias de agravación genérica, o de mayor punibilidad, como se rotulan en el artículo 58 del Código Penal, deben ser definidas previamente en la resolución de acusación, tanto en su apartado fáctico, como en su denominación jurídica concreta, a efectos de garantizar la efectiva contradicción y respetar adecuadamente el principio de congruencia.

Al efecto, sostiene la Corte(12):

“1. La resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y delimita la imputación tanto fáctica como jurídica, para que el acusado conozca el marco conceptual en que se va a sustentar el juicio, y, por ende, pueda entrar a controvertirlos como ejercicio legítimo del derecho de defensa.

2. De ahí que la jurisprudencia de la Sala ha sido unánime en destacar que en la determinación fáctica y jurídica del hecho punible, “impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva”.

Dicho de otra manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el correspondiente fallo de mérito”.

Lo anterior se predica con igual o mayor énfasis en tratándose del sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, pues, esta corporación ha propugnado en reiteradas ocasiones por la concreción, en la formulación de la acusación, de la imputación en sus connotaciones fáctica y jurídica, con el fin de respetar el principio de congruencia y garantizar debidamente el ejercicio del derecho de defensa, por el conocimiento oportuno de los cargos por los cuales se adelantará el debate en el juicio oral. Dichos cargos comprenden, desde luego, las circunstancias genéricas de incremento punitivo.

Sobre este específico tópico, dijo la Corte en anterior oportunidad(13):

“Así las cosas, importa precisar, como punto de partida, que la imputación contenida en el escrito de acusación debe ser mixta, esto es, fáctica y jurídica, no obstante que bien podría sugerirse o plantearse con apoyo en la exégesis del artículo 337, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, que esta fuera exclusivamente fáctica, en tanto que como allí tan sólo se hace referencia a los hechos “jurídicamente relevantes” quedaría excluido en relación con los mismos cualquier proceso de adecuación típica. Sin embargo, a la anunciada conclusión sobre la necesidad de que el escrito de acusación contenga una imputación mixta llega la Sala con el sólido argumento según el cual sólo de ese modo podría garantizarse plenamente el derecho de defensa y en especial el principio acusatorio(14), en tanto, como se dijo, este último tiene entre sus proyecciones fundamentales la comunicación de la acusación al procesado(15), para lo cual no basta con notificar la existencia del pliego formal en su contra, sino que es imprescindible informar igualmente sobre las conductas (nomen iuris) en forma tal que se le permita así la plena comprensión sobre sus alcances y consecuencias jurídicas, lo que no se logra, ciertamente, sino a través de la conjugación de las imputaciones fáctica y jurídica”.

Y respecto de cuáles son los factores que permiten en determinados eventos y por vía excepcional mutar ese nomen iuris consignado en la formulación de acusación, esto ha anotado la Sala(16):

“Ahora bien, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez pueda sentenciar sobre hechos o denominaciones jurídicas distintas a las que se formularon en la acusación. Sobre este asunto ha señalado lo siguiente:

“(...) encuentra la Corte que nada de ello se opone a que [la fiscalía] bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación —siempre, claro está, de menor entidad—, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando —en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores— la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes”(17).

De la anterior postura se desprende que en verdad al juzgador de primer grado le está permitido apartarse de la imputación fáctica y jurídica que ha formulado la fiscalía en la acusación, pero esa posibilidad no depende solamente de que la nueva calificación sea más favorable a los intereses del acusado, o de que en el juicio se haya debatido las pruebas que soportan la denominación jurídica sobreviviente.

Es así que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes límites: a) es necesario que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género(18); c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes”.

Acorde con lo reseñado, la Corte decidirá el presente asunto.

3. El caso concreto.

Basta repasar detenidamente el decurso procesal para verificar que, en efecto, los juzgadores a quo y ad quem quebrantaron el principio de congruencia, debido a que la figura del concurso de conductas punibles por la que condenaron al imputado José Tiberio Caldas Rivera, no fue objeto de la acusación.

En lo que no hay ningún asomo de duda es que el delito individualmente considerado por el que fue investigado, enjuiciado y sentenciado el mencionado Caldas Rivera, corresponde al de actos sexuales con menor de 14 años, agravados, tipificado en los artículos 209 y 211-2 del Código Penal.

Y si bien dicha imputación ha sido constante en el curso del proceso, no ocurre lo mismo con la figura concursal, pues, aunque fue tenida en cuenta en la audiencia preliminar de formulación de imputación por el representante de la Fiscalía, en las actuaciones e intervenciones posteriores la marginó de la calificación jurídica.

