Sentencia 41306 de noviembre 19 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 41306

SL 829-2013

Acta 38

Magistrada Ponente:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «El recurso de casación

Fue propuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia del tribunal, y en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló cuatro cargos que fueron replicados.

Cargo primero

Acusó la sentencia impugnada de ser “indirectamente violatoria, por aplicación indebida, de las normas sustanciales nacionales contenidas en los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 9º, 16, 18, 19, 127, 467, 468, 469, 470, 471, 476, 477, 478 y 479 del CST; artículo 22 del Decreto 1611 de 1962; artículo 1º del Decreto 2218 de 1966; artículo 11, 18 y parágrafo del artículo 62 del Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; artículos 48, 53 y 58 de la C.N.; 4º y 9º del Decreto 1160 de 1989; artículo 5º, parágrafo 1º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por artículo 1º del Decreto 2879 de 1985; artículos 2º, literal c) y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990; 52, 56 y 57 del CRPM (Ley 4ª de 1913); artículo 8º del Decreto 1064 de 1999; artículos 11 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1602, 1613, 1614, 1615, 1617, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1624, 1626 y 1649 del C.C.; artículos 8º y 48 de la Ley 153 de 1887; 73, 176, 177 y 178 del CCA”.

Señaló como errores de hecho en que incurrió el tribunal, los siguientes:

“1º. No dar por demostrado, estándolo suficientemente acreditado en el expediente, que la pensión convencional reconocida al actor por la institución bancaria demandada, se causó el 5 de enero de 1982, fecha en que cumplió 47 años de edad y completado (sic) 20 años de servicio el 6 de septiembre de 1971;

“2. No dar por demostrado, contra toda evidencia, que en el artículo 38 de la convención colectiva vigente en la entidad demandada entre el 1º de marzo de 1980 y el 1º de marzo de 1982 (fls. 21-57) se otorgó una pensión de jubilación a los trabajadores que hayan cumplido 47 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos a la institución, con una pensión equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de su salario —parágrafo— el trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad de los 20 años expresada, tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de veinte (20) años de servicio a la institución.

“3º. No dar por demostrado, estándolo debidamente en los autos, que en el artículo 42, incisos 2º y 3º de la convención colectiva vigente en la entidad demandada entre el 16 de febrero de 1990 y el 15 de febrero de 1992 (fls. 59-109), se otorgó una pensión de jubilación “a los trabajadores que a la fecha de la firma de la presente convención hayan cumplido 18 o más años continuos o discontinuos de servicio a la caja, continuarán aplicándose las disposiciones sobre jubilación que regían con anterioridad a esta convención, es decir, 47 años de edad y veinte de servicio.- el pago de las pensiones de jubilación de carácter convencional que la caja haya reconocido o reconozca en el futuro, continuara haciéndose directamente por la entidad al beneficiario;

“4º. No dar por demostrado, estándolo, que el accionante adquirió el derecho a la prestación jubilatoria convencional establecida en el acuerdo colectivo vigente en la caja demandada entre el 1º de marzo de 1980 y el 1º de marzo de 1982 (artículo 38 - fl. 34), por haber reunido durante su vigencia los requisitos de 47 años de edad y 20 de servicio continuos o discontinuos a la institución, (...); es decir, antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985 (17 de octubre de 1985), que aprobó el Acuerdo 029 del mismo año, expedido por el ISS;

“5º. Dar por demostrado, sin ser verdad, que la Caja Agraria continuó aportando al Instituto de Seguro Social en el régimen de pensiones, después de la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante (16 de marzo de 1990 - folio 7) y hasta el 30 de marzo de 1998, momento en el cual el ISS produjo la resolución Nº 002825 (fl. 8), por la cual reconoció pensión por vejez al asegurado (a) Edgar L. Serna Maya”;

“6º. No dar por demostrado, estándolo acreditado en el informativo, que la pensión convencional de jubilación reconocida por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, mediante resolución Nº SGA-P0348, del 22 de agosto de 1990, lo fue a partir del día 16 de marzo de 1990 (fls. 7 y 7 vto.); es decir, antes de la expedición del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo Nº 049 de 1990 del ISS;

“7º. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida al demandante por la institución bancaria accionada, mediante resolución Nº 0348 del 22 de agosto de 1990, se causó cuando se alejó de la prestación del servicio laboral el actor respecto de la demandada, cuando solicitó el derecho pensional, (...).

