Sentencia 4132-01 de abril 29 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 76001-23-31-000-2003-04132-01, abr. 29/2004

C.P. Alberto Arango Mantilla

Acción de Tutela

Actor: Comunidad Negra de Taparal y Humané.

Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la Comunidad Negra de Taparal y Humané contra la sentencia de 14 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela por tal comunidad interpuesta contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Hechos

Mediante Resolución 809 de 3 de septiembre de 2001 el entonces Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial ordenó la apertura de una investigación en contra de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP, EPSA, ESP, por su presunta responsabilidad en la contaminación del río Anchicayá, al realizar la evacuación de los sedimentos del embalse El Chidral, embalse del cual se surte para la generación de energía en el proyecto Bajo Anchicayá. Tal contaminación generó graves impactos físicos, bióticos y sociales sobre el ecosistema y la comunidad que depende de él.

En el artículo 6º de la citada Resolución 809 de 3 de septiembre de 2001 decidió el ministerio imponer a EPSA 3 medidas preventivas y compensatorias, decisión contra la cual no procedía ningún recurso de acuerdo con lo señalado en dicho acto administrativo. Las medidas fueron las siguientes:

1. Elaborar un estudio comparativo consistente en un muestreo en el río Anchicayá mensualmente y durante un año.

2. Realizar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la providencia, un censo de la población ribereña afectada, establecer programas de repoblamiento y de fomento piscícola para complementar la pesca extractiva como actividad primordial y garantizar la seguridad alimentaria de la población. Igualmente un programa de sustitución alimentaria con el fin de compensar los impactos causados por la contaminación sobre la principal fuente alimentaria de las comunidades, programa que debía aplicarse una vez fuera aprobado por el ministerio.

3. Realizar en un tiempo máximo de un mes a partir de la ejecutoria de la providencia, la verificación de enfermos atendidos en los centros médicos del área.

Contra la anterior decisión EPSA ESP interpuso recurso de reposición y subsidiariamente solicitó la revocatoria directa.

El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Resolución 558 de 19 de junio de 2002 declaró extemporáneo tal recurso y precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, la imposición de las medidas y sanciones se sujeta al procedimiento previsto en el Decreto 1594 de 1984 cuyo artículo 187 señala que contra las medidas sanitarias no procede recurso alguno. No accedió a la petición de revocatoria directa en cuanto consideró, que no se configuró ninguna de las causales establecidas en la ley para ello.

El mismo 19 de junio de 2002, el ministro expidió la Resolución 556, en la cual analizó los descargos y las pruebas presentadas por EPSA, ESP, al igual que el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el artículo 6º de la Resolución 809 de 22 de septiembre de 2001. Luego de ello, declaró responsable a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP, EPSA, ESP, de los cargos formulados, impuso una multa y entre otras decisiones, en sus artículos 5º y 6º requirió a la empresa para:

— Implementar dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la providencia y durante 1 año el programa de sustitución alimentaria a la comunidad, para lo cual debía suministrar a la población asentada a orillas del río (según el censo aportado por la EPSA) una cantidad de 1.000 gramos por persona y por día de pescado fresco.

— Durante un año establecer por lo menos 3 programas de asistencia técnica agropecuaria que debían contar como mínimo con una parcela o proyecto demostrativo para cada uno de los doce consejos comunitarios ubicados en el área de influencia del proyecto, proporcionando los recursos económicos para los mismos.

Contra el acto administrativo mencionado anteriormente, interpusieron recursos de reposición el apoderado del contralor municipal de Buenaventura, el representante de los consejos comunitarios del corregimiento 8 y la apoderada de EPSA, ESP.

Dicho recurso de reposición fue resuelto por el Viceministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Resolución 67 de 23 de enero de 2003, en la cual rechazó los recursos presentados por el contralor municipal y los consejos comunitarios. En cuanto al recurso interpuesto por EPSA ESP, resolvió reponer en el sentido de modificar el artículo 1º de la Resolución 556 de 19 de junio de 2002, aclarando que la empresa no infringió el artículo 1º del Decreto 2811 de 1974 invocado para declarar responsabilidad ambiental y revocó el artículo 6º que había impuesto la obligación de la implementación de los programas de asistencia técnica agropecuaria.

Posteriormente, el 10 de octubre de 2003, la jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expidió la Resolución 1080, mediante la cual revocó el literal c) numeral 2º del artículo 6º de la Resolución 89 del 3 de septiembre de 2001 y los artículos 5º y 7º de la Resolución 556 de 19 de junio de 2003, que se refieren al programa de sustitución alimentaria y a la prohibición de pesca en el río Anchicayá por el término de 1 año, mientras se llevaba a cabo tal programa.

