Sentencia 41353 de julio 3 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 208.

Magistrada Ponente:

Dra. María Del Rosario González Muñoz

Bogotá, D.C., tres de julio de dos mil trece.

Vistos

EXTRACTOS: «1. Demanda presentada por el defensor de Víctor Hernán Quezada Domínguez:

Primer cargo. Nulidad:

Aduce la vulneración de la garantía judicial del juez imparcial, porque la funcionaria que avocó el conocimiento del proceso, resolvió peticiones de nulidades, denegó y decretó pruebas y, en fin, dirigió toda la audiencia de juzgamiento, fue la misma que en la etapa de instrucción decidió, en providencia del 28 de julio de 2006, la solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento elevada por la defensa técnica.

Precisamente, añade, a raíz del conocimiento del proceso en la etapa instructiva y de las valoraciones probatorias que, por esa razón, efectuó para resolver el control de legalidad, comprometiendo con ello su imparcialidad, la propia defensa técnica en su momento recusó a la mencionada funcionaria, pese a lo cual el tribunal, en decisión mayoritaria, declaró infundada la recusación, señalando básicamente que la titular del despacho se limitó a verificar la no violación de las garantías fundamentales.

Según el actor, la misma juez profirió también una sentencia anticipada dentro del mismo proceso, actuación que si bien no es constitutiva de impedimento sí contribuyó, junto a la decisión del control de legalidad, a adquirir conocimiento acerca de los hechos y las responsabilidades, antes de iniciar la etapa de juzgamiento, todo lo cual condujo a que la funcionaria se contaminara anticipadamente, situación que han querido desterrar tanto los tratados internacionales, como los códigos de procedimiento penal que actualmente rigen en nuestro país, como ocurre con el numeral 11 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, que erige como causal de impedimento la participación anterior del funcionario dentro del proceso.

El demandante transcribe algunos apartes de la providencia definitoria del control de legalidad, de lo cual, dice, se desprende que la juez ya había tomado posición sobre el poder suasorio arrojado por las pruebas, tal como ocurrió con los testimonios de Sergio Castañeda Villamizar y Ana Julia Torres Gutiérrez y con “las conversaciones telefónicas que se dice fueron interceptadas”, amén de que “construyó pruebas indiciarias a partir de las pruebas encontradas, estaba convencida de la existencia del concierto para delinquir, de la existencia del peculado por apropiación, y por supuesto ya entendía demostrada la responsabilidad penal de algunos de los procesados en dichas conductas…”.

En punto a la trascendencia de la nulidad, el libelista reconoce que si bien la condena fue proferida por un funcionario distinto a aquel que dirigió la fase de juzgamiento, destaca cómo, de todas maneras, esa etapa procesal duró más de cuatro años, en desarrollo de la cual la juez decretó y practicó pruebas trascendentes, negó otras, interrogó declarantes y profirió decisiones negando libertades o absteniéndose de conceder mecanismos sustitutivos. Varias de esas pruebas, añade, fueron fundamento de la sentencia de primer grado, y esta última a su vez resultó confirmada en su integridad.

Al respecto, se refiere al dictamen pericial contable realizado a Fundar, el cual se constituyó en medio de convicción determinante para establecer el monto de los valores supuestamente apropiados. En ese sentido, estima que en el ciclo instructivo se manejaba la hipótesis de la ocurrencia de un peculado por apropiación, pero no se había logrado probar la cuantía del mismo, careciendo así de prueba la materialidad del delito.

Según expresa, los juzgadores de instancia valoraron también, entre otras pruebas, las declaraciones de los procesados ofrecidas en la audiencia, así como los documentos allegados de la personería. Por tanto, es del criterio que si el juicio se hubiese adelantado por un funcionario verdaderamente imparcial, otro hubiera sido el direccionamiento de esa fase procesal. En realidad, agrega, como la juez había realizado una exhaustiva valoración probatoria en las dos decisiones en las que participó en la etapa instructiva, su actuación en la etapa de juzgamiento estuvo dirigida a corroborar la hipótesis del caso que ya traía en su cabeza.

