Sentencia 41350 de abril 30 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 41350

SP5420-2014

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Aprobado acta 119

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Precisiones iniciales.

Como la demanda interpuesta de manera conjunta por el representante de la Fiscalía y el apoderado de las víctimas fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala tiene la obligación de resolver de fondo los problemas jurídicos planteados en el debate, en armonía con los fines de la casación de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, tal como lo consagra el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto.

Para ello, la Corte tendrá que desentrañar, en aras del eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de las diversas aserciones empleadas por sus interlocutores, de manera que atenderá cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible.

La decisión que deba adoptarse, por supuesto, tendrá que sujetarse a la lógica del error que rige en sede del recurso extraordinario de casación. Es decir, a menos que del estudio de los problemas jurídicos analizados se derive un yerro en la sentencia del tribunal que haya desconocido en forma trascendente la Constitución, la ley o los principios que las regulan, la Sala no podrá casar la decisión recurrida, pues de lo contrario se constituiría en una tercera instancia e iría en detrimento del orden jurídico.

La naturaleza de las controversias planteadas por los recurrentes está circunscrita al proceso de dosificación de la pena privativa de la libertad dictada contra Cristian David Bravo Núñez. Por un lado, los demandantes adujeron que los jueces debieron establecer como límite máximo de la pena para el delito más grave (homicidio agravado) el de setecientos veinte (720) meses o sesenta (60) años de prisión. Y, por otro lado, señalaron que el ad quem, tanto en el cuarto escogido como a la hora de incrementar la pena por el concurso con el otro delito contra la vida, debió haber determinado guarismos superiores a los que en efecto fijó.

La Corte abordará tales propuestas en el referido orden.

Finalmente, estudiará si se vulneraron las garantías del procesado, en particular, las atinentes a la apreciación de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, por un lado, y a la consonancia entre acusación y sentencia respecto del reconocimiento de una circunstancia de mayor punibilidad, por el otro.

2. Primer cargo.

2.1. Planteamiento.

Los demandantes sostuvieron la interpretación errónea del inciso 2º del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 890 de 2004, según el cual “[e]n ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años”.

De acuerdo con los recurrentes, el tribunal no debió haber establecido como límite máximo para la conducta punible de homicidio agravado una pena de seiscientos (600) meses (o, lo que es lo mismo, cincuenta —50— años) de sanción privativa de la libertad, sino una de setecientos veinte (720) meses (o sesenta —60— años) de prisión, es decir, lo previsto en la norma para la dosificación en casos de concurso.

De esta manera, el ámbito para cada uno de los cuartos de movilidad no podía corresponder a cincuenta (50)(3), sino a ochenta (80) meses(4).

2.2. Postura de la Corte.

El anterior criterio no puede ser compartido por la Sala debido a las siguientes razones:

2.2.1. Inicialmente, la Ley 599 de 2000 consagraba para la conducta punible de homicidio agravado una pena que oscilaba de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión.

Con el incremento que para el tipo básico introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 dentro de los asuntos que se rigen por la Ley 906 de ese mismo año, dichos límites punitivos tendrían que haberse incrementado de una tercera (1/3) parte en el mínimo a la mitad (1/2) en el máximo, lo que arrojaría como resultado una pena entre treinta y tres (33) años y cuatro (4) meses (cuatrocientos —400— meses) y sesenta (60) años (setecientos veinte —720— meses) de prisión.

Sin embargo, el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal, modificado por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004, señala:

ART. 37.—La prisión. La pena de prisión se sujetará a las siguientes reglas:

1. La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso.

Lo anterior implica que, individualmente considerado, el tipo de homicidio agravado, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuenta con unos extremos de punición que van de cuatrocientos (400) meses (o treinta y tres —33— años y cuatro —4— meses) a seiscientos (600) meses (o cincuenta —50— años) de prisión.

2.2.2. El artículo 31 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 890 de 2004, señala lo siguiente:

ART. 31.—Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal, o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años.

Diversas tesis jurisprudenciales ha extraído la Sala a partir de la interpretación de esta norma. Una de ellas señala que, en los casos de concurso, el juez tiene la obligación de dosificar, en forma individual, cada una de las penas relativas a los delitos que concurren. Así lo señaló en el fallo CSJ SP, 24 abr. 2003, rad. 18856:

[L]a dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponda a cada uno de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave.

Igualmente, lo sostuvo la Corte en la sentencia CSJ SP, 7 oct. 1998, rad. 10987, ratificada en providencias como CSJ SP, 10 jul. 2001, rad. 12740, y CSJ SP, 25 mar. 2004, rad. 18654, entre muchas otras:

Es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de la construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales.

También ha precisado en fallos como CSJ SP, 24 abr. 2003, rad. 18856, que la individualización de cada una de las sanciones concurrentes tiene que obedecer a los parámetros de dosificación del estatuto sustantivo, entre otros, establecer el límite máximo previsto por la ley para cada uno de ellos:

[E]s de tener presente que como para dosificar en el concurso de conductas punibles se debe concretar la que individualmente corresponda a cada una de ellas para encontrar la más drástica, ese proceso individualizador ha de hacerse con arreglo a la sistemática que señala el Código Penal para el efecto, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (art. 60); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquel dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61.

De ahí que, en los eventos de concurso, para fijar la pena por cada uno de los delitos que concurren, es obligación del funcionario respetar, en los asuntos sometidos bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004, el tope máximo individual de cincuenta (50) años previsto en el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal.

2.2.3. El límite de sesenta (60) años de que trata el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 890 de 2004, se predica solamente del aumento del “hasta otro tanto” que efectúa el funcionario en los casos de concurso de conductas punibles respecto de la pena más grave dosificada de manera debida.

En otras palabras, el extremo superior de sesenta (60) años de prisión previsto en el artículo 31 inciso 2º del Código Penal carece de incidencia alguna a la hora de determinar la pena individual de los delitos concurrentes. Tan solo la tiene cuando se incrementa (hasta en otro tanto y sin superar la suma de las penas de los delitos que concursan) la sanción punitiva más grave. Y esta pena más grave debe dosificarse debidamente, entre otros aspectos, en razón de la prohibición de exceder el límite de cincuenta (50) años previsto para todos los tipos penales.

Esta postura tiene sustento legal y jurisprudencial. Por un lado, el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en armonía con su artículo 2º (que modificó el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal), prevé clara y expresamente que, en cualquier caso, los incrementos de la tercera (1/3) parte en el mínimo y de la mitad (1/2) en el máximo no podrán superar el referido extremo punitivo:

ART. 2º—El numeral 1º del artículo 37 del Código Penal quedará así:

“1. La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso”.

ART. 14.—Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley. Los artículos 230 A, 442, 444, 444 A, 453, 454 A, 454 B, y 454 C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley.

Por otro lado, al abordar el tema desde la perspectiva de la intención del legislador cuando reguló los aumentos y límites introducidos por la Ley 890 de 2004, la Corte, en el fallo CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 29341, no llegó a distinta conclusión:

El artículo 44 del Decreto-Ley 100 de 1980 establecía en treinta (30) años el límite para la pena de prisión, mismo rango que limitaba la aplicación de dicha sanción en los casos de concurso de hechos punibles —art. 26 ibídem—.

Posteriormente, la Ley 40 de 2993, con la cual se elevaron drásticamente las penas para determinados delitos de lesividad social, como por ejemplo para el secuestro y el homicidio, aumentó en el artículo 28 el quantum máximo de la pena de prisión al fijarla en sesenta (60) años, cifra que luego se mantuvo en el artículo 3º de la Ley 365 de 1997.

Como el querer del legislador con la expedición del Código Penal de 2000 fue el de racionalizar las penas en comparación con la codificación derogada, elevó los mínimos punitivos en tanto que redujo los máximos; de ahí que el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 599 de 2000 estableció la duración de la pena de prisión en cuarenta (40) años, disposición acorde con lo normado para los casos de concurso de conductas punibles, al prever el inciso 2º del artículo 31 que en ningún caso la pena privativa de la libertad podría exceder de cuarenta (40) años.

Seguidamente, a raíz de la reforma constitucional que dio cabida al sistema penal acusatorio y por la necesidad de ajustar el ordenamiento ordinario a esa forma de administrar justicia, se expidió la Ley 890 de 2004, la cual, además de regular aspectos relacionados con la determinación de la pena de prisión, en caso de negociaciones o preacuerdos y de crear nuevos tipos penales, entre otras determinaciones, dispuso un incremento generalizado para las sanciones de los tipos penales de la parte especial del código sustantivo —tercera parte en el mínimo y la mitad en el máximo—, al tiempo que modificó el numeral 1º del artículo 37 del mismo estatuto punitivo al prever que “[l]a pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso”, y el inciso 2º del artículo 31 al establecer que “[e]n ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años”.

En la exposición de motivos de esta ley presentada por el Fiscal General de la Nación, en relación con la duración de la pena aflictiva de la libertad se dijo:

“Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé los mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados se modificaron las penas y se dejó como límite la duración máxima de sesenta (60) años de prisión para los casos de concurso y, en general, de cincuenta (50) años” (Gaceta del Congreso 345 de 2003).

Y como justificación del incremento del límite de prisión a los sesenta (60) años en los casos de concurso, se anotó:

“La criminalidad actual requiere un endurecimiento de las penas, especialmente cuando se trata de concurso de delitos, pues en muchas ocasiones se infringe varias veces una misma disposición penal que ya de por sí, cuando se mira unitariamente, alcanza la escala máxima de pena enervando los efectos del concurso” (Ibídem).

Ya respecto del tope de los cincuenta (50) años para los tipos penales, se dijo:

“Evidentemente se hace necesario aumentar las penas frente a los delitos más graves que han aumentado significativamente por la violencia de grupos paramilitares, guerrilleros, narcotraficantes y corrupción en general” (Ibídem).

La misma teleología se observa en el desarrollo de su trámite legislativo, pues (...) en la ponencia para segundo debate de los proyectos (251/04 Cámara y 01/03 Senado), acerca del grupo de normas en el que se encontraban los topes punitivos se anotó:

“(...) está ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal de rebaja de penas y colaboración con la justicia que le permitan un adecuado margen de maniobra a la Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos” (Gaceta del Congreso 178 de 2004).

Así las cosas, al promulgar la Ley 890 de 2004 se mantuvo la prohibición acerca de que “[e]n ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años” y que “[l]a pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso”.

También se sostuvo el aumento generalizado de las penas previstas para los delitos de la parte especial del Código Penal de una tercera parte de su mínimo y la mitad de su máximo, con la salvedad de que dicho incremento “debía respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales”.

2.2.4. A partir de una interpretación descontextualizada del numeral 1º del artículo 37 del mismo estatuto (de acuerdo con el cual “[l]a pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso”), así como del inciso 2º del artículo 31 del actual Código Penal (conforme al cual “[e]n ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años”), podría predicarse que, cuando haya concurrencia de conductas punibles y por lo menos una de ellas corresponda al tipo de homicidio agravado, la sanción máxima de cuarenta (40) años para los eventos regidos bajo la vigencia de la Ley 890 de 2004 debería incrementarse en la mitad (esto es, en veinte —20— años), sin atender al límite de cincuenta (50) años. Ello, por cuanto la expresión “excepto en los casos de concurso” del artículo 37 numeral 1º del Código Penal así lo permitiría.

Dicha lectura, sin embargo, no resulta compatible con el orden jurídico. Desde la perspectiva de las garantías mínimas del procesado, lo anterior acarrearía el reconocimiento de una causal de calificación del comportamiento (según la cual si en la realización del homicidio agravado ha concurrido al menos otro delito, el máximo de prisión subirá de cincuenta —50— a sesenta —60— años) que el legislador no consagró de manera expresa como tal y que, por contera, no solo representaría la transgresión del principio de estricta legalidad de los delitos y las penas, sino además conllevaría un tratamiento desigual, pues idéntica acción tendría un tope punitivo menor si se juzgara individualmente y uno superior si concurrieran otros resultados típicos iguales o diversos a la afectación del bien jurídico de la vida, circunstancia que en últimas acarrearía valoraciones ajenas a la propia realización de la conducta punible.

Desde el punto de vista de los derechos de las víctimas, esta interpretación en realidad no protege los postulados de verdad y justicia, sino puede restringir o incluso sustraer sus efectos. Piénsese en un homicidio agravado en el cual fue individualizada la sanción en el máximo imponible. Si junto con ese desvalor del resultado concursa otro que menoscaba un bien jurídico colectivo (por ejemplo, la fe pública), la pena equivaldría a sesenta (60) años de prisión. Pero si esa acción se realiza con otras de la misma índole (y, por consiguiente, con pluralidad de víctimas), la sanción punitiva igualmente correspondería a sesenta (60) años. La concurrencia con otra u otras conductas punibles en ningún caso representaría una alteración en la dosificación punitiva.

Con la actual interpretación de la Corte, en cambio, a la pena por el delito más grave de cincuenta (50) años, en el primer caso, podría incrementársele, en razón del concurso con el delito que no afectó derechos personales, el monto que el juez estime acertado, sin que supere la suma aritmética de las sanciones debidamente individualizadas (por ejemplo, unos cuantos meses). Y, en el segundo evento, el funcionario, siguiendo su criterio, debería incrementarle a la sanción de cincuenta (50) años otros diez (10) años, para así establecer el máximo imponible de sesenta (60) años.

Solo de esta manera podría advertirse una diferencia sustancial (de casi diez —10— años) entre la sanción a la cual se hizo acreedor quien mató a una sola persona y la pena que se le impuso a quien asesinó a varias, aspecto que repercute en beneficio de los derechos a la verdad y justicia cuando hay varias víctimas, pues hace visible su situación, las reafirma y deviene en efectiva la sanción por los delitos distintos al más grave.

En otras palabras, siempre será una medida razonable la adoptada por el legislador con la Ley 890 de 2004, en el sentido de que la pena de cualquier tipo individualmente considerado no pueda alcanzar el tope máximo establecido para la sanción definitiva en los casos de concurso, pues de lo contrario se estrecharía o incluso eliminaría el margen para asegurar la vigencia del fin de retribución justa previsto en el artículo 4º del Código Penal.

2.2.5. En apoyo de su postura, los demandantes citaron el fallo CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 36176. Esta decisión, sin embargo, no solo confirmó la tesis según la cual el límite de sesenta (60) años únicamente se predica del incremento del “hasta otro tanto” en materia de concurso, sino además precisó que el tope de cincuenta (50) años debe tenerse en cuenta en la individualización de cada pena concurrente.