Los habitantes de las diferentes comunidades agrupadas en el Consejo Mayor de la Comunidad Negra del río Anchicayá y otras comunidades, interpusieron acción de grupo contra EPSA ESP, con el fin de obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por la entidad demandada como consecuencia del vertimiento continuo e indiscriminado de sedimentos al río Anchicayá. Acción que fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 19 de noviembre de 2002.

Objeto de la tutela

La parte actora considera que con la expedición de las resoluciones 67 de 23 de enero de 2003 y 1080 de 10 de octubre del mismo año, mediante las cuales el Ministerio de Medio (sic) Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial revoca las medidas de sustitución alimentaria y de implementación de los programas de asistencia técnica, tal entidad ha violado sus derechos fundamentales a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, al debido proceso y los derechos de los niños y de los ancianos.

Por lo tanto e invocando la presente acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, solicita sean protegidos tales derechos y en consecuencia que se declare:

“1. ... se declaren nulas las resoluciones 67 del 23 de enero de 2003, proferida por el Viceministro del Medio (sic) Ambiente y la 1080 del 10 de octubre de 2003, así como la decisión de suprimir la asistencia técnica agropecuaria proferida por la jefe jurídica del ministerio (...) ya que son medidas sanitarias, de compensación y mitigación de inmediato cumplimiento.

2. Que se establezca que se afectó a la comunidad tanto en la parte de salud, alimentaria incluida la parte agrícola, entre otras.

3. Que se decrete la sustitución alimentaria, la asistencia técnica agropecuaria y la atención en salud, tal como lo ordena el artículo 6º de la Resolución 809 del 3 de septiembre de 2003, y se designe el funcionario encargado del control posterior...

4. Que se declare nulo el informe de ERUM ya que no tiene ningún respaldo metodológico y no corresponde a las realidades demostradas en el proceso, además que el número de personas afectadas es de 3.500 a 4.000 personas tal como lo demuestran los demás informes...

5. Que el número de personas afectadas se fije con base en los censos oficiales que son parte de los títulos colectivos que conforman cada consejo comunitario...

6. Que en cumplimiento de lo establecido en el literal d), numeral 2º, artículo 85 de la Ley 99 de 1993, se ordene a la EPSA ESP y subsidiariamente al Ministerio del Medio (sic) Ambiente (...) a costear la realización de estudios que permitan establecer los daños al medio ambiente...

7. Que en cumplimiento del artículo 30 del Código Contencioso Administrativo y 40 de la Ley 734 del 2002, la Ministra del Medio (sic) Ambiente y Desarrollo Territorial, se declare impedida y en consecuencia se envíe el expediente al procurador regional (...) tal como lo establece la ley para estos casos” (fls. 159 y 160).

Considera que el perjuicio es irremediable en cuanto:

“... con ocasión del desastre ambiental (...) se afectó a las personas y sus formas de subsistencia básica para tomar el agua, bañarse, cocinar, transportarse, pescar gran cantidad de especies de toda clase, regar sus cultivos, porque sobre todo en la parte baja que es vega el río de manera natural por su proximidad al mar tiene crecientes normales que bañan las tierras y los cultivos pero al estar contaminadas contaminaron también las tierras y los cultivos que tal como está demostrado en todos los informes y resoluciones eran básicamente de subsistencia lo que genera una dependencia total ...” (fl. 152).

Contestación

Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP, EPSA ESP

El apoderado de EPSA ESP manifiesta que la acción de tutela se fundamenta en los mismos hechos alegados en la acción de grupo interpuesta ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por la comunidad demandante contra el Ministerio del Medio (sic) Ambiente y radicada con el número 76-001-23-31-000-2002-4584-00.

Señala que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener la nulidad de las resoluciones demandadas, que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al medio judicial previsto por la ley para tal fin, lo que hace improcedente la presente acción.

Ministerio de Medio (sic) Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

La apoderada del ministerio advierte que en este caso se pretende la nulidad de actos administrativos, precisa que actualmente cursa una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se solicita la nulidad de los actos cuya legalidad se pretende discutir mediante la presente acción de tutela.

Precisa que la comunidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial y solicita por lo tanto que se declare la improcedencia de la acción.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo señala que mediante las resoluciones 67 de 23 enero de 2003 y 1080 de 10 de octubre de 2003, se resuelven negativamente las peticiones de la comunidad demandante, en el sentido de eliminar la asistencia técnica agropecuaria y la sustitución alimentaria, decretadas como medidas sanitarias.