“8º. No dar por demostrado, estándolo debidamente en el expediente, que la Caja Agraria en Liquidación, mediante resolución Nº 00667 del 28 de julio del 2000 (fls. 9-12), revocó de manera unilateral, la resolución SGA-PO348, del 22 de agosto de 1990, por la cual le había otorgado pensión de jubilación al accionante, ordenando compartir esta con la otorgada al actor por el Instituto de Seguro Social, “sin el consentimiento expreso y escrito” del señor Edgar Luis Serna Maya, desconociendo así lo dispuesto por el artículo 73 del CCA”.

Acusó por su equivocada apreciación la Resolución 0348 del 22 de agosto de 1990 (fls. 7 y 166), la convención colectiva de trabajo (fl. 73) y los documentos que obran a folios 161 y 163; y por su falta de valoración, las resoluciones 002825, 00667 y 00703 del 30 de marzo de 1998, 28 de junio y 27 de julio de 2000, respectivamente (fls. 8 y 134 - 9-12 y 167-170 - 15-18 y 171-174), la convención colectiva de folio 34 y la confesión del representante legal de la demandada (fls. 143-146).

En la demostración del cargo advirtió que el tribunal se equivocó al confundir la causación del derecho pensional otorgado convencionalmente al actor, esto es, su nacimiento a la vida jurídica, con el disfrute de la respectiva pensión, en tanto que consideró que tal obligación nació solo cuando se dejó de prestar el servicio a la entidad demandada, pues destacó que si el fallador de segundo grado no hubiese dejado de analizar lo establecido en el artículo 38 de la convención colectiva, que rigió en la entidad entre el 1º de marzo de 1980 y el mismo día y mes de 1982 (fl. 34), habría encontrado que la jubilación allí otorgada se causó a favor del demandante el 5 de enero de 1982, fecha en la que cumplió los 47 años de edad, toda vez que los 20 de servicios los completó el 6 de septiembre de 1971, conforme lo admite la demandada en la Resolución 0348 del 22 de agosto de 1990.

Luego de trascribir extractos de diversas sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionados con el momento en que se causa el derecho a una pensión de jubilación, concluyó que el tribunal incurrió en los 4 primeros errores evidentes de hecho que se enlistó; agregó que también se equivocó el ad quem cuando declaró la compartibilidad de las pensiones reconocidas al accionante, al considerar que la prestación económica se causó mucho antes de que se expidiera el Acuerdo 029 de 1985, para lo cual trajo a colación algunos extractos de la sentencia del 30 de enero de 2001, radicación 14207, proferida por esta corporación, al igual que fallos emitidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la revocatoria de los actos administrativos que reconocen una situación jurídica particular y concreta.

Segundo cargo

Lo planteó así: “acuso la sentencia gravada de ser directamente violatoria, por interpretación errónea de los artículos 4º del Decreto 1160 de 1989; 1º del Decreto 2218 de 1966, reglamentario de la Ley 171 de 1961 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por artículo 1º del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 9º, 16, 18, 19, 127, 467, 468, 469, 470, 471, 476, 477, 478 y 479 del CST; artículo 11, 18 y parágrafo del artículo 62 del Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; artículos 48, 53 y 58 de la C.N.; artículo 5º, parágrafo 1º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por artículo 1º del Decreto 2879 de 1985; 52, 56 y 57 del CRPM (antes Ley 4ª de 1913); artículos 11 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1602, 1613, 1614, 1615, 1617, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1624, 1626 y 1649 del C.C.; artículos 8º y 48 de la Ley 153 de 1887; 73, 176, 177 y 178 del CCA, los cuales dejaron de aplicarse siendo pertinente en el presente evento”.