En dicho asunto, la Corte casó de manera oficiosa el fallo de segunda instancia por vulneración del principio de legalidad de la pena, debido a que el juez había fijado los extremos punitivos para la conducta de homicidio agravado de cuatrocientos (400) a setecientos veinte (720) meses, es decir, por no aplicar el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal. En palabras de la Sala:

Es cierto que la norma en mención [numeral 1º del artículo 37 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004] establece como excepción los casos en los cuales se presenta concurso de hechos punibles, pues en esos eventos, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 31 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 890, la pena podrá extenderse hasta sesenta (60) años.

Empero, y en ello radicó el yerro del juzgador, es claro que el límite de cincuenta (50) años debe respetarse durante la labor de tasación de la pena aplicable al delito base, esto es, la correspondiente a la infracción que contiene la sanción más grave, pues la imposibilidad de imponer una pena superior surge cuando se efectúa el incremento por razón del concurso, en cuyo caso la sanción puede ir hasta sesenta (60) años.

Tal es la comprensión que emerge de la interpretación armónica de los artículos 31 y 37 del Código Penal, pues si de acuerdo con la segunda de esas disposiciones, en caso de concurso de hechos punibles es necesario que el juzgador realice por separado la individualización de la pena correspondiente a cada una de las conductas ilícitas concursantes, para luego seleccionar la pena más alta y, a partir de ella, efectuar un incremento de hasta otro tanto, es porque en ese primer procedimiento será obligatorio para el fallador acatar el límite máximo de cincuenta (50) años que, conforme al artículo 37 en mención, opera para cada tipo penal.

A pesar de transcribir en la demanda el último párrafo que antecede (fl. 236, c.p.), los recurrentes plasmaron a continuación que tal “fue precisamente el argumento de la Fiscalía General de la Nación y la representación de las víctimas” (fl. 236), para luego insistir en que debía fijarse “el ámbito punitivo del concurso entre 400 y 720 meses” (fl. 236). Su disertación, entonces, fue contradictoria.

Y como si lo anterior fuese poco, la Corte ya había sostenido esta postura en la sentencia CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 29341, cuando consideró procedente un reproche por “interpretación errónea del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que condujo a la falta de aplicación del artículo 37, numeral 1º, de la Ley 599 de 2000, en cuanto la pena de prisión no puede exceder los cincuenta (50) años”:

[P]ara la Corte no cabe duda alguna que por la salvedad incluida en el propio artículo 14 de la Ley 890 de 2004, acerca del incremento para las penas previstas en los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal, de que “[e]n todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley”, impide que en el proceso de individualización de la sanción se franquee el límite de los cincuenta (50) años de prisión para cada delito, aun en el análisis de delitos concurrentes.

Así, el límite de los cincuenta (50) años de la pena de prisión constituye un criterio legal modificador del quantum punitivo mayor para los delitos que tras el aumento de la mitad de su máximo, en aplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, superen aquel monto, como sucede por ejemplo en los casos de homicidio agravado (art. 103), genocidio (art. 101), homicidio en persona protegida (art. 135), desaparición forzada agravada (art. 166), secuestro extorsivo agravado (art. 170), pues todos ellos rebasan los 600 meses —que corresponden a los cincuenta (50) años de prisión—, para ubicarse en los 720 meses, esto es, en sesenta (60) años de prisión, lo que impone entonces ubicar el marco punitivo únicamente hasta los 600 meses.

(...) La Corte precisa que la frontera de los cincuenta (50) años de prisión se deberá respetar para efectuar el cómputo de la pena para cada delito, así se trate de ilícitos concurrentes, esto es, al momento de individualizar la sanción para cada uno de ellos, en tanto que la limitante de los sesenta (60) años prevista para los casos de concurso de hechos punibles tendrá que ver con la suma jurídica de las sanciones por tales ilícitos concursales.

Por lo mismo, una pena de prisión cuantificada que exceda el máximo temporal de los cincuenta (50) años desconoce ese límite fijado por el legislador y da al traste con el principio de legalidad, amén de constituirse en una pena ilegal(5).

2.2.6. En la audiencia de sustentación del recurso, el apoderado de las víctimas resaltó la importancia por parte de la Corte de procurar “una línea jurisprudencial que defina un punto que no es (...) pacífico ni uniforme (...) desde el punto de vista de la interpretación de los jueces en las localidades”(6). Así mismo, destacó la necesidad de “hacer justicia en relación con las víctimas”(7), porque la “dignidad de las víctimas de crímenes violentos (...) solo se logra a través de (...) penas adecuadas a la gravedad del comportamiento y a la atrocidad del acto criminal que se ha infligido contra este tipo de personas”(8). En sustento de su postura, explicó lo siguiente:

El caso que motiva a esta casación es uno de los casos emblemáticos de (...) las bandas criminales emergentes en Colombia en los últimos años, tal vez el más emblemático de todos, y se trata del asesinato a sangre fría de dos muchachos de la Universidad de los Andes que por ninguna razón distinta a que la Bacrim de la zona quería hacer una afirmación violenta de su poder territorial manda a eliminar a dos personas por el sencillo hecho de que eran dos personas extrañas a la zona(9).

Respecto de una línea jurisprudencial que les clarifique a los funcionarios cuáles son los topes punitivos en casos de concurso, la Sala, por lo expuesto, ratifica lo aducido en fallos como CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 29341, y CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 36176, citados en precedencia (2.2.5), según los cuales en la individualización de cada una de las sanciones deberá tenerse en cuenta el extremo de cincuenta (50) años previsto en el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal, pues el tope de sesenta (60) años del inciso 2º del artículo 31 del estatuto se aplica única y exclusivamente al incremento de la pena más grave hasta en otro tanto, sin que supere la suma aritmética de las sanciones concurrentes debidamente dosificadas.

En cuanto al derecho de las víctimas a la justicia, en el sentido de que su dignidad solo se recupera imponiendo una pena proporcional a la atrocidad de la acción delictiva, es de anotar, en primer lugar, que la delimitación del tipo penal de homicidio agravado con una pena máxima de sesenta (60) años, en lugar de salvaguardar el fin de la retribución justa, podría coartarlo de manera intolerable, como ya fue anotado (2.2.4).

En segundo lugar, aun en el caso de que individualizar la sanción de la conducta más grave con un límite de sesenta (60) años repercutiera en beneficio de la justicia a nombre de la familia de Mateo Matamala Neme y Margarita María Gómez, dicha postura igualmente reñiría con el principio de estricta legalidad de la pena. Y, al ponderar los intereses en pugna (los derechos de las víctimas, por un lado, y la sujeción al orden jurídico traducida en la imposición de la pena, por el otro), salta a la vista que el último siempre estaría por encima del primero.

En tercer lugar, el apoderado no ahondó en las razones por las cuales la pena que efectivamente le fue impuesta a Cristian David Bravo Núñez, de quinientos cincuenta y seis meses (esto es, de cuarenta y seis —46— años y cuatro —4— meses) de prisión, no retribuye adecuadamente la gravedad de la acción desplegada. Y tampoco la Sala las encuentra.

Al respecto, el profesional del derecho solo presentó dos argumentos. El primero, que la estructura criminal a la cual pertenecía el procesado dispuso asesinar a Mateo Matamala Neme y Margarita María Gómez Gómez por el único hecho de no pertenecer a la región. Dicha circunstancia, sin embargo, constituyó una de las causales específicas de agravación, el “motivo abyecto o fútil” de que trata el numeral 4º del artículo 104 del Código Penal, que representó para efectos punitivos el paso de una pena de prisión entre doscientos ocho (208) y cuatrocientos cincuenta (450) meses (conforme al artículo 103 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004) a una de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses (según el artículo 104 del Código Penal).

Y el segundo, que este asunto fue un caso emblemático, esto es, “significativo” o “representativo”, según la definición de la Real Academia de la Lengua(10). Si con ello el demandante quiso decir que su relevancia obedeció a que las víctimas eran “dos muchachos de la Universidad de Los Andes”(11), es decir, dos estudiantes de una de las instituciones educativas del interior más prestigiosas del país, se trata, sin embargo, de un aspecto por completo intrascendente para efectos de la fijación de la pena, pues en virtud del principio de igualdad ante la ley idéntica gravedad del comportamiento debería predicarse si los homicidios se hubieren cometido, en las mismas circunstancias, sobre sujetos con inferior, superior o distinto grado de instrucción.

Ahora bien, si por medio de tales aserciones el abogado enfatizó que la importancia de este caso se debía a que, en su momento, el asesinato de Mateo Matamala Neme y Margarita María Gómez Gómez contó con amplio despliegue por parte de los medios de comunicación, ello en todo caso es un factor que tampoco puede repercutir para la prosperidad del cargo.

Podría pensarse que la cobertura mediática relativa a los asuntos judiciales guardaría una relación indirecta con la función que la pena ha de cumplir en el caso concreto, que es uno de los factores contemplados por el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal para imponerla, en la medida en que la función de prevención general positiva busca asegurar la vigencia de la norma reafirmando por medio de la sanción la confianza que la comunidad deposita en su cumplimiento(12). Esto, no obstante, es un tema ajeno al que aquí nos ocupa, atinente a la determinación de los límites imponibles para la dosificación en los eventos de concurso.

Desafortunadamente, desde la implementación del sistema de la Ley 906 de 2004, en nuestro país los medios masivos de comunicación han intentado interferir en los procesos la tarea que es del resorte exclusivo de los jueces, tribunales y la Corte Suprema, especialmente en lo que atañe a la imposición de la medida de aseguramiento, su revocatoria y el juicio de responsabilidad. Estas manifestaciones deben ser desestimadas por los funcionarios en razón de sus efectos extraños y nocivos a la función de administrar justicia. Recuérdese que en un Estado social de derecho las decisiones judiciales no pueden obedecer a los clamores u opiniones, se debe propender por la protección de las garantías de las partes e intervinientes en el proceso. Las providencias no pueden sustentarse en una reacción mediática desproporcionada(13).

2.3. Conclusión.

En este orden de ideas, no es posible aseverar, como lo hicieron los demandantes, que por el solo hecho de fijar los límites para el delito más grave de homicidio agravado de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, y no de cuatrocientos (400) a setecientos veinte (720) meses, las instancias crearon unos cuartos de movilidad “artificialmente bajos” (fl. 237), ni que desconocieron la dignidad de las víctimas o cualquier otro derecho inherente a ellas.

El reproche, por consiguiente, está destinado al fracaso.

3. Segundo cargo.

3.1. Planteamiento del problema.

En el escrito de demanda, los recurrentes solicitaron a la Corte imponer a Cristian David Bravo Núñez la pena máxima para los eventos de concurso de setecientos veinte (720) meses (o sesenta —60— años) de prisión o, en su defecto, una de seiscientos cuarenta (640) meses, que era el resultado de individualizar la sanción punitiva para el delito más grave de homicidio agravado en el tope de los cuartos intermedios, teniendo en cuenta los ámbitos de movilidad de ochenta (80) meses, y no los de cincuenta (50), contemplados en el cargo anterior.

Como la Sala no acogerá tales pretensiones a menos que advierta un yerro susceptible de deslegitimar la sentencia de segunda instancia, procederá a reseñar en forma detallada las decisiones que al respecto adoptaron los jueces de primer y segundo grado para, en últimas, resolver los debates que de allí se desprendan.

3.2. Actuación relevante.

3.2.1. En el fallo de primera instancia, el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Lorica adujo que Cristian David Bravo Núñez era “la persona que fue a buscar a los sicarios para que se presentaran a la residencia en la que se ordenó el homicidio, se dirigió con ellos hasta el sitio donde se llevó a cabo la ejecución y estuvo presente en la comisión del hecho punible” (fl. 405, c.p.). Con base en tal situación fáctica concluyó que el procesado era responsable, a título de coautor, de un concurso de delitos de homicidio agravado (fl. 395).

Al dosificar la pena, partió de una sanción para el tipo de homicidio agravado que oscilaba de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión (fl. 394, c.p.).

Dichos extremos los dividió en cuartos. El primero, de cuatrocientos (400) a cuatrocientos cincuenta (450) meses. El segundo, de cuatrocientos cincuenta (450) meses y un (1) día a quinientos (500) meses. El tercero, de quinientos (500) meses y un (1) día a quinientos cincuenta (550) meses. Y el último, de quinientos cincuenta (550) meses y un (1) día a seiscientos (600) meses (fl. 394).

Escogió el cuarto mínimo, esto es, el que se mueve entre los cuatrocientos (400) y los cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión, tras argüir que concurrió la circunstancia del “inciso 1º del artículo 55 del Código Penal” (fl. 393), pues si bien el acusado “aceptó cargos en Montería, en el proceso no aparecen estipulados esos antecedentes penales” (fl. 393).

Individualizó la pena por el delito de homicidio agravado en cuatrocientos treinta y dos (432) meses. Fundamentó esa imposición señalando como factores relevantes la gravedad del delito, la modalidad de la conducta, el bien jurídico afectado, así como el impacto social ocurrido:

[E]n esta (sic) caso, encontramos que la gravedad de la conducta de homicidio agravado cometida por el acusado Cristian David Bravo Núñez es evidente, pues atentó contra la vida, bien jurídico que se encuentra en lo más alto de la cúspide de los derechos fundamentales, al causar la muerte a unos jóvenes con todo un futuro por delante (...). [E]l procesado participó en el asesinato a sangre fría de dos (2) jóvenes estudiantes con una carrera profesional prometedora, amén de que lo hicieron ejerciendo la actividad del sicariato que tanto perjuicio ha causado a la sociedad, además una conducta como la desplegada por el condenado produce un impacto negativo en la comunidad y en la sociedad en general (fl. 393).

Y, a dicho guarismo de cuatrocientos treinta y dos (432) meses, le aumentó veinticuatro (24) meses más de prisión por el referido concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, para una pena total de cuatrocientos cincuenta y seis (456) meses de prisión.

3.2.2. La Fiscalía y el abogado de las víctimas apelaron el fallo de la primera instancia arguyendo, en primer lugar, que el juez debió “fijar el máximo en sesenta (60) años o setecientos veinte (720) meses” en el tipo penal de homicidio agravado (fl. 445).

En segundo lugar, que la selección del cuarto mínimo fue equivocada, pues “claramente en la acusación se está diciendo que el señor Bravo Núñez es coautor y eso implica coparticipación criminal” (fl. 44), y además, no procedía el reconocimiento de la atenuante relativa a la ausencia de antecedentes penales.

Y, en tercer lugar, que escogido el cuarto máximo como ámbito para la fijación de la pena, según los factores del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, debía cuantificarse en el tope de sesenta (60) años de prisión.

3.2.3. El tribunal, en la sentencia impugnada, ratificó la situación fáctica descrita por el juez de primera instancia para los delitos de homicidio agravado en concurso, en el entendido de que el acusado se halló “presente cuando se hablaba de dar muerte a los jóvenes Mateo y Margarita” (fl. 482), “le correspondió llevar en la moto a quienes iban a dar muerte a los jóvenes universitarios” (fl. 481) y estuvo “en el lugar de los hechos en el momento en que se ejecutaba el (...) crimen” (fl. 481).