Asegura que no ha sido demostrada la violación de derechos fundamentales por parte de la entidad demandada al proferir la anterior decisión y que por lo tanto se debe hacer uso de los medios judiciales previstos para determinar la legalidad de los actos. Precisa que aunque la acción se interpone como mecanismo transitorio, no se evidencia el perjuicio irremediable.

La impugnación

El apoderado de la parte demandante manifiesta que el Tribunal Administrativo concluyó la no violación de derechos fundamentales sin hacer previamente análisis alguno. Expresa que no entiende cómo llegó el a quo a tal conclusión sin analizar las pruebas allegadas al proceso, dentro de las cuales se encuentra un disquete con un informe de impacto ambiental realizado por la contraloría. Advierte que no puede perderse de vista que fue el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el ente que investigó y declaró responsable a EPSA ESP por el daño ambiental causado.

Manifiesta que además, es evidente la forma indebida como la administración revocó las decisiones que contenían derechos consolidados para la comunidad que representa.

Con respecto a los medios de defensa con que cuenta la comunidad de Anchicayá, señala que con el fin de agotar la vía gubernativa interpuso el recurso de reposición procedente contra la resolución mediante la cual el ministerio hizo uso de la revocatoria directa e interpuso acción de grupo contra tal entidad. Precisa que la finalidad de la acción de grupo es distinta a la de la acción de tutela, por lo que considera que el ejercicio de la primera no impone la improcedencia de la segunda.

Sostiene que en este caso la comunidad sí está expuesta a la ocurrencia de un perjuicio irremediable porque tal como se probó en la investigación realizada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, además de las investigaciones e informes de la procuraduría, defensoría y contraloría, EPSA ESP es responsable por los perjuicios ocasionados a las comunidades y al ecosistema que dependen del río Anchicayá. Y hasta ahora no se ha hecho absolutamente nada por descontaminar y recuperar el ecosistema.

Expresa que las personas cuyo sustento dependía del río, se encuentran en situación de hambre ya que nunca se hizo efectiva la medida de sustitución alimentaria tomada por el Ministro de Ambiente, a pesar de que era de inmediato cumplimiento.

Consideraciones

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la comunidad negra de Taparal y Humané contra la sentencia de 14 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela por tal comunidad interpuesta contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

La comunidad demandante invoca la presente acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y alega la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, al buen desarrollo de la personalidad, al trabajo, de los niños y de los ancianos.

Procede ahora la Sala a determinar si en este caso la entidad demandada vulneró derechos fundamentales.

1. Violación del derecho al debido proceso.

Mediante Resolución 809 de 3 de septiembre de 2001 el entonces Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial ordenó la apertura de una investigación en contra de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP —EPSA ESP— por su presunta responsabilidad en la contaminación del río Anchicayá, al realizar la evacuación de los sedimentos del embalse El Chidral, embalse del cual se surte para la generación de energía en el proyecto Bajo Anchicayá. Tal contaminación generó graves impactos físicos, bióticos y sociales sobre el ecosistema y la comunidad que depende de él.

En el artículo 6º de la citada Resolución 809 de 3 de septiembre de 2001 decidió el ministro imponer a EPSA ESP 3 medidas preventivas y compensatorias, decisión contra la cual no procedía ningún recurso de acuerdo con lo señalado en dicho acto administrativo. Las medidas fueron las siguientes:

— Elaborar un estudio comparativo consistente en un muestreo en el río Anchicayá mensualmente y durante un año.

— Realizar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la providencia, un censo de la población ribereña afectada, establecer programas de repoblamiento y de fomento piscícola para complementar la pesca extractiva como actividad primordial y garantizar la seguridad alimentaria de la población. Igualmente un programa de sustitución alimentaria con el fin de compensar los impactos causados por la contaminación sobre la principal fuente alimentaria de las comunidades, programa que debía aplicarse una vez fuera aprobado por el ministerio.

— Realizar en un tiempo máximo de un mes a partir de la ejecutoria de la providencia, la verificación de enfermos atendidos en los centros médicos del área.

Contra la anterior decisión EPSA S.A. ESP interpuso recurso de reposición y de manera subsidiaria solicitó la revocatoria directa.

El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Resolución 558 de 19 de junio de 2002 declaró extemporáneo tal recurso y precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, la imposición de las medidas y sanciones se sujeta al procedimiento previsto en el Decreto 1594 de 1984 cuyo artículo 187 señala que contra las medidas sanitarias no procede recurso alguno. No accedió a la petición de revocatoria directa en cuanto consideró, que no se configuró ninguna de las causales establecidas en la ley para ello.