Termina el casacionista evocando el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, acorde con el cual es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso, para señalar que si toda la prueba decretada y practicada en el juicio fue recaudada con violación de la garantía judicial del juez imparcial, la cual hace parte del debido proceso, significa ello que a todos los procesados se les condenó con pruebas inexistentes o nulas de pleno derecho.

De esa manera, solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto que avocó el conocimiento del juicio.

Consideraciones de la Sala

La Sala tiene precisado que cuando en sede de casación se aduce la nulidad de la actuación le corresponde al actor precisar el vicio y su naturaleza, explicando si es de garantía o de estructura, indicar las normas violadas, mencionar el momento procesal en que se presentó la irregularidad y las actuaciones afectadas con la misma, así como expresar la trascendencia de la anomalía con respecto al fallo.

En ese sentido, se tiene dicho que cuando la invalidación de la actuación se funda en el desconocimiento del principio de imparcialidad la correcta formulación de la censura impone al demandante demostrar la incidencia directa que el error in procedendo refleja en el fallo y que de no haberse presentado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación habría podido ser otro y distinto lo resuelto, y de esa forma acreditar que el defecto sustancial planteado únicamente se puede enmendar con la declaratoria de nulidad(1).

En el presente evento, tal exigencia de fundamentación no se cumple a cabalidad, pues aun cuando el actor sostiene que la funcionaria a cargo de quien estuvo la tramitación de la mayor parte del juicio adelantó esa actuación dirigiéndola hacia la corroboración de la hipótesis del caso que se había fijado cuando resolvió el control de legalidad formulado contra la medida de aseguramiento y dictó la sentencia anticipada promovida por otro de los procesados, lo cierto es que no indica cuáles fueron los actos concretos constitutivos de tal proceder, como tampoco en qué parte de la sentencia la funcionaria que la sucedió y dictó esa decisión acogió dicha orientación para fundamentar la misma.

Al respecto, se limita a reseñar algunas pruebas y a señalar que a los procesados se les interrogó sobre si conocían a Sergio Castañeda Villamizar y Ana Julia Torres y a indagarles sobre las conversaciones telefónicas supuestamente interceptadas a Víctor Hernán Quezada Domínguez, sin explicar por qué ese tipo de preguntas constituyen manifestación de la orientación que atribuye al juzgador ni mucho menos la forma como tales interrogantes influyeron en el fallo. Es más, olvida que el contenido del dictamen pericial contable es obra de quien lo emite, correspondiendo al juez simplemente su valoración, situación que no estuvo a cargo de la funcionaria que dispuso su recaudo, y si bien al dispensador de justicia le corresponde decidir sobre su aclaración, ampliación u objeción, tales eventualidades no se presentaron en este caso.

El actor también sostiene que la funcionaria, en la etapa del juicio, resolvió sobre la libertad y se abstuvo de conceder mecanismos sustitutivos, sin indicar tampoco cómo esas concretas actuaciones, o las posiciones allí adoptadas, incidieron en el sentido de la sentencia impugnada.

De otra parte, se advierte en la postulación la desatención evidente del principio lógico de no contradicción, según el cual algo no puede ser y no ser a la vez, pues aun cuando el propio demandante admite que el hecho de proferir una sentencia anticipada no constituye motivo impediente, de todas manera aduce que la misma contribuyó a la formación del prefijado criterio que generó la vulneración del principio de imparcialidad cuando la funcionaria después conoció de la etapa del juicio. Si la intervención del mismo funcionario en esas dos fases del proceso no constituye causal de impedimento, resulta un contrasentido lógico sostener que ello contribuyó a la vulneración del principio de imparcialidad.