Igualmente, descartó la agravante prevista en el artículo 104 numeral 11 de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008 (“[s]i se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer”), toda vez que “no debió ser impuesta por el ente acusador; en primer lugar, porque Mateo Matamala es una persona de sexo masculino; y, en segundo lugar, porque no existen en la carpeta elementos de convicción que nos hagan inferir razonablemente que a Margarita María se le dio muerte por el solo hecho de ser mujer” (fl. 480). Sin embargo, precisó que lo anterior no iba a incidir en la punibilidad, por cuanto “no habrá modificación alguna en cuanto a las demás circunstancias de agravación” (fl. 480).

Por otro lado, rechazó el planteamiento de que la pena máxima del delito contra la vida alcanzara sesenta (60) años (o setecientos veinte —720— meses), en lugar de cincuenta (50) años (o seiscientos —600— meses) de prisión, aduciendo que “lo que enseñan las normas citadas (C.P., arts. 31 y 37) es que el aumento de hasta otro tanto no puede superar el máximo de sesenta (60) años” (fls. 479-480).

En cuanto a los antecedentes del procesado, señaló que “no se encuentra legalmente incorporada una evidencia o un elemento material probatorio que demuestre la existencia de la condena” (fl. 478).

No obstante, les dio la razón a los apelantes respecto de reconocer la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal (“[o]brar en coparticipación criminal”). Es decir, que el juez debió “moverse dentro del cuarto medio y no en el primer cuarto” (fl. 476).

Adicionalmente, indicó que el aumento en función del concurso “no debió ser de veinticuatro (24) meses como lo hizo el señor juez singular, pues los hechos fueron graves” (fl. 476) y adujo al respecto que este olvidó “que se trataba de dos homicidios —concurso homogéneo— e impuso la pena como si se tratara de uno solo” (fl. 476).

En este orden de ideas, precisó que “lo correcto era partir del delito más grave, en este caso el homicidio, y luego hacer el aumento por el homicidio concurrente y el porte ilegal de armas” (fl. 475).

Por lo anterior, procedió a dosificar de nuevo la pena, “pero tomando como punto de partida los criterios esgrimidos por el señor juez” (fl. 476). Partiendo de unos extremos de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión para el tipo penal de homicidio agravado, seleccionó el “primer cuarto medio que va de cuatrocientos cincuenta (450) meses y un (1) día a quinientos (500) meses” (fl. 476).

Individualizó la sanción en cuatrocientos ochenta (482) meses, “resultado que se obtiene del aumento de los mismos treinta y dos meses que aumentó el señor juez de primera instancia al mínimo del cuarto mínimo” (fl. 473). Y, a dicha pena, le aumentó otros cincuenta (50) meses por el concurso con el segundo homicidio agravado, así como “los veinticuatro (24) meses que en la providencia de primera instancia se aumentaron por el concurso con el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal” (fl. 473), suma que arrojó como resultado una sanción final de quinientos cincuenta y seis (556) meses de prisión.

Finalmente, sustentó dichos incrementos aduciendo que “fueron dos homicidios” (fl. 473) y “que los hechos fueron graves en su modalidad y sus circunstancias” (fl. 473).

3.3. Posición de la Corte.

La Sala no encuentra en la actuación surtida por los jueces de primer y segundo grado error alguno que repercuta en detrimento de las garantías judiciales de las víctimas. Las razones son las siguientes:

3.3.1. En vigencia del Decreto-Ley 100 de 1980, anterior Código Penal, los parámetros de individualización de la pena de prisión estaban contemplados en los artículos 61 y 67 de dicho estatuto:

ART. 61.—Criterios para fijar la pena. Dentro de los límites fijados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente.

Además de los criterios señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo; en la complicidad, la mayor o menor eficacia de la contribución o ayuda; y en el concurso, el número de hechos punibles.

ART. 67.—Aplicación de mínimos y máximos. Solo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61.

La Corte interpretaba tales disposiciones en el sentido de reconocerle al juez, en palabras del fallo CSJ SP, 14 sept. 2001, rad. 13241, una “razonable discrecionalidad que la ley le otorga en la imposición de la sanción penal”. Así lo explicó la Sala en la providencia CSJ SP, 31 may. 2001, rad. 13765, reiterada en la sentencia CSJ SP, 14 sep. 2001, rad. 13241:

Reiteradamente ha precisado la Sala que el referido artículo 61 del Código Penal contempla el derrotero general regulador de los criterios para la imposición de la pena, comenzando por la necesidad de atender a los concretos límites para dichos efectos contemplados por el precepto que describe la conducta objeto de imputación punitiva, con todas las circunstancias directamente incidentes en los tipos básicos o especiales y las agravantes y atenuantes específicas concurrentes.

Obtenido después de dicha constatación el marco de la pena dentro de los límites que la incidencia de todos esos factores tienen sobre la concreta sanción a imponer, adquieren fundamental importancia los elementos atinentes a la gravedad y modalidades del delito, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, cuya deducción es auspiciada en la ley precisamente a partir de la concesión al juez de un criterio de discrecionalidad y razonabilidad, con sujeción a los cuales finalmente debe determinar la pena deducible.

Pero la ley no ha establecido en forma anticipada y con un criterio matemático cuál debe ser la proporción de la pena que puede incrementar el valor de la que en forma abstracta se ha obtenido a través de los elementos objetivos que la afectan, debiendo fluctuar dicha variable únicamente entre los límites mínimos y máximos correspondientes de cara a su concreta individualización, pero existiendo precisamente un espacio y margen considerables de movilidad que corresponde al juez concretar.

De este modo, los extremos punitivos, como se sabe, están demarcados por el perentorio mandato de conformidad con el cual “[s]olo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación”, sin que el específico cálculo de la pena, frente a la presencia de circunstancias como las referidas que son de privativa valoración judicial, esté supeditado por fórmula alguna ni porcentajes previos.

Por el contrario, el correcto entendimiento de dicha norma indica “que solo se puede aplicar el mínimo previsto en los casos en que concurran solamente circunstancias de atenuación, pero ese solo hecho, la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación, no conlleva la obligación para el juez de imponer el mínimo, porque el análisis del caso conforme al artículo 61 puede hacer aconsejable la aplicación de pena mayor, tal conclusión se desprende de la expresión ‘sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61’ que aparece al final de la norma comentada (art. 67)” (cas., mar. 25/87), mojones a partir de los cuales goza el juez de plena autonomía en la imposición de la sanción, pues la valoración de los demás factores incidentes le corresponde por mandato legal y para ello no ha establecido el ordenamiento sobre la materia una camisa de fuerza cuantitativa exacta que por anticipado le indique los resultados de una operación semejante.

Precisamente, el confuso planteamiento del casacionista supone que aun para deducir, conforme ha sucedido en este caso, la presencia de un ingrediente intensificador punitivo, como lo es el grado de culpabilidad, el juez debe hacerlo en un porcentaje tal que ante la concurrencia de otros factores la sanción no fuese a superar el tope máximo legal a imponer. Desde luego, esta proposición es errada, pues mientras el sentenciador respete los límites de la pena y motive expresamente el elemento que lo lleva a incrementar el reproche punitivo, no pueden operar como factores incidentales negativos aquellas circunstancias no predicables en cada caso.

Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, la situación cambió, pues el legislador regló y redujo el ámbito dentro del cual el juez podía individualizar la pena en razón de los factores discrecionales de ponderación. Al respecto, el artículo 61 del Código Penal, adicionado por el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, regula lo siguiente:

ART. 61.—Fundamentos para la individualización de la pena. Efectuado el procedimiento anterior [la determinación de los mínimos y máximos aplicables], el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.

El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.

Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.

En fallos como CSJ SP, 15 sept. 2004, rad. 19948, entre muchos otros, la Sala ha explicado el proceso de dosificación punitiva previsto en el actual estatuto sustantivo de esta manera:

[C]orresponde, en primer lugar, establecer los límites mínimo y máximo dentro de los cuales se ha de mover el juzgador, extremos a los cuales se puede acceder en palabras de la Sala “de manera directa (consultando el tipo violado) o como fruto de aplicación de las circunstancias modificadoras de tales límites cuando estas han hecho presencia” [CSJ SP, 27 may. 2004, rad. 20642].

Estas circunstancias derivan en ocasiones del comportamiento como tal y en otras de las condiciones de ejecución del hecho o también de la persona del sujeto activo del delito, entre tales cabe mencionar las previstas en los artículos 27 (tentativa), 30 (complicidad), 32 numeral 7º inciso 2º (exceso en las causales de ausencia de responsabilidad), 56 (situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas) y 57 (estado de ira e intenso dolor).

(...) Una vez determinados los mencionados extremos, el paso siguiente consiste en precisar, como claramente se establece del artículo 61 del Código Penal (“[e]fectuado el procedimiento anterior”), el ámbito punitivo de movilidad dividiéndolo en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.

Únicamente después de realizar esta labor, es posible descender a la cabal aplicación de este artículo, que se traduce en seleccionar el cuarto o cuartos donde se va a ubicar definitivamente el fallador, lo cual depende exclusivamente de las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas que se estimen probadas en la sentencia, pero necesariamente deducidas fáctica y jurídicamente en el pliego de cargos.

Establecido el cuarto con fundamento en dichas circunstancias, la labor del juzgador se concreta a individualizar la pena dentro de sus linderos, para lo cual deberá tener en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta (desvalor de la acción), el daño real o potencial creado (desvalor del resultado), la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la responsabilidad, etc., en los términos de los incisos 3º y 4º del precepto.

En este orden de ideas, en el Decreto-Ley 100 de 1980, el juez gozaba de amplias facultades para la individualización de la pena, pudiendo determinarla dentro de los extremos mínimo y máximo legales en función de parámetros como “la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente” (art. 61, inc. 1º del anterior Código Penal); y, en la Ley 599 de 2000, el funcionario solo la puede fijar de manera reglada, es decir, habiendo establecido previamente dentro de límites un cuarto o unos cuartos de punibilidad, y con ese margen restringido estimar para la concreción de la pena en el asunto bajo juicio criterios como “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto” (art. 61, inc. 3º del código actual).

3.3.2. Pero lo anterior no significa que, una vez escogido de manera debida ese ámbito reducido de punibilidad, el juez en la actual legislación pierda, en palabras de la sentencia CSJ SP, 4 abr. 2002, rad. 11940, la “facultad que le confiere [el legislador] al juzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hecho específico”.

La Sala, por supuesto, ha ratificado dicha postura para el sistema de cuartos de la Ley 599 de 2000. Así, por ejemplo, en la providencia CSJ SP, 30 nov. 2006, rad. 26227, sostuvo:

[L]o primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.

Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez solo podrá ejercer su arbitrio dentro del tracto formado por los respectivos cuartos.

El anterior criterio fue reiterado por la Corte mediante las sentencias CSJ SP, 29 sep. 2010, rad. 34939, y CSJ SP, 9 oct. 2013, rad. 39462. Y, en similar sentido, el fallo CSJ SP, 20 feb. 2008, rad. 21731.

Adicionalmente, en la providencia CSJ SP, 10 jun. 2009, rad. 27618, la Sala, frente a un cargo por violación directa de la ley sustancial debido a la interpretación errónea del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal vigente (según el cual los jueces no podían aumentarle al mínimo del cuarto escogido dieciséis —16— meses, porque “al valorar la intensidad del dolo lo hicieron de forma genérica y no concreta”), reafirmó dicha facultad discrecional del juez (aunque regulada, razonable y motivada) para efectos de la determinación de la pena:

Como el legislador prevé las consecuencias para la realización de cada tipo penal al contemplar la clase de sanción y fija a su turno los criterios que ha de atender el operador judicial para su dosificación, esto es, la cantidad o grado a imponer, el proceso dosimétrico debe descansar en dos pilares fundamentales: la discrecionalidad reglada y el sustento razonable, aspectos con los cuales se busca sembrar parámetros de proporcionalidad en la concreción de la sanción al tiempo que permiten controlar la función judicial mediante el ejercicio del derecho de impugnación, pues los criterios plasmados permitirán su ataque igualmente argumentado en aras de establecer la respuesta correcta a lo debatido.

Así, el artículo 59 de la Ley 599 de 2000 señala de modo imperativo que toda sentencia debe contener la fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, además, el artículo 61 establece una restricción a la discrecionalidad del juez en el proceso de individualización de la misma al indicar la forma como debe dividir objetivamente el marco punitivo —que resulta de la diferencia entre el límite mayor y menor— en cuartos: mínimo, en caso de no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes o solo presentarse estas últimas; medios, cuando simultáneamente concurran unas y otras; y máximo, si confluyen únicamente agravantes.

Esa determinación del ámbito punitivo de movilidad es subsiguiente a la adecuación típica del comportamiento, la cual permite establecer los límites previstos por el legislador, es decir, a este estadio se llegará siempre que el supuesto de hecho de la circunstancia moduladora de la punibilidad no haya sido considerado como causal agravante o atenuante del tipo básico ante la prohibición de doble incriminación y, una vez determinado el cuarto correspondiente, con claros criterios de proporcionalidad se debe considerar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, así como la necesidad y función de la pena.

3.3.3. Aunque el artículo 59 del Código Penal obliga al juez a incluir en la sentencia “una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”, ello no significa que tenga el deber de analizar de manera pormenorizada, en los asuntos sometidos bajo su conocimiento, todos y cada uno de los factores previstos en los incisos 3º y 4º del artículo 61 del Código Penal.

Lo anterior, por cuanto la cuantificación de la pena dentro del ámbito de movilidad legalmente establecido debe sujetarse a las particularidades de cada asunto, como ya se precisó (3.3.2), y el juez, al motivarla, puede por esas mismas circunstancias destacar la importancia de unos criterios por encima de otros. Por ejemplo, priorizar el grado de afectación del bien jurídico sobre la modalidad de imputación subjetiva del tipo; o la función preventiva especial de la pena sobre los demás fines y factores de consideración.

De hecho, los criterios orientadores de los incisos 3º y 4º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 estarán contenidos en todas aquellas apreciaciones atinentes a (i) la gravedad del injusto (desvalor de la acción, del resultado, atenuantes, etc.) y (ii) el grado de culpabilidad (entendida como el reproche que se le efectúa al procesado por la realización de la acción). Por lo tanto, será suficiente la motivación que para imponer un concreto monto punitivo conlleve, en esencia, la valoración de cualquiera de los aludidos parámetros.