El mismo 19 de junio de 2002, el ministro expidió la Resolución 556, en la cual analizó los descargos y las pruebas presentadas por EPSA, al igual que el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el artículo 6º de la Resolución 809 de 22 de septiembre de 2001. Luego de ello, declaró responsable a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP, EPSA ESP, de los cargos formulados, impuso una multa y entre otras decisiones, en sus artículos 5º y 6º requirió a la empresa para:

— Implementar dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la providencia y durante 1 año el programa de sustitución alimentaria a la comunidad, para lo cual debía suministrar a la población asentada a orillas del río (según el censo aportado por la EPSA) una cantidad de 1.000 gramos por persona y por día de pescado fresco.

— Durante un año establecer por lo menos 3 programas de asistencia técnica agropecuaria que debían contar como mínimo con una parcela o proyecto demostrativo para cada uno de los doce consejos comunitarios ubicados en el área de influencia del proyecto, proporcionando los recursos económicos para los mismos.

Contra el acto administrativo mencionado anteriormente, interpusieron recursos de reposición el apoderado del contralor municipal de Buenaventura, el representante de los consejos comunitarios del corregimiento 8 y la apoderada de EPSA ESP.

Dicho recurso de reposición fue resuelto por el Viceministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Resolución 67 de 23 de enero de 2003, en la cual rechazó los recursos presentados por el contralor municipal y los consejos comunitarios. En cuanto al recurso interpuesto por EPSA ESP, resolvió reponer en el sentido de modificar el artículo 1º de la Resolución 556 de 19 de junio de 2002, aclarando que la empresa no infringió el artículo 1º del Decreto 2811 de 1974 invocado para declarar responsabilidad ambiental y revocó el artículo 6º que había impuesto la obligación de la implementación de los programas de asistencia técnica agropecuaria.

Posteriormente, el 10 de octubre de 2003, la jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expidió la Resolución 1080, mediante la cual revocó el litoral c) numeral 2º del artículo 6º de la Resolución 89 del 3 de septiembre de 2001 y los artículos 5º y 7º, de la Resolución 556 de 19 de junio de 2003, expedidas por el Ministro del Medio (sic) Ambiente, que se refieren al programa de sustitución alimentaria y a la prohibición de pesca en el río Anchicayá por el término de 1 año.

Ahora bien, de la lectura de los hechos anteriormente descritos y que se encuentran debidamente probados en el expediente, se hace evidente la violación del debido proceso por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Lo anterior en cuanto el acto administrativo mediante el cual se ordenó la implementación de la medida de sustitución alimentaria, expedido por el ministro, no podía ser revocado por un funcionario de inferior jerarquía, es decir, por la jefe de la oficina de asesoría jurídica. En efecto, la revocatoria directa es un principio de derecho administrativo que rige para los actos expedidos por la administración y que consiste en la posibilidad que tiene esta de suprimir aquellos del mundo del derecho y que de conformidad con lo previsto en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, debe ser llevada a cabo por el mismo funcionario que los expidió o por sus inmediatos superiores.

Una vez determinada la violación del derecho al debido proceso, corresponde examinar si la presente acción procede como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable, aspecto que al ser analizado permitirá establecer si con el proceder de la administración se violan los demás derechos invocados por la parte actora.

2. La acción de tutela como mecanismo transitorio.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, cualquier persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial excepto cuando se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso, la comunidad demandante deriva la violación de sus derechos fundamentales de la expedición de la Resolución 1080 de 10 de octubre de 2003 suscrita por la jefe de la oficina de asesoría jurídica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Acto administrativo mediante el cual se efectuó la revocatoria directa del literal c) numeral 2º del artículo 6º de la Resolución 809 de 3 de septiembre de 2001 y los artículos 5º y 7º de la Resolución 556 del 19 de junio de 2003, en lo que tiene que ver con el programa de sustitución alimentaria.

Ahora bien, aunque la Resolución 1080 de 10 de octubre de 2003 puede ser demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debe estudiar la Sala si se halla la parte actora expuesta a la ocurrencia de un perjuicio irremediable que hace procedente la acción como mecanismo transitorio. Para determinar lo anterior, es necesario analizar tres aspectos:

a) La razón por la cual se hizo necesaria la medida de sustitución alimentaria.

Mediante Resolución 809 de 3 de septiembre de 2001 el entonces Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial ordenó la apertura de una investigación en contra de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP —EPSA ESP— por su presunta responsabilidad en la contaminación del río Anchicayá, al realizar la evacuación de los sedimentos del embalse El Chidral, embalse del cual se surte para la generación de energía en el proyecto Bajo Anchicayá. Tal contaminación generó graves impactos físicos, bióticos y sociales sobre el ecosistema y la comunidad que depende de él.