Adujo que las partes están de acuerdo con que el actor cumplió los requisitos establecidos en la convención colectiva vigente en la entidad demandada para los años 1980 a 1982, en sus artículos 38 y 42, esto es, 47 años de edad y 20 años de servicio, los cuales cumplió el 5 de enero de 1982; luego de extractar lo que disponen los artículos 4º del Decreto 1160 de 1989 y 1º del Decreto 2218 de 1966, reglamentario de la Ley 171 de 1961, y modificatorio del artículo 22 del Decreto 1611 de 1962, destacó que los términos en que están redactadas esas normas no ofrecen disquisiciones distintas a que la causación de la pensión de jubilación solo depende de que el beneficiario reúna las exigencias de ese derecho previstas en los textos legales o extralegales que la otorgan o concedan, por lo que conforme a las cláusulas convencionales, si el demandante satisfizo los requisitos allí previstos el 5 de enero de 1982, fecha en que cumplió los 47 años de edad, fue desde ese momento cuando causó el derecho y no a la fecha de su desvinculación de la entidad.

Tercer cargo

Acusó la sentencia “de ser directamente violatoria, por aplicación indebida, de los artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 9º, 16, 18, 19, 127, 467, 468, 469, 470, 471, 476, 477, 478 y 479 del CST; artículo 11, 18 y parágrafo del artículo 62 del Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; artículos 48, 53 y 58 de la C.N.; artículo 5º, parágrafo 1º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por artículo 1º del Decreto 2879 de 1985; 52, 56 y 57 del CRPM (antes Ley 4ª de 1913); artículos 11 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1602, 1613, 1614, 1615, 1617, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1624, 1626 y 1649 del C.C.; artículos 8º y 48 de la Ley 153 de 1887; 73, 176, 177 y 178 del CCA, que dejaron de aplicarse siendo pertinentes”.

Destacó que la aplicación indebida de las normas denunciadas se produjo de la siguiente manera: “A. porque la accionada no continuó cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando el señor Serna Maya cumplió el requisito de la edad de 60 años para que el ISS le reconociera la pensión de vejez; B. porque la convención colectiva 1990-1992 en su artículo 42, si dispuso que el pago de las pensiones de jubilación de carácter convencional que la caja haya reconocido o reconozca en el futuro, continuará haciéndose directamente por la entidad al beneficiario. Véase que el precepto convencional expresa, que el valor de dicha prestación jubilatoria será de cargo únicamente de la institución accionada; C. porque el derecho convencional del actor se consolidó el 5 de enero de 1982, tiempo muy anterior al 17 de octubre de 1985, a que se refiere el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 del ISS (aprobado por el Decreto 758 de 1990); y aún antes de expedirse el Acuerdo 029/85 del mismo instituto, aprobado por Decreto 2879/85 y publicado el 17 de octubre de la misma anualidad; D. porque consideró como requisito de causación de la prestación jubilatoria extralegal el momento de retiro del servicio, exigencia esta no prevista ni en la disposición que se analiza ni en la normatividad que regula la causación de las pensiones de jubilación o de vejez de carácter legal o extralegal; y, E. porque también estimó que la pensión de jubilación se originó a favor del actor cuando este solicitó el derecho pensional (julio 7 de 1990 - fl. 7), requisito este ausente en el precepto indicado como mal aplicado por el tribunal”.

Cuarto cargo

Denunció la sentencia impugnada “de ser violatoria, por infracción directa, del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, expedido por el ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 del mismo año, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 9º, 16, 18, 19, 127, 467, 468, 469, 470, 471, 476, 477, 478 y 479 del CST; artículo 11, 18 y parágrafo del artículo 62 del Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; artículos 48, 53 y 58 de la C.N.; 52, 56 y 57 del CRPM (antes Ley 4ª de 1913); artículos 11 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1602, 1613, 1614, 1615, 1617, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1624, 1626 y 1649 del C.C.; artículos 8º y 48 de la Ley 153 de 1887; 73, 176, 177 y 178 del CCA, que dejaron de aplicarse siendo pertinentes”.