3.3.4. Desde un punto de vista epistemológico, se ha dicho en la doctrina que dichos aspectos de ponderación, en tanto eminentemente valorativos, no pueden ser objeto de verificación ni de refutación por parte del superior jerárquico, ni de cualquier otro tipo de control más allá del cumplimiento del deber de motivar, así como de ceñirse en la sustentación a los criterios previstos en la ley:

Una vez aceptada conforme a ciertas interpretaciones y pruebas la verdad jurídica y fáctica de una imputación dada, ¿cuáles son los criterios pragmáticos a los que el juez debe atenerse en la decisión sobre (...) la cantidad (...) de la pena? (...) A diferencia de la denotación, que permite una comprobación empírica apta para fundar decisiones sobre la verdad o sobre la falsedad, la connotación requiere sin embargo, inevitablemente, juicios de valor: en cuanto basados en referencias empíricas, en efecto, los juicios de “gravedad” o “levedad” de un hecho suponen siempre, como se dijo, valoraciones subjetivas no verificables ni refutables. Es claro que los criterios de valoración que presiden la connotación y la comprensión son innumerables y variados. El artículo 133 del Código Penal italiano, por ejemplo, indica una larga serie de estos: la naturaleza, la especie, los medios, el objeto, el tiempo, el lugar y cualquier otra modalidad de la acción, la gravedad del daño o del peligro ocasionado, la intensidad del dolo o el grado de la culpa, los motivos para delinquir, el carácter del reo, sus antecedentes penales, sus modelos de vida, sus condiciones individuales, familiares y sociales. Se trata de indicaciones sin duda útiles para orientar al juez sobre los elementos a tener en consideración. Estos criterios, aunque numerosos y detallados, no son sin embargo exhaustivos: por su naturaleza, la connotación escapa en efecto a una completa predeterminación legal. Y sobre todo, a causa de su inevitable carácter genérico y valorativo, carecen de condiciones para vincular al juez, al que sin embargo se remiten siempre los juicios de valor sugeridos por aquellos.

Son estos juicios de valor los que forman la discrecionalidad fisiológica de la comprensión judicial. Sobre ellos sería vano pretender controles ciertos y objetivos. Solo se pueden avanzar dos órdenes de indicaciones, en el método y en el contenido. En el plano del método se puede y se debe pretender que los juicios en que se apoya la connotación no sean sobreentendidos, sino explícitos y motivados con argumentaciones pertinentes que evidencien las inevitables premisas valorativas de los mismos. Entre estas, en un ordenamiento como el italiano, informado constitucionalmente por el respeto de la persona y el reconocimiento de su dignidad, está la del favor rei (sic) y, más exactamente, la de la “indulgencia” y la “simpatía” que (...) se encuentran ínsitas en la epistemología de la comprensión equitativa de todas las circunstancias específicas del hecho y de su autor. De ello se sigue que el juicio debe ser tan avalorativo en la denotación como valorativo en la connotación; tan imparcial y exclusivamente vinculado a la ley y a las pruebas en la verificación, como simpatético y abiertamente inspirado en los valores constitucionales en la comprensión. En cuanto al contenido, el objeto de la connotación judicial debe limitarse al hecho enjuiciado y no extenderse a consideraciones extrañas a él(14).

El anterior punto de vista fue adoptado por la Corte en el fallo CSJ SP, 20 feb. 2008, rad. 21731, cuando resolvió un cargo según el cual “la decisión del Tribunal estaba basada en juicios dogmáticos y en calificaciones que no permiten conocer cuál fue el razonamiento que llevó a la imposición de una pena de ciento ochenta (180) meses de prisión”. Para responder tal planteamiento, la Sala señaló:

[U]na vez establecidos los límites mínimo y máximo en lo que habrá de individualizarse la sanción, la determinación judicial de la pena obedece a una función eminentemente valorativa por parte del juez y, en consecuencia, su argumentación en este sentido no puede depender del llamado tema de prueba, ni del señalamiento de los elementos de convicción o de las piezas procesales con los que se ha encontrado al procesado responsable del delito que se le endilga.

En este orden de ideas, le resultaría imposible a la Sala desarrollar tesis jurisprudenciales con base en la aplicación estricta de los criterios del artículo 61 del Código Penal, para que los jueces impongan políticas u obedezcan a tendencias punitivas en la dosificación de la pena.

A modo de ejemplo, no podría aducirse que cada vez que haya una conducta cometida con dolo directo de primer grado (que equivale a la mayor intensidad de tal elemento subjetivo del tipo), el juez tendría que individualizar una pena cercana al máximo del cuarto elegido, porque en tales eventos es posible que concurran atenuantes o circunstancias de menor gravedad del injusto (por ejemplo, un resultado cercano al delito bagatela) que apuntarían a reconocerle al procesado el mínimo. Ni que cuando la acción se haya perpetrado con dolo eventual (una atribución contigua a la denominada culpa con representación), la sanción debería establecerse en un monto próximo al límite inferior, pues el daño producido o la función preventiva de la pena podrían sugerirle la imposición del tope superior dentro del cuarto o cuartos seleccionados.

Lo anterior no solo limitaría al funcionario de tal manera que lo sustraería, en la práctica, de hacer justicia en el caso concreto, sino además afectaría gravemente los principios de independencia y autonomía judicial que se desprenden de la interpretación sistemática del artículo 230 de la Constitución Política(15).

3.3.5. Esta discrecionalidad razonable y razonada del juez para individualizar la pena conforme a las circunstancias particulares de cada asunto también debe extenderse, en los eventos de concurso, a la determinación del incremento a la pena más grave.

En principio, el inciso 2º del artículo 61 del Decreto-Ley 100 de 1980, transcrito en precedencia (3.1.1), señalaba que, “para efectos de la determinación de la pena (...) en el concurso”, debía tenerse en cuenta, “[a]demás de los criterios señalados en el inciso anterior” (es decir, “la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación y la personalidad del agente”), “el número de hechos punibles”.

Con fundamento en dicho precepto, la Corte, en fallos como CSJ SP, 7 oct. 1998, rad. 10987, CSJ SP, 24 abr. 2003, rad. 18556, y CSJ SP, 15 may. 2003, rad. 15868, entre otros, precisaba que la concreción de dicho aumento dependía, además de los factores cuantitativos previstos en la ley, de (i) la cantidad de conductas concurrentes y (ii) la gravedad, así como las modalidades, de cada una de estas:

[E]l fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, debe seleccionar cuál fue en concreto el hecho punible que ameritaría pena mayor, y para este efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa, y posteriormente decidir en cuánto la incrementa, habida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas.

(...) El problema se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de individualización del artículo 61 del Código Penal, y escogiendo como punto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre esta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del Código Penal, y su mayor o menor intensidad depende del número de infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente consideradas.

Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, la remisión a los criterios de la mayor gravedad del injusto, etc., así como la consagración del criterio alusivo a la cantidad de delitos concurrentes, para efectos de fijar el aumento por el concurso de que trata el artículo 31 del actual Código Penal, no fueron incluidas por el legislador en la norma pertinente, esto es, en el artículo 61 del actual Código Penal.

A pesar de este cambio legislativo, la Corte no abordó de nuevo el tema con profundidad. En el fallo CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 38353, en una observación de pasada(16), adujo al respecto que el incremento en razón del concurso dependía de los criterios de ponderación previstos en el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000:

La individualización del incremento también está sujeta a los criterios legales para la imposición de la pena (...).

Es de destacar que el inciso 1º del artículo 61 del Decreto-Ley 100 de 1980 contemplaba como criterios para fijar la pena “la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación o atenuación y la personalidad del agente”. Y el inciso 2º de la disposición en comento señalaba que, para efectos de la determinación de la pena en el concurso, se debía tener en cuenta además “el número de hechos punibles”. El actual Código Penal no reprodujo este último precepto.

Por consiguiente, el incremento punitivo en razón del concurso de conductas punibles depende, en la actualidad, de los fundamentos para la imposición de la pena señalados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal vigente, esto es:

“(...) la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

Al analizar en esta oportunidad dicha postura, la Sala advierte que no le faltan problemas. Por una parte, sostener en ese específico contexto que el incremento punitivo por el concurso está sujeto a la valoración de los criterios obrantes en el artículo 61 inciso 3º del Código Penal no solo carecería de sustento normativo, sino además reñiría con el principio de no volver sobre lo mismo dos veces, ya que tales aspectos debieron ser apreciados por el juez a la hora de individualizar la pena por cada comportamiento concurrente.

Por otra parte, tampoco es afortunado sugerir que en la concreción del aumento por el concurso no se puede apreciar el número de delitos que convergen, pues una tal valoración es inherente al sentido del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, en el cual la infracción de “varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición” suscita la obligación de determinar las sanciones “que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”, además de considerar la prohibición de no exceder su “suma aritmética”. La cantidad de ilícitos en la dosificación de la pena se trata, por lo tanto, de un factor que al funcionario no le es posible desconocer.

Recientemente, la Sala, en el fallo de segunda instancia CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623, resolvió una impugnación según la cual el incremento a la sanción más grave no fue motivado por el juez, en el sentido que este no debía valorar de nuevo los factores cualitativos del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 (que debió haber estimado durante la determinación de cada pena concurrente), sino únicamente estaba limitado por los aspectos cuantitativos del artículo 31 de ese estatuto, es decir, que el incremento no fuese más allá del otro tanto de la pena más grave, ni de la acumulación de las convergentes, ni del tope máximo de sesenta (60) años de prisión.

Sin embargo, en esa providencia, la Corte también dejó abierta la posibilidad de que los funcionarios tuvieran en cuenta factores cualitativos como la cantidad de delitos y la índole de estos. En palabras de la Corte:

[C]laramente el artículo 31 regula de manera suficiente el tópico del incremento obligado de hacer por virtud del fenómeno concursal, limitando el arbitrio del juez exclusivamente a factores cuantitativos que dicen relación con la cantidad de pena pasible de agregar al delito base.

Ello significa que en la regulación de cuánto es ese aumento obligado de hacer en los casos de concurso de delitos, no inciden los factores específicos que gobiernan la individualización de la pena respecto de las ilicitudes individualmente consideradas.

Si se advirtiera necesaria una objetivación de las razones que motivan la aplicación de la pena por el concurso de delitos, habría que decir que ellos remiten únicamente al tipo de delito concurrente y el número de estos, por un elemental criterio de justicia que impide sanciones irrisorias o inanes frente a delitos graves o un número considerable de los mismos.

Dado el fin de unificar la jurisprudencia, la Sala, en esta oportunidad, aclara que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan.

Lo anterior, sin embargo, no encuentra fundamento en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como equivocadamente lo manifestó la Corte en pretérita ocasión, sino en la norma rectora consagrada en el artículo 3º del código sustantivo:

ART. 3º—Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Esta disposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal, equivale a “la esencia y orientación del sistema” en materia de imposición de penas, además de que prevalece sobre las demás normas que contiene el estatuto, e incluso se constituye en el soporte para su interpretación.

La necesidad está relacionada con la aptitud y eficacia de la sanción en la protección del bien jurídico afectado y los fines perseguidos. La proporcionalidad tiene que ver con la apreciación de las circunstancias específicas del caso a la luz de su gravedad e importancia, para que la sanción no resulte exagerada frente a su concreta realización. Y la razonabilidad pretende erradicar todo juicio arbitrario o criterio subjetivo en la adopción de las decisiones.

De ahí que, cuando el funcionario ha fijado las penas por cada delito concurrente, escoge la sanción más grave y la incrementa en razón del concurso, no solo tiene el deber de considerar límites numéricos como el hasta otro tanto, la suma aritmética o el máximo de sesenta (60) años de prisión, sino a la vez puede invocar aspectos valorativos como la cantidad de conductas y la mayor o menor gravedad de los comportamientos, así como las modalidades bajo las cuales fueron ejecutadas las acciones, en aras de que el resultado guarde armonía con los fines del derecho penal de amparar bienes jurídicos, evitar sanciones excesivas e impedir en las decisiones judiciales el subjetivismo o la irracionalidad.

Lo importante, en todo caso, es que si el juez se somete a los referidos parámetros, conserva esa facultad discrecional para determinar, con fundamento en las circunstancias de cada asunto, el incremento punitivo en los casos de concurso.

3.3.6. Frente al tema de la individualización de la pena una vez elegido el cuarto de punibilidad aplicable, la Sala solo ha casado fallos de segunda instancia cuando (i) los jueces se han valido de criterios de ponderación que no se derivan de los señalados en el Código Penal y (ii) ello le ha representado al procesado la vulneración de sus garantías judiciales.

Así, por ejemplo, en el fallo CSJ SP, 18 may. 2005, rad. 21649, la Sala casó oficiosa y parcialmente la sentencia del Tribunal, porque, entre otras cosas, reconoció un “incremento punitivo que no podía tener en cuenta, vale decir, la existencia de antecedentes”:

El hecho de poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor punibilidad. Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de una personalidad proclive al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan fijar pena (C.P., art 61.3); y tampoco es posible inferir contra reo que si la carencia de antecedentes es causal de menor punibilidad (C.P., art. 55), su presencia lo sea de mayor punibilidad.

Con claridad se percibe, entonces, la ruptura del principio de legalidad, o sea, la infracción de los artículos 29 de la Constitución Política y 6º del Código Penal.

Y, en la sentencia CSJ SP, 20 feb. 2008, rad. 21731, la Corte también casó el fallo del ad quem luego de hallar “en los criterios de determinación de la pena por parte del ad quem (...) la vulneración del principio de prohibición de exceso”, por cuanto “se valió de criterios ajenos al principio de culpabilidad al momento de individualizar la sanción, como tener en cuenta los antecedentes penales del procesado”:

Esto último quiere decir que el ad quem, a pesar de que dentro de la motivación del factor cuantitativo de la pena manifestó atenerse a los criterios previstos en la ley para su determinación, solo consideró como aspecto relevante para la imposición de tan altísima pena, además de ciertas estimaciones generales y abstractas acerca de la gravedad del delito de extorsión, la personalidad del procesado basada en la existencia de condenas anteriores por conductas punibles en su contra (...).

Tal criterio no puede ser compartido por la Corte, pues si bien es cierto que cuando casó el cargo formulado por el demandante esta corporación sostuvo que el funcionario judicial, en ejercicio del poder de connotación que le asiste en la fijación de la pena, ostenta una notoria facultad discrecional basada en valoraciones tan irrefutables como imposibles de verificar, también lo es que no puede atenerse a criterios excluidos del ordenamiento jurídico, como el relativo a la “personalidad del agente” del que trataba el artículo 61 del Decreto-Ley 100 de 1980, ya que este no se encuentra previsto en la Ley 599 de 2000 como parámetro de individualización de la pena.