En el artículo 6º de la citada Resolución 809 de 3 de septiembre de 2001 decidió el ministerio imponer a EPSA 3 medidas preventivas y compensatorias, entre ellas, la de realizar dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la providencia un censo de la población ribereña afectada y establecer un programa de sustitución alimentaria con el fin de compensar los impactos causados por la contaminación sobre la principal fuente alimentaria de las comunidades, programa que debía aplicarse una vez fuera aprobado por el ministerio.

Contra la anterior decisión EPSA interpuso recurso de reposición y de manera subsidiaria solicitó la revocatoria directa.

El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Resolución 558 de 19 de junio de 2002 declaró extemporáneo tal recurso y precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, la imposición de las medidas y sanciones se sujeta al procedimiento previsto en el Decreto 1594 de 1984 cuyo artículo 187 señala que contra las medidas sanitarias no procede recurso alguno. No accedió a la petición de revocatoria directa en cuanto consideró, que no se configuró ninguna de las causales establecidas en la ley para ello.

El mismo 19 de junio de 2002, el ministro expidió la Resolución 556, en la cual analizó los descargos y las pruebas presentadas por EPSA, al igual que el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el artículo 6º de la Resolución 809 de 22 de septiembre de 2001. Luego de ello, declaró responsable a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP, EPSA ESP, de los cargos formulados, impuso una multa y entre otras decisiones, en su artículo 5º requirió a la empresa para implementar dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la providencia y durante 1 año, el programa de sustitución alimentaria a la comunidad (para lo cual debía suministrar a la población asentada a orillas del río (según el censo aportado por la EPSA) una cantidad de 1.000 gramos por persona y por día de pescado fresco).

En la parte motiva de la Resolución 556 de 19 de junio de 2002, en la cual se tomó la determinación de ejecutar el programa de sustitución alimentaria presentado por la empresa demandada, se lee:

“... En cumplimiento de lo exigido en el artículo 6º de la Resolución 809 de septiembre 3 de 2001, EPSA entregó los siguientes documentos:

5. Propuesta Programa de sustitución alimentaria:

Este programa busca desarrollar un programa de sustitución alimentaria que compense los impactos causados sobre la población piscícola y la actividad pesquera en el río Anchicayá, mientras se obtienen los resultados de las actividades de los programas de fomento y repoblamiento piscícola y garantizar el consumo de proteína necesaria para una dieta alimentaria balanceada, para aquella población que se encuentre asentada en la ribera del río (...) y se afecte directamente con la implementación de la veda sobre el río” (fl. 56).

Los cargos respecto de los cuales se encontró responsable a EPSA S.A. ESP son los siguientes:

Primer cargo. Contaminar las aguas del río Anchicayá al realizar la evacuación de los sedimentos del embalse El Chidral.

Segundo cargo. Verter 500.000 metros cúbicos de sedimentos al río Anchicayá, afectando los parámetros fisicoquímicos del agua.

Tercer cargo. Destruir la fauna del río Anchicayá.

Y en la parte resolutiva de la mencionada Resolución 556, el ministerio precisa que “decidirá sobre la necesidad de prorrogar el programa de sustitución alimentaria, de acuerdo con los resultados arrojados por los programas de monitoreo, los resultados de la veda y el programa de investigación para el repoblamiento con especies nativas” (fl. 65).

De acuerdo con lo anterior, con la medida se sustitución alimentaria se pretendía suplir las necesidades de alimentación de las comunidades afectadas que solían derivar su sustento del río y no se descartó la posibilidad de prorrogarla, en cuanto no podía asegurarse que las demás medidas tomadas por el Ministerio de Vivienda, Ambiente (sic) y Desarrollo Territorial, trajeran como consecuencia la recuperación de las condiciones del río afectado en un tiempo determinado.

En vista de que han transcurrido 3 años a partir de la ocurrencia de los hechos que afectaron el río Anchicayá, mediante auto de 3 de marzo de 2004 se ofició al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para que certificara lo siguiente:

“1. Cuál es el estado actual del Río Anchicayá estableciendo el grado de recuperación en el que se encuentra.

2. Si tal condición permite hoy a las comunidades, cuyo sustento tradicionalmente se ha derivado de la pesca, llevar a cabo tal actividad con ese fin” (fl. 669).