En la referida diligencia previa, celebrada el 17 de febrero de 2011 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio, a Caldas Rivera se le imputaron cargos por el concurso homogéneo y sucesivo de ilícitos constitutivos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados, de conformidad con lo establecido en los artículos 209 y 211-2 de la Ley 599 de 2000.

Como el procesado no aceptó dicha incriminación, el delegado del ente instructor presentó escrito de acusación el 18 de marzo siguiente, en el cual precisó que la conducta endilgada, en lo concerniente a lo jurídico:

“...es constitutiva del punible de acto sexual abusivo con menor de catorce años, previsto y sancionado Código Penal (sic) en el libro segundo, Título IV, Capítulo Segundo, artículo 209, que tiene prevista pena de prisión que fluctúa entre 9 a 13 años. Artículos que fue modificado (sic) por la Ley 1236 del 23 de julio de 2008, en el artículo 5º. Le asisten circunstancias de atenuación, y no concurren circunstancias de agravación, la conducta es a título de dolo, en calidad de autor conducta consumada (sic)”.

Como puede apreciarse, al momento de estructurar jurídicamente el cargo imputado en el pliego acusatorio, la fiscal del caso no tuvo en cuenta el concurso de delitos, a pesar de que sí había hecho expresa alusión al mismo en la audiencia de preliminar de imputación. Dicha omisión no fue explicada por la funcionaria.

Lo anterior, que pudo haberse adicionado en la diligencia de formulación de acusación —recuérdese que es una de las posibilidades que contempla la ley para esa actuación—, permaneció incólume, ya que en dicho acto, adelantado en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Villavicencio el 1º de abril de ese año, la representante de la Fiscalía ratificó el ilícito tal como lo describió en el escrito acusatorio, es decir, sin hacer referencia expresa a la configuración del instituto concursal.

Con ese marco jurídico, entonces, se inició el juicio oral, para cuya culminación se precisaron cinco sesiones, llevadas a cabo el 2 y 14 de junio, 1º de agosto, 23 de septiembre y 12 de octubre de 2011, de las cuales destaca la Sala lo siguiente:

• En la sesión del 2 de junio, la fiscal seccional presentó una pobre teoría del caso en la que hizo alusión al bien jurídico tutelado, resumió brevemente los hechos y mencionó algunos elementos de juicio, sin concretar calificación jurídica alguna(19).

• En la sesión final, celebrada el 12 de octubre, la funcionaria fiscal tampoco aludió al concurso de conductas punibles en su alegato conclusivo, esto es, no pidió que se condenara por una pluralidad de delitos, ya que simplemente refirió de manera genérica el de actos sexuales abusivos(20).

• Culminada la intervención de los sujetos procesales, el juez de conocimiento le pidió a la fiscal del caso que concretara “si es homogéneo, si hay agravantes”, aduciendo simple y llanamente que no las percibía(21).

• Bastó esa sola sugerencia para que la representante del ente acusador agregara, sin ninguna otra explicación, que se trataba de “actos sexuales abusivos, en concurso homogéneo y sucesivo”(22).

En tal medida, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Villavicencio dictó sentencia el 14 de marzo de 2012, condenando a Caldas Rivera por el delito de actos sexuales abusivos, agravados, en “concurso homogéneo y sucesivo”.

Lo anterior se vio reflejado en la dosificación punitiva, ya que luego de fijar una sanción básica de 80 meses de prisión para el delito en comento, apeló al incremento previsto en el artículo 31 del Código Penal para el concurso de conductas punibles, quedando dicha pena finalmente en 100 meses de prisión.

En tales términos, la decisión del a quo fue confirmada íntegramente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio.

Pues bien, si la Corte tiene sentado que en materia penal la congruencia consiste en la adecuada relación de conformidad personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la acusación y la sentencia, es claro que en este evento dicha garantía fue menoscabada por los falladores de instancia, quienes agregaron a la calificación del delito un concurso homogéneo y sucesivo que, en los términos del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, no constaba en la acusación, ni se pidió condena por el mismo.

En otras palabras, si en el sistema acusatorio penal la formulación de acusación, en cuanto materialización de la específica pretensión del Estado, constituye piedra angular del juicio, demarcando el límite fáctico y jurídico a lo que en él se tabula, está claro que a los juzgadores les estaba vedado agregar circunstancias no contenidas en la acusación, con las cuales tornaron más gravosa la situación del procesado, quien fue sorprendido con una circunstancia que incrementa los extremos punitivos.

Para la Sala, dicha actuación condujo a la vulneración de las garantías del debido proceso y de defensa, toda vez que desconoce que la congruencia no se limita a los aspectos personal y fáctico —como amañadamente lo postuló el fiscal interviniente en la audiencia de argumentación oral—, sino que comprende también el jurídico, en virtud del cual se demanda que la acusación sea completa, conteniendo de manera expresa las normas que ameritan la convocatoria al juicio oral.