(...) Adicionalmente, si de acuerdo con el principio de culpabilidad esta se constituye en medida de la pena, y si la misma se ha definido como el reproche que se le debe efectuar a quien realiza el injusto, resulta claro que, en un objeto de connotación orientado exclusivamente al delito que se cometió, cualquier estimación relacionada con la personalidad del agente tiene que ajustarse de manera directa a las circunstancias que rodearon la conducta punible, y no a consideraciones más cercanas al derecho penal de autor que a otra cosa, como sustentar una mayor afectación del bien jurídico por el hecho de que el autor ostenta una “personalidad proclive al delito” o, en otras palabras, porque se trata de un delincuente, que fue lo que en últimas adujo el tribunal.

3.3.7. En el asunto que concita la atención de la Corte, el juez de primer grado, como ya se reseñó (3.2), condenó a Cristian David Bravo Núñez como coautor de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones a la pena principal de cuatrocientos cincuenta y seis (456) meses o, lo que es lo mismo, a treinta y ocho (38) años de prisión.

Los aquí demandantes impugnaron esa dosificación tras aducir, en síntesis, que el tipo penal de homicidio agravado ostentaba como extremo punitivo una sanción de sesenta (60) años de prisión y que dicho monto debía ser impuesto en el presente caso una vez escogido como ámbito de movilidad el correspondiente al cuarto máximo.

El tribunal, en el fallo objeto del recurso extraordinario, les halló la razón a los recurrentes en ciertos temas y les desestimó otros. Por ejemplo, ante la petición de determinar la sanción en el cuarto máximo, concluyó que lo correcto era establecerla en el primer cuarto medio, luego de aducir que concurría una circunstancia de mayor punibilidad y, a la vez, una de menor. En cuanto a la solicitud de individualizar la pena en el tope superior, reconoció que los comportamientos eran graves, pero decidió respetar el criterio impositivo del a quo tanto en la fijación del monto por el delito de homicidio agravado como en el aumento que por razón del concurso le reconoció el a quo, de veinticuatro (24) meses de prisión, del cual indicó que la primera instancia lo había aplicado solo respecto del delito contra la seguridad pública.

Es decir, el cuerpo colegiado de segunda instancia, ante la impugnación de la Fiscalía y el apoderado de las víctimas, podía atenerse a las individualizaciones e incrementos del juez de primer grado, o bien asumir otro criterio y fijarlos en los topes máximos sugeridos en la apelación, o incluso en unos guarismos inferiores, pero que considerase ajustados a las circunstancias particulares del asunto. Decidió en últimas lo primero, en ejercicio de sus facultades discrecionales en la imposición de la pena.

De ahí que individualizó el delito considerado más grave (cualquiera de los homicidios) en cuatrocientos ochenta y dos (482) meses, a los cuales les sumó cincuenta (50) meses por el otro delito contra vida (tras estimar que ese aumento había sido pretermitido por la primera instancia) y los veinticuatro (24) meses que agregó el a quo en razón del concurso por el delito contra la seguridad pública. Todo lo anterior arrojó una sanción definitiva de quinientos cincuenta y seis (556) meses, es decir, de cuarenta y seis (46) años y cuatro (4) meses de prisión.

Ahora, los recurrentes pretenden con la presentación de la demanda que la Corte, so pretexto de una violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, aumente ese guarismo al máximo de sesenta (60) años de prisión, o bien a una pena en la cual la sanción por el delito más grave haya sido fijada en seiscientos cuarenta (640) meses de prisión.

Los argumentos que en este sentido trajeron a colación los profesionales del derecho giran alrededor de la gravedad del injusto, el número de circunstancias de agravación y la imputación subjetiva del tipo (la decisión “no se compadece con la cantidad de agravantes, ni con la crueldad y sangre fría en que se cometió ese asesinato (...), ni la intensidad del dolo demostrado, además de constituir una afrenta a la dignidad de las víctimas y sus familias” —fl. 230—). En otras palabras, en los parámetros consagrados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal.

La Sala, al respecto, no encuentra error trascendente en casación, ni tampoco en la dosificación punitiva efectuada, por lo menos en lo que a los derechos de las víctimas atañe.

En primer lugar, es cierto que ni el funcionario de primera instancia ni los jueces de segunda individualizaron la pena para cada uno de los delitos concurrentes. Sin embargo, no riñe con la razón concluir que la sanción del otro delito de homicidio agravado, al haber sido cometido en las mismas circunstancias del ‘más grave’, tenía que ostentar idéntica pena, a menos que expresamente se explicase lo contrario.

Así mismo, la sanción por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, debido a su falta de determinación, no podía exceder del mínimo del tipo vigente para la época de los hechos, en este caso, de cuatro (4) años de prisión (artículo 365, inciso 1º del Código Penal, modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007)(17).

Y los incrementos que aplicó el ad quem, de cincuenta (50) meses debido al delito contra la vida, por un lado, y de veinticuatro (24) meses en razón del comportamiento contra la seguridad pública, por el otro, no superaron el hasta otro tanto de cuatrocientos ochenta y dos (482) meses de prisión (la pena objetivamente más grave), ni el resultado final de quinientos cincuenta y seis (556) meses sobrepasó la suma que arroja la individualización de todos los comportamientos concurrentes, ni fue más allá del límite de sesenta (60) años de prisión.

En segundo lugar, el juez de primer grado, habiendo seleccionado un cuarto de punibilidad de cuatrocientos (400) a cuatrocientos cincuenta (450) meses, estableció la pena para el delito de homicidio agravado en cuatrocientos treinta y dos (432) meses de prisión. Es decir, escogió un guarismo más cercano al límite máximo que al mínimo. Y fundamentó en el caso concreto dicha imposición en forma coherente, para lo cual invocó dos aspectos contemplados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal: la mayor gravedad del injusto (“la gravedad de la conducta (...) es evidente, (...) al causar la muerte a unos jóvenes con todo un futuro por delante” —fl. 393, c.p.—) y la función de prevención general positiva de la pena (“una conducta como la desplegada (...) produce un impacto negativo en la comunidad” —fl. 393—).

El uso de la facultad discrecional en la determinación de la pena, por lo tanto, fue razonable y jurídicamente motivado por el juez.

En tercer lugar, el tribunal no incurrió en yerro alguno al aceptar que “los hechos fueron graves” (fl. 476) y concluir que debía respetar el arbitrio del funcionario a quo al fijar la pena. Por eso, en el ámbito seleccionado (de cuatrocientos cincuenta —450— a quinientos —500— meses), estableció la pena en idéntica proporción a la de la primera instancia (treinta y dos —32— meses), por lo que quedó la sanción más grave en cuatrocientos ochenta y dos (482) meses de prisión.

Y, frente al concurso por el otro homicidio agravado y el porte ilegal de armas de fuego, le incrementó a esa pena un guarismo de cincuenta (50) y otro de veinticuatro (24) meses, respectivamente, aduciendo para ello motivos atinentes al número y gravedad de las conductas concursantes (“fueron dos homicidios” —fl. 473— y “los hechos fueron graves en su modalidad y sus circunstancias” —fl. 473).

La decisión del cuerpo colegiado de segunda instancia, por consiguiente, no solo fue motivada frente a los aspectos cualitativos y cuantitativos de la sanciones privativas de la libertad, sino además, en la sustentación de estas, no se alejó de los parámetros reconocidos por la ley y la jurisprudencia a la hora de imponer la pena final de quinientos cincuenta y seis (556) meses de prisión. En tal sentido, la discrecionalidad de la cual ostentaba el juez plural para individualizarla fue igualmente razonable y motivada.

Finalmente, los profesionales del derecho partieron de presupuestos fácticos y jurídicos equivocados. En principio, sostuvieron que el comportamiento más grave había sido el que produjo la muerte de Margarita María Gómez Gómez, ya que contaba “con tres agravantes (...) (indefensión, motivo abyecto o fútil y su calidad de mujer)” (fl. 230), mientras que el concurrente (y, por lo tanto, el más leve) era el “homicidio agravado de Mateo Matamala Neme”, porque tenía tan solo dos agravantes: “indefensión y motivo abyecto o fútil” (fl. 230).

No obstante, en la parte resolutiva del fallo, el ad quem dejó expresamente sin efectos la circunstancia prevista en el artículo 104 numeral 11 del Código Penal, adicionado por el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008 (“[s]i se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer”), que (como se verá 4.3) se le atribuyó al procesado para ambos homicidios, luego de argüir, por un lado, que “Mateo Matamala es una persona de sexo masculino” (fl. 480) y, por otro lado, que “no existen (...) elementos de convicción que nos hagan inferir razonablemente que a Margarita María se le dio muerte por el solo hecho de ser mujer” (fl. 480).

Lo anterior también refuta el dicho de los demandantes conforme al cual el monto de la pena tenía que incrementarse porque “se trataba de una conducta grave que involucraba dos homicidios agravados (...) con un total de cinco agravantes” (fl. 233). La Fiscalía no imputó cinco (5) circunstancias de agravación distintas; tan solo atribuyó tres (3) agravantes específicas por cada conducta contra la vida, que debían ser analizadas individualmente y de las cuales el ad quem estimó probadas dos (2) en cada delito: la inferioridad de las víctimas y el motivo abyecto o fútil. Y, como ya se sostuvo (2.2.6), ello le representó al procesado en términos punitivos un aumento en los extremos del delito más grave de doscientos ocho (208) y cuatrocientos cincuenta (450) meses a unos límites de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses.

Otra afirmación contraria a la realidad de lo actuado que obra en el escrito de demanda fue aquella según la cual la sanción individualizada por el tribunal para el delito más grave (de cuatrocientos ochenta y dos —482— meses de prisión) “solo supera en dos meses” (fl. 230) el mínimo previsto para el primer cuarto medio seleccionado. Eso no es cierto, porque el ámbito de movilidad elegido por la segunda instancia iba de cuatrocientos cincuenta (450) a quinientos (500) meses de prisión. De ahí que la sanción determinada por el tribunal superó en treinta y dos (32) meses el mínimo del cuarto en el cual se movió, respetando (como fue su criterio) la proporción que consideró el juez de primer grado, pues con unos límites de cuatrocientos (400) a cuatrocientos cincuenta (450), había fijado la pena en cuatrocientos treinta y dos (432) meses de prisión para el homicidio agravado.

Los demandantes, al respecto, insistieron en un criterio jurídico infundado, por cuanto la pena fijada por el ad quem de cuatrocientos ochenta y dos (482) meses de prisión solo excedería en dos (2) meses el mínimo del primer cuarto medio si se hubiere impuesto dentro del correspondiente ámbito de movilidad de una pena entre cuatrocientos (400) y setecientos veinte (720) meses, esto es, en un cuarto de cuatrocientos ochenta (480) a quinientos sesenta (560) meses. Pero este cálculo obedecía a la pretensión que ya fue desestimada por la Corte en el primer reproche.

3.3.8. Aun en el evento de que, en el fallo impugnado, el tribunal hubiera valorado por su propia cuenta los aspectos de ponderación previstos en el Código Penal, bien fuera para imponer el máximo solicitado, o para incrementar la pena en un monto que no satisficiera a los demandantes, ello en todo caso corresponde a un tema que, en la medida en que se haya sustentado de manera suficiente y según los factores indicados, no es susceptible de ser abordado en casación.

En efecto, si los funcionarios de instancia observaron en este sentido los deberes de motivación, así como de sujeción a los criterios previstos por la ley y la jurisprudencia, le resulta imperativo a esta Sala, aun si considerara que los homicidios de Mateo Matamala Neme y Margarita María Gómez Gómez debieron haber reflejado mayor rigurosidad en la fijación de la pena, respetar el arbitrio razonable y sustentado de los jueces en tal sentido.

La estricta observancia a esta discrecionalidad reglada del funcionario no responde a un capricho o postura absurda desarrollada por la Sala, sino a la imposibilidad de establecer controles más rigurosos a la apreciación de unos factores que, en tanto predominantemente valorativos (como se adujo 3.3.4), dependen del particular criterio de los funcionarios que conocieron el asunto en las instancias.

Es cierto que el tribunal puede imponer su visión sobre la del a quo acerca de la fijación de la pena, siempre y cuando ello no le acarree para el caso concreto el desconocimiento de otras garantías judiciales (como el principio de limitación de la segunda instancia o la prohibición de reforma en perjuicio). Pero a la Corte en sede del recurso extraordinario no le está permitido obrar de idéntica manera, pues al no constituirse la casación en una tercera instancia, su procedencia está ligada a la demostración de un error en el fallo de segundo grado, ya sea de trámite o de juicio. Y otorgarle prevalencia a diferentes o ‘mejores’ criterios para la individualización de la pena no implica brindarle al inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 el alcance normativo que merece o el verdadero sentido que ostenta (que sería el yerro por violación directa aducido por los recurrentes). Tan solo significa que en la definición del asunto persisten opiniones distintas a las de los funcionarios competentes.

3.3.9. Por otra parte, las posturas aducidas tanto por el Fiscal Delegado para la casación como por el representante de la Procuraduría acerca de la necesidad de incrementarle la pena de Cristian David Bravo Núñez a setecientos doce (712) o seiscientos sesenta y dos (662) meses de prisión (por un lado), o bien a seiscientos cincuenta y seis (656) meses de prisión (por el otro), deben desestimarse por ser ajenas a los temas y las peticiones contenidas en la demanda.

Los demandantes, en efecto, solicitaron a la Corte casar la sentencia impugnada para condenar al procesado “a la pena máxima establecida en la ley para los casos de concurso, de sesenta (60) años de prisión, o, en su defecto, al máximo de la pena prevista para los casos de concurso en el cuarto medio, esto es, seiscientos cuarenta (640) meses de prisión” (fl. 226).

En la audiencia de sustentación, sin embargo, el fiscal delegado, con argumentos diferentes a los contenidas en el escrito, no solo solicitó como pretensión principal calcular los ámbitos de movilidad dentro de unos límites de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses, elegir el cuarto máximo, fijar la pena en quinientos noventa y ocho (598) meses, sumarle noventa (90) meses por el otro delito contra la vida, además de los veinticuatro (24) meses por el porte de armas, y dejar la sanción definitiva en setecientos doce (712) meses de prisión, sino además incorporó una petición secundaria, consistente en partir del segundo cuarto medio, individualizar la pena en quinientos cuarenta y ocho (548) meses y añadirle en razón del concurso noventa (90) y veinticuatro (24) meses, lo que daría una pena final de seiscientos sesenta y dos (662) meses de prisión.

Nótese que el representante de la Fiscalía en sede de casación en ningún momento explicó a la Corte si los motivos aducidos en la demanda tenían la vocación de prosperar o no, es decir, si la dosificación punitiva por parte del tribunal conllevaba una interpretación equivocada del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, o cualquier otro error en la selección o comprensión de normas de derecho sustancial; ni tampoco se preocupó por exponerle a la Sala las razones por las que la postura defendida en el escrito debía enmendarse en los aspectos por él abordados, así fuera oficiosamente.