Por si lo expuesto fuera poco, el libelista termina desconociendo el principio de autonomía que rige, igualmente, en esta sede extraordinaria y conforme al cual el desarrollo del ataque se debe corresponder con su enunciación. Ello por cuanto al final del reproche sostiene que toda la prueba practicada en la fase de juzgamiento es inexistente por vulnerar la garantía del juez imparcial, con lo cual no hace sino deslizar el ataque hacia los terrenos del error de derecho por falso juicio de legalidad, bajo cuyo amparo procede dirigir cuestionamientos referidos a la validez de la prueba, como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta corporación(2).

Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario recordar el pacífico criterio de la Sala, acorde con el cual no comporta causal de nulidad el no declararse impedido, en los casos en que, desde luego, opera una de las causales señaladas para el efecto(3). El actor omitió hacer referencia a este precedente jurisprudencial, sustrayéndose a fundamentar, consecuencialmente, por qué si no constituye motivo invalidante no declararse impedido, sí se daría la nulidad cuando el juez es objeto en su momento de recusación y su superior da la razón al funcionario judicial, como aconteció en este caso.

Baste lo dicho para que se inadmita el reproche.

Segundo cargo. Falso juicio de existencia:

Acusa al tribunal por suponer la existencia de los medios magnéticos contentivos de las interceptaciones de las supuestas conversaciones telefónicas sostenidas entre Víctor Hernán Quezada Domínguez y Luis Mario Cuervo Villafañe. Según dice, la no existencia de los audios en el expediente la confirma el Magistrado Ponente del tribunal, quien ante derecho de petición certificó que a esa corporación no arribaron tales elementos. Para el censor, si tales pruebas no fueron enviadas a la segunda instancia es porque tampoco se allegaron en el trámite de primera.

Considera trascendente el yerro porque con la suposición de las conversaciones telefónicas los falladores dieron por probada tanto la existencia de la organización criminal como la responsabilidad de los procesados en el concierto para delinquir. Adicionalmente, dice, le sirvieron de base para entender probada la apropiación de dineros del Estado. Para ese último efecto, según expresa, tanto el ad quem como el a quo valoraron también las conversaciones supuestamente sostenidas entre Gloria Patricia Recalde Folleco y Diana Paola Valdés Cortés y entre esta última y Esperanza Aranzazu Orrego, cuyos audios tampoco fueron allegados a la actuación.

En su criterio, de no haber tenido en cuenta las referidas conversaciones telefónicas, que no fueron incorporadas al expediente, el sentido de las decisiones hubiese sido distinto, al menos, se tendría que absolver a Víctor Hernán Quezada Domínguez por el delito de concierto para delinquir, porque la prueba de cargo queda limitada a las declaraciones de Sergio Castañeda Villamizar, cuya exposición toca exclusivamente con los acontecimientos relacionados con una fundación distinta a la representada por Quezada Domínguez; de Jaime Eduardo Mosquera, quien no se refiere a la existencia de organización delincuencial alguna, y de Gloria Patricia Recalde Folleco, quien solo realiza cargos por la elaboración de los soportes contables para justificar las cuentas por cobrarle al municipio.

En tal virtud, solicitó casar la sentencia para absolver al procesado antes mencionado como coautor de los delitos de concierto para delinquir y peculado por apropiación.

Consideraciones de la Sala:

Conforme lo tiene señalado la Corte, el falso juicio de existencia se configura cuando el sentenciador, al apreciar el conjunto probatorio, omite valorar algún medio de convicción obrante en el proceso o supone otro inexistente.

Para su demostración al libelista le corresponde señalar si el yerro se presentó por haberse omitido la apreciación de una prueba (existencia por omisión) o porque el sentenciador inventó una que no obra en el proceso (existencia por invención), precisando cuál es el contenido de la prueba omitida o cuál el mérito asignado por el juzgador al medio supuesto y, en ambos casos, indicando la trascendencia del error.