La entidad como respuesta al anterior requerimiento, envió un informe técnico desde el punto de vista físico-químico e hidrobiológico en el que se manifiesta lo siguiente:

“En lo referente al primer punto (...) me permito manifestarle lo siguiente: Con el fin de evaluar el comportamiento del río Anchicayá, después de los vertimientos efectuados en el año 2001, por requerimiento del ministerio, la empresa ESAP ha venido efectuando una serie de monitoreos que involucran tanto parámetros físico-químicos, como hidrobiológicos. Los resultados de los monitoreos efectuados hasta el momento, permiten inferir que dicho río, se encuentra en un adecuado proceso de recuperación, en comparación con las características que presentó en el año 2001, una vez efectuada la descarga de sedimentos.

(…).

En lo que respecta al segundo punto, la información suministrada y recopilada por este ministerio hasta el momento, no permite establecer y por ende certificar si las comunidades actualmente están derivando su sustento de la pesca. Tal como se mencionó anteriormente, los estudios registran la presencia de especies importantes para el consumo como Dorada, Sábalo y Sabaleta, pero no hacen alusión si (sic) actualmente, se está llevando a cabo pesca por parte de la comunidad” (fls. 687 y 692) (resalta la Sala).

Como se observa, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no certifica el restablecimiento total de las condiciones en las cuales se encontraba el río Anchicayá antes de los vertimientos de sedimentos realizados en el año 2001, ni tampoco aclara si es posible que quienes siempre han derivado su alimentación de la pesca del río, lo puedan hacer actualmente.

b) Cumplimiento de las condiciones del perjuicio irremediable.

En múltiples oportunidades la Corte Constitucional ha indicado que el único perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel que cumple las siguientes condiciones(1):

1. Se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

2. De ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido;

3. Su ocurrencia es inminente;

4. Resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra;

5. La gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

En primer lugar, como ya se dijo, con la expedición de la resolución mediante la cual la administración revoca la medida de sustitución alimentaria se viola el derecho al debido proceso de la comunidad demandante, violación que de seguir ocurriendo podría traer como consecuencia un daño irreparable en cuanto se trata del sustento de varias familias que deben estar compuestas por niños, adultos y ancianos, cuya indebida alimentación seguramente acarreará enfermedades y una baja calidad de vida. Su ocurrencia es inminente porque de acuerdo con lo probado en el expediente, nunca se ha implementado la medida ordenada por el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Se considera entonces que tratándose del sustento diario de las personas que conforman la comunidad negra que habita las cercanías del río Anchicayá, la falta de este o su suministro indebido acarrea la violación del derecho a la vida digna y a la salud, por lo que resulta urgente la medida de protección para que se supere la condición de amenaza y la gravedad de los hechos, amenaza que es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

c) La tutela como mecanismo transitorio y la acción ordinaria.

En el presente caso, se interpone la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual, a pesar de existir otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es procedente (D. 2591/91, art. 6º, num. 1º).

Con respecto a la caducidad de la acción contencioso administrativa cuando se interpone la acción de tutela corrió mecanismo transitorio, la Sala Plena de esta corporación se pronunció en los siguientes términos(2):

“... En ocasiones anteriores se ha considerado que el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio no afecta el término de caducidad de la acción principal, sin embargo, atendiendo que aquella tiene como finalidad la protección de derechos fundamentales para evitar un perjuicio irremediable, la Sala cree necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia en esta materia.

(...).

De lo anterior se deduce sin lugar a dudas que el legislador extraordinario en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, consagró un término especial de caducidad cuando la acción de tutela se utiliza como mecanismo transitorio dentro del término de caducidad de la acción principal. A contrario sensu, caducado el término de esta acción, no existe otro medio de defensa judicial y por lo mismo tampoco hay lugar a término especial alguno, pues como se advirtió no procede, en tal caso, solicitud de tutela.

Ahora, hay caducidad de la acción, recuerda la Sala, cuando el plazo señalado por la ley para ejercerla ha expirado, el cual de manera general, transcurre inexorablemente, sin interrupción. Sin embargo, nada impide que el legislador ante una situación procesal como la planteada por el constituyente en el artículo 86, verdaderamente excepcional, establezca un término especial de caducidad de la acción principal, contado a partir del fallo de tutela. No debe olvidarse que a términos de los artículos 5º y 10 transitorios de la Constitución, el Decreto 2591 de 1991 tiene fuerza de ley.

Tal término resulta consecuente no solo con el carácter inmediato de la acción de tutela, “como remedio de aplicación urgente”, sino también por la imperiosa necesidad de evitar un perjuicio irremediable.