Después de trascribir el texto del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 del mismo año, aseguró que la citada norma es diáfana al precisar que a partir de su vigencia, la compartibilidad de las pensiones extralegales a las que ella se refiere con la de vejez a cargo del ISS, será a partir de la fecha de publicación del Decreto que apruebe ese acuerdo, por lo que como ello ocurrió el 17 de octubre de 1985, resulta claro que la pensión convencional otorgada al actor se causó el 5 de enero de 1982, cuando reunió el requisito de 47 años de edad y más de 20 años de servicio, la misma resulta compatible.

La réplica

Para oponerse a las acusaciones que plantea el recurrente, adujo que la decisión del tribunal es ajustada a derecho, en cuanto que el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor se hizo en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 que dispuso la compartibilidad pensional, pues advierte que si bien el demandante ya tenía reunidos los requisitos para obtener el derecho a cargo de la demandada, prefirió continuar trabajando hasta el 16 de marzo de 1990, en vez de salir a disfrutar de su pensión. En tales condiciones, concluyó que la pensión otorgada se causó con el retiro del trabajador en la citada calenda, momento para el cual ya estaba rigiendo el artículo 5º del mencionado acuerdo.

Se considera

Para el tribunal, no era viable considerar que la pensión de jubilación convencional pretendida se rigiera por el acuerdo convencional vigente para el momento en que el trabajador satisfizo la edad y el tiempo de servicios, esto es 1982, por cuanto, en su criterio al haber continuado vinculado a la entidad hasta el 16 de marzo de 1990, era la convención de esta época la que regulaba lo concerniente a su prestación al punto que afirmó que de no haber existido para este momento, el trabajador no se hubiese pensionado en esos términos.

Así las cosas el problema jurídico a resolver consiste en determinar cuál es la norma que rige su pensión, lo que de contera implica determinar si aquella tiene o no el carácter de compartible, pues esta Corte, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año ha sostenido que las pensiones voluntarias o extralegales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, salvo que se disponga lo contrario en el mismo acto que le da origen a la jubilación extralegal lo que ha ratificado en innumerables sentencias entre las cuales se cuentan la 39720, 51616 y 53293 del 31 de enero, 6 de marzo y 26 de junio de 2012, respectivamente.

Ahora la convención colectiva vigente entre el año 1980 y 1982, que obra de folios 21 a 57 y que fue acusada como inapreciada, en su cláusula 38 dispuso:

“Pensión de jubilación —requisitos— la caja pensionará a los trabajadores que hayan cumplido 47 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos a la institución, con una pensión equivalente al setenta y cinco (75%) de su salario.

“PAR.—El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad de los 47 años, tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de veinte (20) años al servicio de la institución.

“(...)”.

Por su parte la que se le aplicó contempló este derecho:

“ART. 42.—Pensión de jubilación. Requisitos. A partir de la firma de la presente convención la pensión de jubilación se regirá por las normas legales vigentes de carácter general, vale decir que el trabajador que preste veinte (20) o más años de servicios y llegue a la edad de 55 años y es varón o 50 años si es mujer, tendrá derecho a que la caja le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

“A los trabajadores que a la fecha de la presente convención hayan cumplido 18 o más años continuos o discontinuos de servicio a la caja, continuarán aplicándose las disposiciones sobre jubilación que regían con anterioridad a esta convención, es decir 47 años de edad y 20 de servicio.

“El pago de las pensiones de jubilación de carácter convencional que la caja haya reconocido o reconozca en el futuro, continuará haciéndose directamente por la entidad al beneficiario.

“(...)”.

La resolución que se estima como equivocadamente apreciada, esto es, la 0348 de 22 de agosto de 1990, da cuenta de que el actor trabajó durante de 38 años, 6 meses y 11 días, que solicitó la pensión convencional el 7 de julio de 1990, y que se le liquidó en los términos de la convención vigente de 1990 a 1992, pese a que ya había consolidado su derecho convencional el 5 de enero de 1982, es decir, cuando estaba en vigor el artículo transcrito, sin que, como bien lo alude el censor pudiera desconocerse que contaba con un derecho adquirido de tiempo atrás y aunque decidió mantenerse en el trabajo, esa sola circunstancia no puede argüirse para ignorar que ya había entrado en su haber la citada pensión convencional.