Otro tanto ocurrió con el Ministerio Público. Teniendo en cuenta unos extremos punitivos para el delito de homicidio agravado de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses, le solicitó a la Corte tener como ámbito de movilidad el segundo cuarto medio (de quinientos —500— a quinientos cincuenta —550— meses), individualizar la pena en quinientos cincuenta (550) meses de prisión, aumentarle a ese monto treinta y dos (32) meses (si bien no explicó las razones de este proceder) y sumarle los cincuenta (50) y veinticuatro (24) meses debido al concurso, para un resultado de seiscientos cincuenta seis (656) meses de prisión.

Y, al igual que el fiscal que intervino en la audiencia de sustentación, el procurador delegado tampoco le expuso a la Sala si el segundo cargo propuesto por los recurrentes, o el escrito de casación en general, estaba destinado al fracaso o debía prosperar. Únicamente presentó su particular visión acerca de cuánto, según su sentir, debió haber ascendido la pena impuesta contra Cristian David Bravo Núñez.

Lo que advierte la Corte en ambos discursos, además de la consecuencia lógica de desestimar las dos pretensiones, es una corroboración acerca de las diversas lecturas que suscita la imposición de una pena en concreto (pues parecería que habría tantas sanciones punitivas como diferentes personas dispuestas a exponer el producto de su particular arbitrio), así como la necesidad de dejar la resolución del problema a la discreción de un solo órgano decisor: los jueces de instancia.

Y, en el presente caso, los falladores, más allá del yerro en la selección del ámbito de movilidad de la que se tratará más adelante (4.2), dosificaron la pena con fundamento en los factores cualitativos y cuantitativos de los artículos 31 y 61 del Código Penal. Es decir, lo hicieron de manera reglada, razonable y motivada.

3.3.10. Ahora bien, podría pensarse que en este asunto el error en casación no consistió en una interpretación errada del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, sino en la no aplicación, o en cualquier otro yerro por violación directa, del inciso 1º del artículo 3º del Código Penal, norma rectora ya citada en precedencia (3.3.5) que se refiere a los principios en la imposición de sanciones; y, en particular, a criterios de proporcionalidad que les aseguren a las víctimas su derecho a la justicia, en armonía con la función retributiva de la pena de que trata el inciso 1º del artículo 4º del mismo estatuto(18).

Esta postura, sin embargo, no resiste un análisis de fondo cuando se observa que la decisión del tribunal de fijar en quinientos cincuenta y seis (556) meses la pena privativa de la libertad, aunque no lo indicara de manera expresa en tales términos, se atuvo a claros, razonables y proporcionales factores de ponderación entre los derechos de las víctimas y las garantías judiciales del procesado, como el principio de prohibición de exceso, por lo que no resulta posible aducir que dejó de aplicar la disposición en cita ni que la interpretó en forma equivocada en cuanto a su contenido o sus efectos.

Por un lado, la Corte, en su jurisprudencia, ha señalado que el principio de proporcionalidad se concibe como derecho fundamental cuando incide en la protección de las garantías judiciales del procesado y, especialmente, si en la dosificación hay incrementos injustificados. Es decir, cuando entraña una prohibición de exceso como fundamento valorativo que debe reconocerse a su favor, no solo al momento de consagrar el legislador los extremos punitivos, sino además respecto de las penas que debe imponer el juez conforme a las circunstancias del caso concreto.

Así lo señaló la Corte en el fallo CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 33254, en el cual analizó de manera profunda el alcance del señalado principio:

De lo anterior se sigue una importante conclusión, del todo relevante para el análisis del caso en concreto: el aumento injustificado de penas deviene en una medida arbitraria y lesiva de la garantía fundamental de proporcionalidad. Pues, de una parte, se trataría de una determinación excesiva por ausencia de idoneidad, en tanto la falta de justificación impide el emprendimiento de un juicio de vinculación entre medios y fines; de otra, también se atentaría contra el valor justicia —integrado por los conceptos de proporcionalidad, alteridad e igualdad y referente obligatorio de la función retributiva de la pena—, el cual, estando consignado en el preámbulo y los artículos 2º y 230 de la Constitución, adquiere signo normativo condicionante de la interpretación del ordenamiento infraconstitucional.

Además, si se admitiese un incremento punitivo infundado, resultaría nugatoria la dignidad humana, ya que, desconociendo que esta implica concebir al hombre como un fin en sí mismo, y, entonces, pregonar el irrestricto respeto por su autonomía e identidad como persona, el derecho se entronizaría como un objeto autojustificable, perdiendo la dignidad su razón de ser como fundamento antropológico del Estado constitucional.

En síntesis, la articulación de las anteriores consideraciones lleva a la Corte a concluir que el principio de proporcionalidad en la determinación e imposición de la pena ostenta la condición de garantía fundamental. Por ende, su vulneración comporta arbitrariedad, bien en la respectiva disposición penal, bien en la fijación de la consecuencia punitiva. En este contexto, sin dudarlo, un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento resulta opuesto al entendimiento constitucional del derecho penal(19).

Adicionalmente, en la sentencia CSJ SP, 1º jun. 2011, rad. 31895, la Sala hizo un llamado de acuerdo con el cual fenómenos como el exagerado aumento de las sanciones o la imposición de cadenas perpetuas riñen con los fundamentos esenciales del derecho penal:

Lo expuesto no obsta para que la Corte deje de expresar su preocupación por el desmesurado incremento de penas para algunos delitos, a punto de escucharse algunas voces que, aun en contravía de los compromisos internacionalmente adquiridos por Colombia, propugnan por el establecimiento de la cadena perpetua o la pena de muerte por la realización de algunas conductas, pero sin atender para nada principios inherentes al derecho penal, tales como los relacionados con la naturaleza e importancia de los bienes jurídicos que se pretende tutelar, o con la gradualidad, proporcionalidad, racionalidad, utilidad y efectividad de las consecuencias legales por su lesión o puesta en peligro, aspectos que, como es apenas obvio, deben ser objeto de consideración al momento de determinar la clase e intensidad de las penas correspondientes a la naturaleza y gravedad social y jurídica de los delitos cometidos, máxime si se concibe el ordenamiento como un sistema coherente de disposiciones y no como algo irracional derivado del capricho del órgano legisferante [sic], del gobernante de turno o del aparato judicial(20).

En este orden de ideas, si bien es cierto que, en teoría, la sanción máxima en los casos de concurso puede alcanzar sesenta (60) años de prisión, también lo es que individualizar penas que, en la práctica, se aproximen a cadenas perpetuas o incidan en el criterio de la prohibición de exceso, que se deriva de manera directa del principio de proporcionalidad (C.P., art. 3º), no tendría cabida la mayoría de las veces en el orden jurídico colombiano, ni siquiera bajo pretexto de amparar los derechos de las víctimas o asegurar funciones como la retribución justa, pues por regla general en un ejercicio de ponderación deberían prevalecer las garantías judiciales del procesado.

Nótese bien: la Corte no afirma que la imposición de los topes punitivos previstos en la ley constituya un imposible jurídico. Únicamente sostiene que procedería en situaciones excepcionales. Ello, porque en materia de dosificación el juez cuenta con facultades discrecionales para determinar la pena que estime ajustada a las circunstancias del caso concreto, pero está sometido a criterios razonables y de proporción, de manera que cuando pretenda fijar la sanción en el máximo contemplado por la ley en los eventos de concurso, que en la actualidad alcanza los sesenta (60) años de prisión, tendrá la obligación de argumentar que ese guarismo no desconoce la prohibición de exceso, ni entraña un trato cruel, inhumano o degradante dados los aspectos materia de ponderación o los valores constitucionales en pugna.

Por otro lado, en este asunto, el tribunal individualizó la pena por la conducta más grave (cualquiera de los homicidios agravados atribuidos) en cuatrocientos ochenta y dos (482) meses o, lo que es lo mismo, en cuarenta (40) años y dos (2) meses de prisión. Dicho monto lo podía aumentar, en razón del concurso con el otro delito contra la vida y el que lesionó la seguridad pública, hasta en otro tanto, pero sin sobrepasar el tope de sesenta (60) años, o setecientos veinte (720) meses de prisión, señalado en el inciso 2º del artículo 31 del Código Penal. Es decir, podía incrementar la pena hasta en otros diecinueve (19) años y diez (10) meses, o doscientos treinta y ocho (238) meses de prisión.

En lugar de ello, el juez plural le agregó a esos cuarenta (40) años y dos (2) meses por el delito más grave otros seis (6) años y dos (2) meses, o setenta y cuatro (74) meses de prisión (cincuenta —50— meses por el otros homicidio y veinticuatro —24— por el porte), lo que arrojó como resultado definitivo una pena de cuarenta y seis (46) años y cuatro (4) meses, esto es, de quinientos cincuenta y seis (556) meses de prisión.

Dicha sanción no implica la negación de los derechos de las víctimas, ni tampoco menoscaba la función de retribución justa de la pena. Fue impuesta en virtud del arbitrio jurídico del cuerpo colegiado y en su motivación no obran argumentos absurdos ni contrarios a derecho.

Adicionalmente, la condena contra este procesado, ya sea a la pena impuesta por la primera o segunda instancia, o a otra distinta, no agota la concreción de los derechos de las víctimas a la justicia, en la medida en que participaron en las muertes de Mateo Matamala Neme y Margarita María Gómez Gómez, además de Cristian David Bravo Núñez, por lo menos otras cuatro personas: alias Nariz, Julián, Blanquito y Monito.

El hecho de que el tribunal le haya impuesto al acusado una pena por los dos homicidios de quinientos treinta y dos (532) meses de prisión (cuatrocientos ochenta y dos —482— meses por el ‘más grave’ y cincuenta —50— por el concurrente) no significa que las sanciones imponibles a los demás no puedan exceder de tal guarismo, no solo porque cada juez tiene autonomía y discrecionalidad para determinar la pena según las circunstancias del caso, luego de cumplir las reglas para la determinación del ámbito de punibilidad (que pueden diferir en cada asunto), sino porque además, pese a que los hechos serían iguales, las valoraciones acerca de la mayor o menor gravedad del injusto también quedarían sujetas a la naturaleza de la contribución de cada coautor o partícipe.

En otras palabras, no serían merecedores del mismo reproche, y por contera no podrían tener idénticas sanciones punitivas, (i) los que ordenaron asesinar a los estudiantes, (ii) los que les dispararon con armas de fuego y (ii) el que solo fue a buscar a los ejecutores para llevarlos al lugar en donde cometieron los crímenes.

Nótese que Cristian David Bravo Núñez, según Luis Alberto Negrete Pérez, el principal testigo de cargo, “era quien les hacía los mandados a estos muchachos allí... a Nariz y a Julián” (fl. 403). Y pese a que su aporte fue esencial, libre y consciente para producir los resultados típicos, de suerte que sin lugar a equívocos es responsable a título de coautor, se trataba de la persona a la cual menor dominio de la voluntad debería achacársele en el contexto fáctico aludido. En palabras del declarante:

[Y]o trataba con ellos... vivían en la misma casa donde yo estaba viviendo... Nariz era uno de los que estaba comandando en ese tiempo allí en el Viento... era el que daba las órdenes allá... él era el que mandaba, él con Julián eran los que estaban al mando allá en esa región... ellos eran los que les daban las órdenes al señor Cristian y a esos otros que andaban con ellos... pa’ ser [sic], para matar gente y esas cosas... llegaba el Mono, Blanquito de vez en cuando que llegaba allá y el señor Cristian... un muchacho alto, flaco, moreno, por ahí como de 24 a 25 años... Cristian en la audiencia está con un suéter amarillo, el del medio... desde pequeño lo he conocido en San Bernardo... Cristian era quien les hacía los mandados a estos muchachos allí... a Nariz y Julián... los llevaba para donde ellos le pedían que los llevara y cualquier mandado que le mandaran a hacer... (...) ese día yo salí por ahí como a las 4:00 de la mañana a trabajar, llegué por ahí como a las 10 a 10:30 de la mañana, estaba el señor Cristian, Julián y nariz reunidos ahí en la casa en la que yo vivía, de ahí como a las 12 y pico llegó el mototaxi que fue a recoger a los muchachos y habló con ellos ahí, con Nariz y Julián... de ahí vino Nariz y mandó a Cristian a buscar al Mono y a Blanquito... para que fueran a matar a los pelaos... yo estaba ahí mismo donde ellos estaban reunidos... yo me quedé sentado ahí con Nariz y el señor Cristian salió a buscar a los muchachos... incluso que Nariz estaba imputado [sic] porque como Blanquito y Mono no llegaban rápido dijo que como ellos dejaran salir a los muchachos de allá de la vía de la playa así fuera en el parque los tenían que matar... me lo dijo Nariz... luego llegó primero Cristian, al rato llegó Monito con Blanquito, salieron ellos tres para la vía de la playa y Nariz me pidió el favor que lo fuera a llevar por allá a una finca... (...) eso fue (que los tres salieron para la playa) como a las 12 y 40 a 12 y 45... (fls. 403-404).

Circunstancias distintas son las atinentes a los otros partícipes; por ejemplo, a Monito, persona que le disparó a Margarita María Gómez Gómez, aunque ella en rodillas le suplicó para que no lo hiciera. Según el testigo:

[M]onito y Blanquito iban armados... las trajeron [las armas] de los lados de donde ellos vinieron... de la Guajirita... (...) Monito me dijo que la pelá [sic] se había arrodillado diciéndole que no la matara... me dijo que iba a hablar con esos manes para que no lo mandaran a matar más mujeres porque a él le daba lástima... porque la pelá [sic] ese día (...) se le arrodillaba a él para que no la matara... me lo dijo Mono (folios 402-403).

Ahora bien, si las autoridades no han podido vincular a Nariz, Julián, Blanquito y Mono a una actuación procesal por las muertes de Mateo Matamala Neme y Margarita María Gómez Gómez, tampoco quiere decir que Cristian David Bravo Núñez tenga que pagar la pena a la cual se haría acreedor el aporte más grave cometido por cualquiera de los otros, ni debería imponérsele una sanción ‘ejemplar’ por si resulta ser el único condenado, como si con eso se suplieran las falencias de la administración de justicia en su lucha contra la impunidad.

Finalmente, es cierto que la Sala, en el fallo de segunda instancia CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623, transcrito en precedencia (3.3.5), sostuvo que corresponde a “un elemental criterio de justicia” el impedir las “sanciones irrisorias o inanes frente a delitos graves o un número considerable de los mismos”. Pero también lo es que la pena de prisión impuesta a Cristian David Bravo Núñez por los dos homicidios de los jóvenes estudiantes, que supera los cuarenta (40) años de prisión, está lejos de ser insignificante o sin trascendencia en el caso concreto, debido a las razones ya anotadas.