Así quedó establecido desde la ponencia presentada a la comisión especial legislativa, cuya parte pertinente se transcribe en la Sentencia C-531 proferida por la Corte Constitucional el 11 de noviembre de 1993:

“La acción de tutela procede en estos casos sin condicionamiento, ni subsidiariedad. Es un mecanismo principal, aun cuando de carácter transitorio. Sus efectos se producen únicamente hasta que se llega a una definición judicial del fondo. Po (sic) lo tanto, la ponencia mayoritaria recomienda que los efectos subsistan siempre y cuando el interesado interponga la acción procesal correspondiente, considerando el término de cuatro meses como término prudencial para el efecto” (negrilla de la Sala).

Dado que la finalidad de la tutela como mecanismo transitorio no es sustituir los procesos ordinarios o especiales y tampoco a las autoridades competentes para fallar en el fondo, resultaba imperioso, en aras de garantizar la certeza de los derechos y la seguridad jurídica, que el legislador precaviera la posibilidad de que el fallo y el derecho fundamental tutelado, no quedaran burlados o resultaran ineficaces a pesar de haberse intentado la acción de tutela dentro del término de caducidad de la acción principal. En este orden de ideas, la caducidad especial corresponde a un término concedido al afectado para garantizar su efectivo acceso a la justicia y de esta manera impedir dejar en suspenso el derecho pretendido, solo cautelar y transitoriamente protegido mediante la acción de tutela.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-203, de mayo 26 de 1993 señaló:

“El carácter precario de la medida y la incompetencia del juez de tutela para penetrar en el terreno reservado a otra jurisdicción (Cfr. C. Const., S. Plena. Sent. C-543, oct. 1º/92), lo cual es aplicable del principio constitucional sobre autonomía de los jueces (C.N., arts. 228 y 230), están claramente resaltados en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 —destinado específicamente al tema del amparo transitorio— cuando obliga al juez de tutela a expresar en la sentencia que su orden permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo la acción instaurada por el afectado. Este, en todo caso deberá ejercer la acción correspondiente en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela, cuyos efectos cesarán si así no lo hacen” (negrilla del despacho).

De este modo encuentra amplia justificación que el artículo 8º dispusiera que debe intentarse la acción ordinaria “en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela”, so pena de que cesen sus efectos. Así las cosas, a partir del fallo de tutela el beneficiado tendrá siempre un plazo de cuatro meses contado a partir de este para intentar el medio de defensa judicial que corresponda; ahora, si la acción principal tiene un término de caducidad mayor —aun producido el decaimiento de la protección tutelar—, se podrá hacer uso del resto del término otorgado por la ley para iniciarla.

En este orden de ideas, el legislador de excepción consagró un término especial para el ejercicio de la acción ordinaria, siempre que:

• El derecho fundamental haya sido tutelado;

• La acción de tutela se haya intentado dentro del término de caducidad de la acción principal, como mecanismo transitorio.

La protección del derecho fundamental mediante la tutela, en las condiciones anotadas, abre paso al término especial de caducidad de la acción principal.

La Corte Constitucional en Sentencia T-010 de enero 27 de 1998 sostuvo:

“... si para lograr los fines que persigue el accionante existe un medio judicial idóneo y efectivo que resguarde sus derechos, la acción de tutela no tiene aplicación, salvo la hipótesis del daño irreparable que hiciera tardío e inútil el fallo de la justicia ordinaria. En este ultimo evento, no es desplazada la competencia definitiva del juez natural para resolver sobre el asunto litigioso —pues en todo caso, ante él deberá instaurarse acción dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela temporal—, sino que se brinda una protección urgente encaminada exclusivamente a impedir de manera oportuna la violación irreversible de los derechos fundamentales materia de proceso”. La misma posición doctrinaria se reiteró en la Sentencia T-032 de 1998 (resalta la Sala).

Ahora bien, si dentro del término especial de caducidad no se instaura la acción ante la autoridad judicial competente, tal como lo prevé el inciso 4º del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, cesarán los efectos provisionales del fallo de tutela.

Una interpretación distinta implicaría que el término consagrado en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 resultaría inocuo, pues si se impidiera al administrado el uso de las acciones ordinarias, cuando su derecho ha sido tutelado, la sentencia del juez constitucional, al no tener vocación de permanencia, indefectiblemente se tornaría inane ante sus efectos transitorios y temporales, frustrándose la defensa material del derecho fundamental ante la imposibilidad de pronunciamiento definitivo del juez competente.