Sobre ese punto esta Sala de la Corte ha recabado en la diferencia entre la causación y disfrute de la pensión, la primera tiene que ver con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios, o el número de cotizaciones requeridas, y la segunda hace referencia al momento en que el trabajador decide que no continuará en el empleo; esta última opción no puede significar, como lo entendió el ad quem, que Serna Maya claudicara en su derecho o lo sometiera a la nueva convención, pues una vez se consolidó era imposible su modificación o extinción.

Lo anterior se hace aún más patente si se tiene en cuenta que el propio artículo 4º del Decreto 1160 de 1989 dispone que “Se entiende causado el derecho a una pensión, cuando se reúnan los requisitos señalados para cada caso, en la ley, convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral y reglamentos del Instituto de Seguros Sociales”, de manera que, se insiste, al cumplir la edad y el tiempo contemplado para la pensión convencional, en los términos de la cláusula 38, en 1982, ello no podía alterarse por el hecho de que su retiro aconteciera el 16 de marzo de 1990.

De forma que es la fecha de “causación” del derecho a la pensión convencional es la que determina si es o no compartible, y aunque el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, textualmente dice: “los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono...” (la negrilla no es del texto), ello debe comprenderse en su cabal sentido, esto es, que estando consolidado el derecho en cabeza del trabajador, no es posible subordinar su efectividad a que la empresa lo reconozca, pues ello contraría principios constitucionales y legales.

Así las cosas surge patente la equivocación del ad quem, quien sometió un derecho consolidado a una norma posterior esto es, al Acuerdo 049 de 1990, lo que sin lugar a dudas lo conllevó a concluir que la prestación no tenía el carácter de compatible, pese a que, estaba demostrado que al haberse causado el derecho pensional en el año de 1982, la disposición que lo regulaba, era el Acuerdo 029 de 1985.

Por lo visto las acusaciones son fundadas.

En sede de instancia, debe señalarse que, tal como se indicó en sede de casación, se acreditó que la pensión convencional se causó el 5 de marzo de 1982, por lo que su carácter es compatible, ello ha sido examinado en innumerables ocasiones en los que la demandada ha sido la caja y en los que se ha clarificado que las pensiones convencionales causadas antes de la vigencia del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sin condicionamiento alguno, son compatibles con la de vejez que posteriormente confiera el ISS; por vía de ejemplos, pueden rememorarse las sentencias del 16 y 22 de junio, 7 de julio, 3 y 24 de agosto y 14 de septiembre de 2010, radicaciones 34119, 38275, 36456, 44046, 44168 y 41372, respectivamente.

Ahora en la apelación de la parte demandada, además de lo relativo a la naturaleza compatible de la pensión, se reprocha que se ordene el pago de 2 pensiones causadas al tesoro público, en contravía del artículo 128 de la Constitución Política; ese aspecto ha sido clarificado en múltiples oportunidades, para significar que las pensiones que otorga el ISS no provienen del erario, al respecto pude consultarse la Decisión 37453 de mayo 6 del 2010.

Respecto de la indexación que se alude inviable por no estar prevista para las pensiones causadas antes de la Constitución de 1991, cabe aclarar que lo que ordenó indexar el a quo fue el valor del descuento realizado a Serna Maya, esto es de los $ 35.070.646,88 que ordenó reintegrarle, siendo por tanto inocua tal alegación.

Cuestiona además la parte demandada que se le condenara a reintegrar al actor la suma de $ 35.070.646,88, pero que adeuda $ 25.951.508, que fue lo que le otorgó el ISS; sin embargo en la Resolución 00667 de 28 de junio de 2000, aparece en el numeral tercero que se dispuso descontar de la mesada del actor, desde el 1º de abril de 1998 dicha cuantía, siendo por tanto la controversia que se propone un aspecto que no debe afectar al pensionado, ni ventilarse por esta vía.

En tal sentido se confirmará la sentencia de 17 de febrero de 2003, dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de marzo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por Edgar Luis Serna Maya contra la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación. En sede de instancia confirma la sentencia de 17 de febrero de 2003, dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá.

Sin costas en el recurso extraordinario. En las instancias a cargo de la demandada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».