En este orden de ideas, el tribunal, a la hora de fijar la sanción contra el procesado, no solo aplicó el artículo 3º del Código Penal, sino además lo interpretó correctamente, en el sentido de reconocer una retribución justa en la imposición de la pena, pero igualmente proporcionada en atención del principio de prohibición de exceso, respecto de las concretas acciones por las cuales fue hallado responsable el acusado.

3.3.11. Por otra parte, la Sala advierte que habría sido posible casar oficiosa y parcialmente el fallo por vulneración del principio de legalidad en la dosificación de la pena, pero solo en el caso de que el ámbito de movilidad hubiera debido ubicarse en los cuartos medios, o incluso en el máximo.

En efecto, la Corte, en sentencias como CSJ SP, 30 nov. 2006, rad. 26227, ha señalado que los ámbitos de movilidad en los que habrá de dividirse los extremos de la pena no son cuatro (4), sino tres (3): un (1) cuarto mínimo, uno (1) con dos (2) cuartos intermedios y un (1) cuarto máximo:

En esa dirección, lo primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.

Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez solo podrá ejercer su arbitrio dentro del tracto formado por los respectivos cuartos.

Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 solo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, el segundo, con los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” y, el tercero, con el cuarto máximo “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.

(...) De tales preceptivas se obtienen, entre otras, dos conclusiones que la Sala destaca por ser necesarias para la solución del caso:

a) Que solo existen tres (3) ámbitos de movilidad, conformados con los cuatro cuartos que a su vez conforman el marco punitivo específico.

b) Que el sentenciador en la determinación particular de la pena debe moverse dentro del ámbito de movilidad que corresponde al caso, pues, en caso contrario, la pena, aunque se encuentre dentro del marco punitivo, resultaría ilegal porque la discrecionalidad a la luz de la Ley 599 de 2000 está reglada en términos de medición cuantitativa.

De este modo, en principio, el ámbito en el cual debía moverse el tribunal no podía ser el del primer cuarto medio, sino el de los dos (2) cuartos intermedios, esto es, en lugar de considerar como límites los cuatrocientos cincuenta (450) y los quinientos (500) meses, tenía que haberlo calculado con el doble: de cuatrocientos cincuenta (450) meses a quinientos cincuenta (550) meses de prisión.

En el evento de ser esto así, la sanción por la conducta punible de homicidio agravado no podía ser, conservando la proporción del juez de primera instancia, de cuatrocientos ochenta y dos (482) meses, sino de quinientos catorce (514) meses de prisión. Es decir, el aumento a partir del mínimo no debió ser de treinta y dos (32) meses, sino de sesenta y cuatro (64).

Igualmente, el incremento que por razón del concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones reconoció el cuerpo colegiado tenía que observar equivalencia con los veinticuatro (24) meses aludidos por el a quo para la sanción individualizada en el primer cuarto. Es decir, si a una pena de cuatrocientos treinta y dos (432) meses le agregó otros veinticuatro (24), a una de quinientos catorce (514) meses debía adicionarle veintiocho (28) meses y dieciséis (16) días. Igualmente, si a esos cuatrocientos treinta y dos (432) meses le añadió por el otro homicidio cincuenta (50) meses, a los quinientos catorce (514) meses le tenía que haber sumado cincuenta y nueve (59) meses y catorce (14) días. Todo lo anterior arrojaría como resultado hipotético una pena de seiscientos dos (602) meses o, lo que es lo mismo, de cincuenta (50) años y dos (2) meses de prisión.

A lo anterior, súmesele que ni siquiera se configuró la atenuante prevista en el numeral 1º del artículo 55 de la Ley 599 de 2000, relativa a la carencia de antecedentes penales.

Como lo adujo el fiscal en la audiencia de sustentación, las partes estipularon que Cristian David Bravo Núñez fue condenado por el delito de concierto para delinquir. Si bien la redacción en el escrito de estipulaciones de ese específico consenso no fue el más afortunado, tampoco hay dudas que, sin embargo, tal hecho fue convenido entre la Fiscalía y la defensa:

No se hacen estipulaciones con relación a la participación del procesado Cristian David Bravo Núñez con una organización criminal, teniendo consideración que él mismo ya fue procesado por estos hechos y ya fue condenado” (fl. 336).

El tribunal, no obstante, indicó en la sentencia objeto del recurso extraordinario que dicha falta de antecedentes no podía considerarse un hecho demostrado en el proceso:

En efecto, al realizar un estudio ponderado de la carpeta, la Sala no encuentra que se hubiere incorporado en debida forma la evidencia demostrativa de la existencia de la condena que le fue proferida al condenado por la conducta punible de concierto para delinquir; lo que se evidencia, eso sí, es el conocimiento privado del señor Fiscal e incluso del Juez de primera instancia, pero en la carpeta no se encuentra legalmente incorporada una evidencia o un elemento material probatorio que demuestre la existencia de la condena (fl. 478).

En relación con las estipulaciones probatorias, la Corte ha precisado, en decisiones como CSJ SP, 10 oct. 2007, rad. 28212, que aquellas excluyen cualquier actividad probatoria acerca de los específicos aspectos fácticos consensuados, que los jueces deben tener como verdaderos:

Frente al punto antes destacado, vale reiterar que el acuerdo o pacto celebrado entre la Fiscalía y la defensa se centra sobre los hechos o sus circunstancias, y no sobre la incorporación al debate oral y público de un determinado medio de convicción, elemento material probatorio, evidencia física o informe.

En tales condiciones, una vez que los intervinientes del juicio oral y público han manifestado al juez de conocimiento que celebraron estipulaciones probatorias sobre un hecho o sus circunstancias, claro resulta que la actividad probatoria no puede recaer sobre el mismo [hecho] a fin de dar por demostrado lo que ya se dio por establecido en virtud de dicho acuerdo, o para oponerse a él durante el debate.

(...) De la misma manera, el acuerdo celebrado en la Fiscalía y la defensa, en cuanto a que el debate no girará sobre un determinado hecho o circunstancia, también obliga al juzgador a tenerlo como cierto en la elaboración de los juicios de hecho y de derecho, a menos que se advierta una flagrante violación de una garantía de un derecho fundamental.

En consecuencia, surge claro que celebradas las estipulaciones probatorias respecto un hecho o de una de sus circunstancias, la actividad probatoria queda excluida en dicho puntual aspecto; y los juzgadores de instancia en la elaboración de los juicios de hecho y de derecho deben tenerlos como ciertos, máxime cuando sobre tal acontecer fáctico no hay inconformidad entre los adversarios.

De esta manera, si en este asunto no concurría causal alguna de menor punibilidad, y por el contrario había sido reconocida la agravante genérica del obrar en coparticipación criminal de que trata el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, el ad quem tenía el deber legal de individualizar la pena en el cuarto máximo, esto es, teniendo un ámbito que se movía entre quinientos cincuenta (550) y seiscientos (600) meses, fijar la sanción de manera proporcional en quinientos ochenta y dos (582) meses, y aumentarle con idéntico criterio por el concurso con el porte ilegal treinta y dos (32) meses y diez (10) días, así como sesenta (60) meses y once (11) días por el otro homicidio, para un total de seiscientos setenta y cuatro (674) meses y veintiún (21) días, o cincuenta y seis (56) años, dos (2) meses y veintiún (21) días de prisión.

Sin embargo, la Sala no efectuará corrección alguna en los señalados sentidos, debido a que ninguna circunstancia genérica de agravación le fue atribuida al procesado en la acusación de una manera clara e inequívoca desde el punto de vista jurídico, tal como se expondrá más adelante (4.3), de suerte que no concurrieron circunstancias de mayor ni de menor punibilidad.

Por consiguiente, la pena por cualquiera de los delitos de homicidio agravado tenía que individualizarse en el cuarto mínimo. No en los cuartos medios, ni tampoco en el máximo.

3.4. Conclusión.

En este orden de ideas, como no es posible predicar en este asunto violación alguna de los derechos de las víctimas, la Corte no casará el fallo impugnado en función de los cargos presentados en la demanda.

Lo anterior, sin perjuicio de que la Sala advierta, frente a las garantías del procesado, la necesidad de proteger el debido proceso derivado del desconocimiento del principio de congruencia. Pero este tema será abordado en los acápites siguientes.

4. Casación oficiosa.

4.1. Si bien es cierto que el abogado de Cristian David Bravo Núñez solicitó a la Sala durante la audiencia de sustentación casar de manera oficiosa el fallo impugnado porque su defendido “tomó un camino diferente al que llevaban sus compañeros y, en el mismo camino, nadie pudo dar razón de este señor”(21), también lo es que la Corte no encuentra, con base en tal circunstancia, algún error o violación de garantía judicial que devenga en necesaria su intervención.

Lo que sí advierte acerca del menoscabo de los derechos del acusado es una motivación deficiente en cuanto a la selección como ámbito de movilidad de uno de los cuartos medios, en lugar del cuarto mínimo, para la dosificación de la pena.

Este será el problema que se analizará a continuación.

4.2. La Corte, a partir de la sentencia CSJ SP, 23 sep. 2003, rad. 16320, ha señalado que las circunstancias de mayor punibilidad previstas en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, para que tengan efectos en la selección del ámbito de movilidad dentro del proceso de dosificación punitiva, tienen que haber sido imputadas jurídicamente, de manera clara e inequívoca, en la resolución de acusación o su equivalente:

[E]l solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación que no se abrigue duda acerca de su imputación.

En relación con la agravante genérica contemplada en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, relacionada con el “[o]brar en coparticipación criminal”, la Sala, a partir del fallo CSJ SP, 20 feb. 2008, rad. 21731, precisó el criterio según el cual la manifestación en el pliego de cargos de que el acusado actuó a título de coautor, o bajo cualquier otra modalidad que implique participación plural de personas en la conducta, no representa una imputación jurídica clara e inequívoca en ese sentido:

En algunas providencias, la Sala ha considerado que, si desde el punto de vista fáctico la Fiscalía ha atribuido de manera clara e incuestionable determinada modalidad de coparticipación criminal, constituye una inequívoca imputación jurídica de la circunstancia genérica de agravación prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la ley 599 de 2000 o en el numeral 7º del artículo 67 del Código Penal anterior.

(...) En esta ocasión, al profundizar una vez más en el tema, la Sala concluye que, en la resolución de acusación o su equivalente, una clara atribución fáctica de la circunstancia relativa al obrar en coparticipación criminal, en cualquiera de sus modalidades, solo implica una inequívoca imputación jurídica si el organismo instructor la trató expresamente como una causal de agravación punitiva y no de otra manera, o bien sustentó de cualquier otra forma a lo largo de la decisión que, debido a la pluralidad de autores o partícipes, hubo una mayor afectación al bien jurídico, y por lo tanto un mayor grado de reproche desde el punto de vista de la punición, de acuerdo con los concretos aspectos de cada situación en particular.

Lo anterior obedece al correcto sentido teleológico de la sentencia de 23 de septiembre de 2003 que inició la doctrina jurisprudencial defendida por la Corte. En el ordenamiento sustantivo anterior, el motivo por el cual la ausencia de una inequívoca o expresa imputación jurídica de las circunstancias genéricas de menor punibilidad en el pliego de cargos carecía de trascendencia, se debía a que su reconocimiento en la sentencia no incidía en la determinación absoluta de los límites punitivos y, por lo tanto, para respetar el principio de congruencia, tan solo se necesitaba que hubieren sido atribuidas desde el punto de vista fáctico, al contrario de lo que siempre ha sucedido con las agravantes específicas.

Por ejemplo, en la sentencia de 2 de noviembre de 1983 (CSJ SP, 2 nov. 1983, rad. 010947), la Corte sostuvo al respecto que

“(...) en el auto de proceder es de obligación ineludible consignar las circunstancias específicas de agravación o de atenuación que acompañan al delito y que lo constituyen o lo modifican, porque ignorarlas en el pliego de cargos para sorprender con ellas al procesado en la sentencia es violar una de las formas propias del juicio, garantía del derecho de defensa. En cambio, (...) las circunstancias de mayor o menor peligrosidad, o de agravación o atenuación punitivos, no tienen por qué ser relacionados en el auto calificatorio, pues son de la discrecional apreciación del juez de derecho al momento de fallar.

“Este criterio se explica porque desde el punto de vista punitivo las circunstancias específicas tienden a preestablecer de modo absoluto los límites máximos y mínimos que tiene el delito de que se trata, mientras que las circunstancias genéricas solo se limitan a permitir la determinación concreta de la pena entre ese máximo y ese mínimo preestablecidos”.

De ahí que, cuando en el fallo de fecha 23 de septiembre de 2003 sobrevino la precisión jurisprudencial en relación con el sistema de cuartos previsto en la Ley 599 de 2000 (en el que las causales genéricas de agravación sí inciden de manera directa en la determinación del ámbito de movilidad y, por lo tanto, de los límites mínimo y máximo aplicables), la Sala consideró que, para proteger las garantías fundamentales del procesado y en particular el principio de congruencia, era necesario, además de la simple imputación fáctica de tales circunstancias, la clara e inequívoca imputación jurídica de las mismas:

“Y es que, en el campo punitivo dentro del código actual, las circunstancias genéricas de agravación tienen una repercusión importante, tanto cualitativa como cuantitativa en la pena, que en el régimen anterior podría no tener la misma connotación, dada la discrecionalidad concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites de la norma que tipificaba el tipo y la pena aplicables. Empero, conforme al artículo 61 actual, el ámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios y aun al cuarto máximo, cuando solo concurran circunstancias de mayor punibilidad, lo cual eleva considerablemente la pena cuando por la naturaleza de la conducta punible la pena principal es significativamente alta. Por esta razón, la acusación debe ser lo suficientemente explícita, cuando al concretar al autor aluda a circunstancias tales como la posición distinguida, el motivo abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera otro de los mencionados en el artículo 58, pues estas no surgen de la discrecionalidad, puesto que para que cumplan sus efectos, deben estar supeditadas a la apreciación probatoria y, sobretodo, a la discusión, contradicción y debate.

”Lo anterior es conveniente precisarlo en este caso concreto, para expresar, que si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58.9 del Código Penal, tampoco se tendrá en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el debido proceso. Si bien la resolución de acusación y la etapa del juicio, en el presente caso, tuvieron cumplimiento dentro de la vigencia del código de procedimiento penal anterior, es claro que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación” (CSJ SP, 23 sep. 2003, rad. 16320).