Es por ello que a la Fiscalía le asiste la obligación de precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad.

Y una de esas circunstancias genéricas que inciden notablemente en la penalidad, la constituye precisamente el concurso de conductas punibles, pues, de acuerdo a la regulación contenida en el artículo 31 de la Ley 599 de 200, implica un aumento de “hasta en otro tanto” de la sanción dosificada, lo cual quiere significar que puede duplicarse.

En este orden de ideas, le asiste razón al casacionista cuando, apoyado por el Procurador delegado, denuncia la violación de la garantía da la congruencia, dado que, se condenó a su defendido por un aspecto jurídico que no fue planteado de manera detallada y específica por la representante de la Fiscalía.

No es de recibo, entonces, la afirmación que para descartar dicha inconsonancia hizo el funcionario fiscal en la audiencia de argumentación oral, al sostener que ese particular aspecto fue incluido desde la audiencia de formulación de imputación, puesto que con dicho aserto desconoce que la congruencia se predica entre la acusación y la sentencia y no entre la imputación y ésta última.

En síntesis, no podía el juzgador de primer grado agregar a su antojo esa circunstancia modificadora de la punibilidad, ni siquiera apoyado en su desatinada intervención al final de los alegatos conclusivos, cuando le pidió a la fiscal seccional que precisara “si es homogéneo, si hay agravantes”, lo cual implicó una indebida intromisión en la acusación, lesiva del principio de imparcialidad.

Con antelación se anotó, que en el juez recaía la imperiosa necesidad de hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad, incluso en los casos en los cuales advierta error o insuficiencia en la actividad de una de las partes, pues, precisamente el núcleo central del principio obliga del funcionario contención, no sea que su afán por combatir tópicos de impunidad termine por desnaturalizar la función que en el trámite propio de la Ley 906 de 2004 le ha sido deferida.

Es que, el asunto no es tan elemental como pretende hacerlo ver el fiscal, pues, necesariamente esa intervención del juez implica tomar partido por una particular forma de asumir los hechos en detrimento de la labor propia de parte, en el entendido que los yerros u omisiones que la puedan afectar necesariamente deben verse reflejados en la decisión.

Incluso, la actuación que se reprocha al juez de conocimiento derivó en impropia habilitación de términos procesales precluidos, dado que, otorgó de nuevo la palabra a la fiscal, cuando ya se había vencido la etapa de alegatos finales, para hacer precisiones que de alguna manera incidían en la presentación del caso y sus efectos.

Ahora, el que se critique la parcialidad del juez no significa que en el caso concreto ello conduzca a la nulidad solicitada por el demandante, simplemente porque carece de los efectos que pretende darle, de cara al pronunciamiento que debe hacer la Corte respecto del principio de congruencia y la forma como el mismo se afectó.

En efecto, el cargo postulado por el impugnante tiene como fin particular restablecer el que entiende equilibrio lesionado con la decisión de las instancias, que condenaron por el instituto del concurso de delitos, en defecto del contenido expreso del escrito de acusación y su refrendación en las correspondientes audiencias.

Advierte la Corte que efectivamente la Fiscalía de manera precisa aludió a un solo delito cometido por el procesado, sin que quepa duda de su querer y pretensión.

Sin embargo, los falladores de instancia desbordando su competencia y el contenido mismo de los cargos, asumieron concursado el hecho y por ello dosificaron la sanción en los linderos del artículo 31 del Código Penal, luego de que el juzgador a quo introdujo motu proprio esa figura al final de las alegaciones propias de la audiencia del juicio oral.

Es claro que lo consignado por los juzgadores asoma completamente irregular y contrario al debido proceso y el derecho de defensa, evidente como surge que no fue esa la categoría jurídica por la cual se acusó a Caldas Rivera y éste ejerció controversia.

Si la fiscal del caso, en cuanto poseedora de la facultad acusatoria, entendió que era uno solo el delito, sin que se discuta su naturaleza o adscripción típica, necesariamente esa manifestación de parte debió ser respetada por los jueces a quo y ad quem, sin posibilidad de injerencia ninguna al momento de emitir la sentencia.

La discusión no estriba en definir si el acusado cometió no la conducta punible por la cual se le acusó, ni si ella obedece o no a los hechos definidos ciertos por las instancias. Apenas se busca establecer si esa conducta típica despejada operó dentro de la figura del concurso que, desde luego, bien poca incidencia tiene en el tópico del principio de legalidad estricta.