El asunto sub examine

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en providencia del 24 de enero de 1992, expediente AC-007, actor José Joaquín Guerrero Villamil expresó:

“... Si el desvinculado dispone de un medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y, además, el perjuicio que se le causaría no es irremediable, es evidente en tal caso, que no es procedente la acción de tutela a términos del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.

... Pero menos aún, cuando se ha dejado vencer el término que la ley concede para utilizar el medio de defensa judicial, como ocurrió en el caso del solicitante por cuanto la protección constitucional debe ser inmediata; y ello implica, necesariamente, que de existir ese medio, aquel término debe estar vigente, entre otras razones, para que de ser procedente la acción de tutela pueda intentarse como mecanismo transitorio (art. 8º del mismo decreto) ...” (resaltado fuera de texto).

De lo anterior se infiere, a contrario sensu, que: si la tutela se interpuso cuando aún estaba vigente el término para el ejercicio de ese otro medio de defensa judicial, si el perjuicio es irremediable y si el derecho ha sido tutelado, como en este caso, es procedente admitir la acción ordinaria dentro del término especial señalado.

Lo anterior en manera alguna implica que se estén reviviendo “... situaciones consumadas que ni siquiera fueron objeto de debate judicial...”, como lo sostuvo también la Sala Plena en la sentencia inmediatamente citada; por el contrario, lo que se busca es que exista debate judicial de allí que la acción de tutela como mecanismo transitorio contemple que la situación debe decidirse de fondo mediante la acción que instaure el afectado, so pena de quedar sin efectos el fallo constitucional” (resalta la Sala).

Ahora bien, en el presente caso, al apoderado de la comunidad negra demandante, presentó el escrito de tutela ante la secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 31 de octubre de 2003, como consta a folio 160 vuelto.

El acto administrativo (Res. 1080) cuya expedición implicó la violación de los derechos al debido proceso, a la salud y a la vida digna de la demandante, fue expedida por la jefe de la oficina de asesoría jurídica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el 10 de octubre de 2003, lo que significa que la acción constitucional fue interpuesta dentro del término de caducidad de la acción de 4 meses previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y que procede la protección de los derechos mencionados como mecanismo transitorio.

3. Existencia de la acción de grupo en curso.

Alega la entidad demandada que la existencia de la acción de grupo interpuesta por las diferentes comunidades negras que habitan las veredas ubicadas en la rivera del río Anchicayá, hace que la acción de tutela sea improcedente.

A juicio de la Sala, tal afirmación no es cierta dado que el fin de la acción de grupo —regulada mediante la L. 472/98— es distinto al que se persigue con la interposición de la acción de tutela. En efecto, la acción de grupo fue instituida para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios a que cree tener derecho un número plural de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para cada una de ellas.

La acción de tutela lo que pretende, es la protección de derechos fundamentales. Si en este caso la medida de sustitución alimentaria es o no una especie de indemnización de perjuicios, es asunto que no corresponde determinar al juez de tutela.

4. Protección especial a las comunidades negras.

Interpone la presente acción la comunidad negra de Taparal y Humaré, comunidad que es sujeto de especial favorecimiento dada la situación de marginación social de la que ha sido víctima la población negra y que ha repercutido negativamente en el acceso a las oportunidades de desarrollo económico, social y cultural. Se trata de una parte de la población que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta en relación con el resto de la sociedad.

Por lo anterior, debe el juez de tutela tener en cuenta las mencionadas condiciones que colocan en una situación diferente y desmejorada a aquellas personas que integran las comunidades negras y que, como en este caso, habitan riveras de ríos y viven directamente de la riqueza que la naturaleza les proporciona.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. SE REVOCA la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2003 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro de la acción de tutela interpuesta por la comunidad negra de Taparal y Humané contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

2. En su lugar, SE ACCEDE a la protección de los derechos al debido proceso, a la salud y a la vida digna, de la comunidad negra de Taparal y Humané.

En consecuencia, se suspenden los efectos de la Resolución 1080 de 10 de octubre de 2003 expedida por la jefe de la oficina de asesoría jurídica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, imponiéndose así la implementación de la medida de sustitución alimentaria ordenada mediante la Resolución 556 de 19 de junio de 2003.

3. La tutela se concede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, razón por la cual, esta medida surtirá efectos hasta que el juez competente se pronuncie sobre el presente asunto, siempre y cuando la actora entable la correspondiente demanda dentro de los cuatro (4) meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación de la presente providencia.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero—Nicolás Pájaro Peñaranda.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

(1) Ver por ejemplo, las sentencias T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y la SU-086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Gallego.

(2) Expediente IJ-006, auto de 10 de mayo de 1999, Sala Plena del Consejo de Estado, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

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