En este orden de ideas, cuando en las decisiones citadas en precedencia se afirmó que la circunstancia relativa al obrar en coparticipación criminal fue imputada desde el punto de vista jurídico porque los hechos plasmados en la acusación hacen referencia a una modalidad específica de participación plural de personas (ya sea coautoría, autoría mediata, determinación o complicidad), con ello en realidad se menoscaba el fundamento jurídico de la línea jurisprudencial sostenida por la Corte, porque si bien es cierto que para dar por satisfecha la mencionada atribución no resulta indispensable su denominación jurídica ni el señalamiento de la norma que la consagra, también lo es que, en esta materia, la univocidad de una causal que repercute de forma trascendente en la determinación del cuarto en el que habrá de fijarse la pena, no está sujeta a la claridad con la que podría desprenderse una categoría dogmática propia de la teoría del delito, sino al propósito del organismo acusador de achacarle al procesado un aspecto que en su opinión tiene que representarle una consecuencia más dañosa desde el punto de vista de la pena por imponer.

En efecto, con acusar a una persona de haber realizado la conducta punible a título de, por ejemplo, coautor, cómplice, autor mediato o determinador, no es posible asegurar que se está atribuyendo para efectos de la punibilidad circunstancia de agravación alguna, ni mucho menos que se está salvaguardando el principio de congruencia en el evento de que una causal en tal sentido sea reconocida en el fallo, sino tan solo se está sustentando jurídicamente una forma de participación que sirve como base para argüir que, en atención del respeto al derecho penal de acto o principio del hecho, el implicado debe responder por el injusto, a pesar de que solo lo perpetró de manera parcial, o determinó a otro a hacerlo, o no fue su ejecutor material, o se valió de otro individuo como instrumento (o como parte de una cadena de mando), o su aporte no fue esencial para la consumación del delito, o no reunía las calidades especiales requeridas para el sujeto activo, etcétera.

En otras palabras, dado que equívoco significa “[q]ue puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o dar ocasión a juicios diversos”, cualquier valoración de unos hechos en la providencia acusatoria, de la que se desprenda que en la realización del injusto participaron varios sujetos activos, de ninguna manera constituye desde el punto de vista jurídico una imputación atinente a la circunstancia prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la ley 599, anterior numeral 7º del artículo 66 del anterior Código Penal, pues esta bien puede ser vista como un señalamiento a título de coautor, autor mediato, cómplice o determinador, según sea el caso, sin que necesariamente implique la atribución de una circunstancia merecedora de un mayor reproche punitivo.

Situación distinta ocurre cuando en la resolución de acusación o su equivalente la Fiscalía imputa de manera expresa la causal de mayor punibilidad concerniente al obrar en coparticipación criminal, ya sea mediante su denominación jurídica o la indicación de la norma que la consagra, o bien cuando de cualquier otra forma distinta a las anteriores la motiva de manera valorada en cualquier parte de la decisión, de tal suerte que se entienda inequívocamente que lo que está atribuyendo con tal circunstancia es una mayor gravedad del injusto en razón del grado de afectación al bien jurídico que se pretende proteger.

4.3. En este caso, la imputación jurídica realizada por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación fue la siguiente:

Teniendo en cuenta el devenir procesal y de conformidad con la relación fáctica expuesta y los cargos formulados en la imputación al hoy imputado, se formula acusación y se llama a juicio al señor Cristian David Bravo Núñez para que responda por las conductas delictivas a título de coautor de homicidio agravado, contemplado en nuestro ordenamiento penal, código de penas, título I, delitos contra la vida y la integridad personal, capítulo segundo, homicidio, artículo 103, “el que matare a otro incurrirá en una pena de prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses”, conforme a la Ley 890 de 2004 en su artículo 14, y artículo 104 circunstancias de agravación numerales 4º, 7º y 11 del Código Penal, en la persona que en vida correspondía a Margarita María Gómez Gómez, en concurso real, homogéneo y sucesivo con la conducta delictiva de homicidio agravado, contemplado en nuestro ordenamiento penal, código de penas, título I, delitos contra la vida y la integridad personal, capítulo segundo, homicidio, artículo 103, “el que matare a otro incurrirá en una pena de prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses”, conforme a la Ley 890 de 2004 en su artículo 14, y artículo 104 circunstancias de agravación numerales 4º, 7º y 11 del Código Penal, en la persona que en vida correspondía a Mateo Matamala Neme. Además, la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, contemplado en nuestro ordenamiento penal, código de las penas, título XII, delitos contra la seguridad pública, capítulo segundo, de los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones, en el artículo 365 del Código Penal, que reza “el que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años”. Lo anterior, teniendo en cuenta los elementos materiales probatorios ya manifestados anteriormente(22).

Con tal atribución, el ente acusador jamás le endilgó al procesado, de una forma clara e inequívoca desde el punto de vista jurídico, la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del actual Código Penal.

El tribunal, sin embargo, señaló en la sentencia materia del recurso extraordinario que dicha agravante debía tenerse en cuenta en el presente asunto:

No obstante lo expuesto, la Sala encuentra que al fiscal y al representante de las víctimas les asiste la razón en lo siguiente:

Incuestionablemente que estamos frente a un hecho en donde varias personas actuaron en la comisión de la conducta punible, de ello han hablado todos los testigos en este proceso y la forma de comisión del mismo así lo demuestra.

Todos los testimonios, entre los que se destaca el de Luis Alberto Negrete Pérez, apuntan a la demostración de que el procesado actuó en coparticipación criminal con varios sujetos, entre los que se mencionan a alias Nariz, Blanquito y Monito; si ello es así, no hay duda de que se le debió imponer la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10 del artículo 58 del Código penal, que dice lo siguiente: “Obrar en coparticipación criminal”. Siendo así las cosas, indudablemente que el sentenciador debió moverse dentro del cuarto medio y no en el primer cuarto, pues como ya quedó expuesto la circunstancia de mayor punibilidad a la que se ha hecho referencia se encuentra plenamente demostrada (fls. 476-477).

En otras palabras, la segunda instancia reconoció en detrimento del acusado la circunstancia de mayor punibilidad aduciendo únicamente que se había probado desde el punto de vista fáctico en el juicio oral. No tuvo en cuenta la línea jurisprudencial que en forma pacífica ha desarrollado la Corte desde el fallo CSJ SP, 23 sep. 2003, rad. 16320, en el sentido de que dicha agravante, además, debió haber sido imputada jurídicamente en la acusación.

Los argumentos que a este respecto plantearon los aquí demandantes en la apelación del fallo de primera instancia tampoco convencen. Es cierto que la Fiscalía manifestó en la audiencia de formulación de acusación que llamaba a juicio a Cristian David Bravo Núñez “para que responda a título de coautor” (fl. 10). Pero lo único que hizo desde el punto de vista jurídico con dicha manifestación fue sustentar, a modo de modalidad de participación del procesado en los hechos, lo que antiguamente se denominaba coautoría impropia en la jurisprudencia, coautoría funcional en la doctrina o tan solo coautoría, de conformidad con el inciso 2º del artículo 29 del Código Penal.

Más allá de los señalamientos obrantes en la imputación jurídica transcrita en precedencia, tampoco es posible afirmar que en cualquier otro aparte de la diligencia de formulación le fue comunicada en forma expresa una específica atribución de la agravante prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000. Por ejemplo, en la imputación fáctica de la acusación, la Fiscalía se refirió a la organización criminal Los Urabeños, a la cual pertenecía el acusado, e incluso la calificó como “una de las más poderosas estructuras criminales del país” (fl. 25). Pero de esta clase de aserciones no se puede desprender de manera inequívoca que el acusador pretendía argüir un mayor grado de reproche, o un superior menoscabo del bien jurídico, debido a que los hechos fueron perpetrados por un aparato organizado de poder.

En estas circunstancias, la defensa de Cristian David Bravo Núñez no tenía por qué esperar que, en el evento de un fallo condenatorio, y ante la estipulación según la cual aquel tenía antecedentes por pertenecer a una organización criminal, se le individualizaría la pena en el cuarto máximo o en los cuartos intermedios, cuando lo ajustado a derecho debía ser seleccionar el ámbito de movilidad correspondiente al cuarto mínimo.

Debido a esta evidente vulneración del principio de congruencia entre la acusación y el fallo, debe corregirse el yerro excluyendo la circunstancia del numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, lo que tiene incidencia en el cuarto de punibilidad aplicable y que se resuelve en virtud del inciso 2º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 (el juez “solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes (...)”), por lo que la Sala casará la sentencia de segunda instancia en el aspecto aducido.

4.4. Como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, el ámbito de movilidad en el cual habrá de individualizarse la pena privativa de la libertad que se le imponga a Cristian David Bravo Núñez por la realización como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo será el del cuarto mínimo, es decir, el que oscila de cuatrocientos (400) a cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión.

Así mismo, respetando el criterio dosificador del a quo, la sanción se determinará en cuatrocientos treinta y dos (432) meses de prisión. A ese monto se le aumentará, de manera proporcional, los cincuenta (50) meses que al guarismo de cuatrocientos ochenta y dos (482) meses le incrementó el Tribunal en virtud del concurso homogéneo, esto es, se le sumarán cuarenta y cuatro (44) meses y veinticuatro (24) días por el segundo homicidio, así como los veinticuatro (24) meses de prisión por la concurrencia del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, para un total de quinientos (500) meses y veinticuatro (24) días, o cuarenta y un (41) años, ocho (8) meses y veinticuatro (24) días de prisión.

En consecuencia, la pena de prisión impuesta contra Cristian David Bravo Núñez se verá reducida a esa cifra (quinientos —500— meses y veinticuatro —24— días de prisión) como coautor responsable de dos conductas punibles de homicidio agravado, así como un delito contra la seguridad pública.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. No casar el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería en razón de los cargos presentados en la demanda.

2. Casar oficiosa y parcialmente la providencia impugnada.

3. Como consecuencia de lo anterior, reducir la pena principal impuesta a Cristian David Bravo Núñez a quinientos (500) meses y veinticuatro (24) días o, lo que es lo mismo, a cuarenta y un (41) años, ocho (8) meses y veinticuatro (24) días de prisión, como coautor responsable de dos conductas punibles de homicidio agravado, cometidas en contra de Mateo Matamala Neme y Margarita María Gómez Gómez, y autor de un delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

4. Precisar que la decisión del tribunal seguirá incólume en todos los demás aspectos que no fueron objeto de modificación.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(3) De cuatrocientos (400) meses a cuatrocientos cincuenta (450) meses; de cuatrocientos cincuenta (450) meses y un (1) día a quinientos (500) meses; de quinientos (500) meses y un (1) día a quinientos cincuenta (550) meses; y de quinientos cincuenta (550) meses y un (1) día a seiscientos (600) meses de prisión.

(4) De cuatrocientos (400) meses a cuatrocientos ochenta (480) meses; de cuatrocientos ochenta (480) meses y un (1) día a quinientos sesenta (560) meses; de quinientos sesenta (560) meses y un (1) día a seiscientos cuarenta (640) meses; y de seiscientos cuarenta (640) meses y un (1) día a setecientos veinte (720) meses de prisión.

(5) En sentido similar, CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 38353: “Calculó los límites mínimo y máximo para la conducta punible de homicidio agravado, según lo dispuesto en el artículo 104 numeral 7º, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Al respecto señaló, de manera acertada, que la pena oscilaba de 400 a 600 meses de prisión. (...) No sobra recordar que si bien el tipo básico del artículo 104 de la Ley 599 de 2000 contempla una pena máxima de 40 años (o 480 meses) de prisión, y si bien dicho guarismo aumentado en la mitad arrojaría como resultado un límite máximo de 720 meses de prisión (en virtud del artículo 14 de la Ley 890 de 2004), dicho tope no puede ser superior a los 600 meses (o 50 años) de prisión, conforme a lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004”.

(6) Archivo de audio y video 1-110010101001201441350110010101001, 13’ 10”.

(7) Ibídem, 14’ 30”.

(8) Ibídem, 15’ 15”.

(9) Ibídem, 11’10”.

(10) Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2001, tomo I (a/g), p. 877.

(11) Archivo de audio y video 1-110010101001201441350110010101001, 13’ 10”.

(12) Cf. Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 8-19: “La decepción, el conflicto y la exigencia de una reacción a la infracción de la norma, por ello, no pueden interpretarse como una vivencia del sistema individual “persona singular”, sino que han de interpretarse como sucesos en el sistema de relación social” (p. 12).

(13) Cf. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías: la ley del más débil, Trotta, Madrid, 2004, pp. 25-28: “debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos, aunque la mayoría o incluso los demás en su totalidad se unieran contra él; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinión general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinión demandase la absolución” p. 27.

(14) Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2001, pp. 404-406.

(15) ART. 230.—Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. / La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

(16) En esta providencia, la Sala casó el fallo impugnado porque “en lugar de proceder a una acumulación jurídica de penas, que no equivaliera a la suma de las penas por cada comportamiento, el juez de primera instancia, en decisión convalidada por el cuerpo colegiado de segunda, optó por una acumulación aritmética de las mismas, esto es, por agregarle a la pena más grave de 400 meses de prisión las otras de 108 y 48 meses, sin que dicha reunión le representase una ventaja concreta al procesado”. En otras palabras, el error no se circunscribió a los factores cualitativos del incremento, sino a los cuantitativos.

(17) En este sentido, la calificación jurídica de los hechos formulada en la acusación fue incorrecta desde el punto de vista de la observancia al principio de legalidad, ya que le atribuyeron al procesado la sanción punitiva incrementada por el artículo 19 de la Ley 1453 de 24 de junio de 2011 (cf. 4.3), que entró a regir el día de su promulgación. Y los hechos ocurrieron el 10 de enero de ese año, es decir, en vigencia del artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, disposición que contemplaba una pena menor.

(18) ART. 4º—Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

(19) En este asunto, la Corte casó oficiosa y parcialmente la pena contra una persona condenada por el delito de extorsión tentada, tras aducir que en ese caso no podían aplicarse los incrementos de la Ley 890 de 2004, debido a que hubo aceptación de cargos y la conducta, en atención del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, había sido excluida de los beneficios que tal allanamiento le representaba al procesado. La violación del principio de la proporcionalidad, y en particular de la “máxima de prohibición de exceso”, fue uno de los fundamentos de la providencia.

(20) En este caso, la Sala casó por aplicación indebida del artículo 68A del Código Penal, que excluía del reconocimiento de beneficios y subrogados a las personas condenadas por delitos dolosos o preterintencionales durante los cinco (5) años anteriores, y ausencia de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, porque el acusado tenía “derecho a la rebaja establecida en la última de las mencionadas disposiciones por la circunstancia de haber aceptado los cargos que en su contra le fueron endilgados por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación”. La observación de la Corte, por consiguiente, giró en torno de la crítica de las crecientes restricciones a los descuentos punitivos en los cuales se sostenía originalmente al sistema acusatorio.

(21) Archivo de audio y video 1-110010101001201441350110010101001, 0:29.

(22) Archivo de audio 23417600105420110001000_234173104001_02_02, 1:01’04” y ss. Igualmente, folios 10-11, c.p.