Por ello, el restablecimiento de los cauces adecuados del trámite procesal opera también simple, por la vía elemental de eliminar del fallo esa remisión al fenómeno concursal, sin que ello represente ningún aspecto problemático o discutible, dado que, incluso, así se restablece a satisfacción la congruencia que debe operar entre la acusación y la decisión que pone fin al proceso.

La Corte, como lo ha hecho en ocasiones anteriores(23), se constituirá en fallador de instancia a efectos de hacer valer la perfecta congruencia entre los hechos jurídicamente delimitados y lo fallado.

Sobre el particular, esto ha dicho la Sala(24):

“En el presente asunto los falladores de las instancias transgredieron el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo, porque modificaron la denominación jurídica de la conducta punible y alteraron la esencia de la imputación fáctica...

Y respecto de la solicitud de nulidad planteada por la representante del Ministerio Público ha de afirmarse sin lugar a equívocos que resulta del todo improcedente. La Sala tiene definido que ello equivaldría a revivir etapas procesales ya superadas y a brindarle una segunda oportunidad al ente acusador para iniciar una vez más un trámite enjuiciatorio ya agotado, encaminado a corregir su incapacidad para llevar al juez de conocimiento al convencimiento necesario para sustentar la materialidad de la conducta punible sobre la cual edificó su acusación, cuando dicha imputación la hubiera podido reorientar dentro de la misma actuación. En otras palabras, una nulidad en tal sentido equivaldría a permitir a la Fiscalía que, ante su fracaso en demostrar los fundamentos de su pretensión, le asiste —luego de agotado el trámite procesal— una nueva oportunidad de encaminar su acusación, alternativa que no es posible por cuanto las etapas y los términos procesales se rigen por el principio de preclusión y, además, es evidente que en este caso no se configura ninguna de las causales que permitan la invalidación del juicio(25).

En consideración a que se incumplió la regla referida a la congruencia que se exige entre la acusación y la sentencia el cargo prospera y se casará el fallo demandado.

Al prosperar el cargo edificado en la falta de congruencia entre la acusación y el fallo la Corte observa que la prueba aportada al juicio oral permite establecer plena coincidencia entre los fundamentos fácticos y jurídicos de la acusación, motivo por el cual se erige en Tribunal de instancia para condenar al procesado por el delito de acto sexual violento...”.

Acorde con lo anotado, la evidencia del yerro de congruencia en que incurrieron los falladores, obliga de la Sala actuar en calidad de instancia penal, para lo cual casará parcialmente la sentencia demandada y, como lo pidió el representante del Ministerio Público, eliminará la figura concursal de la calificación jurídica, redosificando la pena impuesta por aquellos.

De esta forma, el error será subsanado con estricto apego al principio invocado, sin que lo que aquí se decide afecte de ninguna manera al procesado o su defensor, simplemente porque deja en firme la acusación primigenia, por la cual amplia y suficientemente se ejerció el derecho a la defensa.

En este orden de ideas, si la pena principal para el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados, individualmente considerado, se fijó en 80 meses de prisión y a esta proporción se le hizo un incremento de 20 meses en razón del concurso, está claro que al margen de las razones que haya consignado el juzgador a quo, la misma debe eliminarse.

Ello quiere significar, ni más ni menos, que la sanción restrictiva de la libertad que finalmente purgará el procesado Caldas Rivera, es la que inicialmente determinó el juez de conocimiento, es decir, 80 meses.

A la misma proporción, en consecuencia, se rebajará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4. Casación oficiosa.

Como la condena en perjuicios determinada por el juzgador de primer grado, la cual avaló el tribunal, es absolutamente improcedente, la Sala casará oficiosamente los fallos de las instancias en lo que a éste tópico concierne.

En efecto, el juzgado de conocimiento expuso en la parte motiva de su providencia:

“El despacho se abstiene de condenar a José Tiberio Caldas Rivera, por concepto de indemnización de perjuicios causados por la infracción penal, por la de orden material, por no estar demostrados dentro de la actuación.

Respecto a los morales, como el delito afecta irreversiblemente a la menor, en su área afectiva, intelectual y volitiva, para toda su vida que le resta, dejándole el delito huellas imborrables, en que se condena a José Tibero Caldas Rivera (sic) a pagar a favor de la víctima, por conducto de su representante legal, la suma equivalente a 50 smlnv(sic), que deberá cancelar dentro de los 12 meses siguientes contados a partir de la ejecutoria del presente fallo”.

Lo anterior se concretó en la parte resolutiva de este modo:

“3. CONDENA a José Tiberio Caldas Rivera, a pagar por concepto de indemnización y perjuicios causados por la infracción penal, por los de orden moral la suma equivalente a 50 smlmv a favor de la víctima P.A.M.R. por conducto de su representante legal, dentro de los 12 meses siguientes contados a partir de la ejecutoria del presente fallo. Por los materiales no se condenará por no estar demostrados”.

Pues bien, dejando de lado las deficiencias argumentativas —la motivación no podía ser más precaria—, es evidente que los juzgadores desbordaron el ejercicio de sus funciones, al tasar y condenar oficiosamente al acusado a pagar perjuicios morales, así como también al descartar la fijación de los daños materiales con el pretexto de que no fueron demostrados, cuando es lo cierto que no estaban habilitados para pronunciarse en uno u otro sentido, dado que, la estimación de los perjuicios es improcedente en esa sede procesal, debido a que el legislador fijó un momento diferente para ese pronunciamiento.

En efecto, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad desconocen, a no dudarlo, que el escenario propio para la determinación de los perjuicios en la dinámica establecida para el proceso penal acusatorio lo constituye el incidente de reparación integral, cuya realización sólo puede impetrarse una vez cobre ejecutoria la sentencia condenatoria, evento que no ha acontecido en el presente asunto.

Ello se desprende con total claridad de la regulación contenida en el artículo 102 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010, que sobre la procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral señala:

“En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este código, de ser solicitadas por el incidentante”.

Así las cosas, siendo ilegal y violatoria de los derechos al debido proceso y de defensa la arbitraria e inconsulta tasación de perjuicios elaborada por las instancias, la Corte debe proceder a subsanar de oficio dicha irregularidad, casando parcialmente la sentencia, de la cual se excluirá la referida condena al pago de daños morales, para que esa decisión se tome en el momento adecuado y con la plena observancia de los presupuestos establecidos en la ley.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, respecto del único cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de José Tiberio Caldas Rivera, en el sentido de suprimir de la calificación jurídica la figura del concurso homogéneo y sucesivo.

En consecuencia, se fija en 80 meses de prisión la pena principal que debe cumplir el procesado Caldas Rivera, por haber sido declarado autor penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado.

A la misma proporción se rebaja la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal, confirmatoria del fallo emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Villavicencio, en el sentido de excluir la condena en perjuicios morales allí contenida.

3. En lo demás se mantiene el fallo incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Sentencia del 2 de agosto de 1995, radicado 9.117.

(3) Sentencia del 25 de abril de 2007, radicado 26.309.

(4) Sentencias del 1º de febrero y 24 de enero de 2007, radicados 23. 541 y 23.479, en su orden.

(5) Sentencia del 11 de febrero de 2004, radicado 14.343.

(6) Sentencia del 23 de septiembre de 2003, radicado 16.320, reiterada en la Sentencia de 1º de febrero de 2007, radicado 23.586.

(7) Sentencia del 9 de junio de 2004, radicado 20.134.

(8) Ib. Radicación, reiterado en la Sentencia del 20 de octubre de 2005, radicado 24.026.

(9) En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 28 de febrero de 2007, radicado 26.087.

(10) Sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicado 24.530.

(11) Sentencia del 6 de mayo de 2009, radicado 31.293.

(12) Sentencia del 13 de septiembre de 2006, radicado 21.596.

(13) Sentencia del 28 de febrero de 2007, radicado 26.987.

(14) Armenta Deu, Teresa, Principio Acusatorio y Derecho Penal. J.M. Bosch Editor, 2003 y Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. Ed. Colex, 1996.

(15) Planchadell Gargallo, A. El derecho fundamental a ser informado de la acusación, Valencia, 1999, passim.

(16) Sentencia del 3 de junio de 2009, radicado 28.649.

(17) Sentencia de 27 de julio de 2007, radicado 26.468.

(18) Aun así, la Corte precisó en el mismo precedente jurisprudencial que la variación de la calificación de una conducta punible hacia otra dentro del mismo capítulo podría configurar una inconsonancia, si se desborda el marco fáctico.

(19) CD correspondiente a la sesión del juicio oral del 2 de junio de 2011, record 4’08.

(20) CD correspondiente a la sesión del juicio oral del 12 de octubre de 2011, record 12’00.

(21) Ib., record 57’00.

(22) Ib., record 58’22.

(23) Vr. gr., en el ya citado precedente del 13 de diciembre de 2010, radicado 34.370.

(24) Sentencia del 16 de septiembre de 2009, radicado 31.795.

(25) Sentencia de 3 de junio de 2009, radicado 28.649. Dicha tesis se reiteró en la Sentencia del 28 de octubre del mismo año, radicado 32.192.