Si bien el impugnante identifica los medios probatorios sobre los cuales, según dice, recayó el error y precisa su contenido, empero, no fundamenta adecuadamente su trascendencia, pues pasa por alto que los juzgadores tuvieron en cuenta, para sustentar la sentencia, las transliteraciones efectuadas a las grabaciones contenidas en los audios y, en ese sentido, no se esfuerza por explicar la necesidad de que estos últimos obren materialmente en el proceso, máxime cuando aquella supone la real existencia de los diálogos interceptados y, por consiguiente, de los medios magnéticos que los contienen, aspecto que, por lo demás, en ningún momento rebate el censor.

Ahora bien, en la fundamentación del reproche el actor vulnera el principio lógico de no contradicción, porque a pesar de señalar inicialmente que el yerro condujo al fallador a dar por probada tanto la existencia de la organización criminal como la responsabilidad de los procesados en el concierto para delinquir, lo mismo que la apropiación de dineros del Estado, pese a lo cual más adelante sostiene que la no apreciación de la prueba indebidamente supuesta lleva, al menos, a la absolución por razón del primero de esos delitos cuando lo coherente era predicar la absolución por los dos punibles.

También este reprocho se inadmitirá.

Tercer cargo. Falso raciocinio:

El error lo hace recaer sobre las pruebas documentales provenientes del ente interventor del contrato celebrado entre Fundat y la Secretaría de Educación de Cali, las cuales declararon cumplido el aludido convenio en un 99% y autorizan el desembolso de los dineros que se adeudaban al contratista.

El actor, en concreto, se refiere al informe final de interventoría suscrito por el señor Fabio Agudelo Tascón, en el cual se conceptúa acerca del cumplimiento del aludido contrato en los términos antes señalados, y al análisis financiero rendido por Diego Vallejo Bravo, experto contador público del grupo de interventoría ESAP, en donde da fe del buen manejo de los recursos y el cumplimiento del objeto del contrato.

Destaca el demandante cómo los juzgadores, al someter a valoración las referidas pruebas, consideraron que aun cuando Fundat cumplió a cabalidad con el objeto del contrato, el concepto de los interventores está viciado de error, porque el convenio no se cumplió con los estándares exigidos, en la medida en que no todos los recursos se utilizaron en el servicio educativo, parte de los dineros se desviaron hacia terceras personas y las instituciones y profesores no eran los más calificados e idóneos.

Para el casacionista, tal apreciación vulnera las reglas de la lógica y de la experiencia conforme a las cuales resulta ser mucho más cuidadoso un examen contable y financiero realizado por un contador público o un experto en interventoría, que lo dicho por cualquier otro testigo “que sin fundamento de experticia advierta un desvío de dineros”. En ese sentido, estima que las ciencias administrativas y contables permiten constatar si hay o no inconsistencias en los soportes contables, de modo que si los expertos interventores nada dijeron es porque, al menos en relación con Fundat y su representante legal, Víctor Hernán Quezada Domínguez, sus conclusiones no tuvieron sustento mentiroso.

En su criterio, el yerro se hace más evidente en la sentencia de segundo grado porque a partir de las recomendaciones y sugerencias realizadas por el interventor en procura de la mejora continua de las instituciones educativas, como cuando se señaló que el laboratorio de física en un colegio es deficiente, en otro hay pocos libros en la biblioteca, en uno más se debe mejorar la sala de sistemas o en otro falta arreglar una batería sanitaria, el tribunal encuentra demostrado el peculado por apropiación, concluyendo que el servicio de educación se prestó en forma muy deficiente, inferencia o raciocinio lógico que no guarda relación de causa a efecto entre un hecho y una consecuencia.

Estima que si el tribunal no hubiese incurrido en el error, habría concluido que Fundat cumplió a cabalidad el objeto del contrato, de modo que no hubo apropiación de recursos del Estado, lo cual lo hubiera llevado a revocar la condena para absolver al acusado en mención. Solicita entonces casar la sentencia y proferir la decisión de reemplazo en tal dirección.

Consideraciones de la Sala:

El error de hecho por falso raciocinio, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte, se estructura cuando el fallador desatiende los principios de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia.

Su demostración requiere que al actor identifique la prueba o pruebas indebidamente apreciadas, indique cuál fue el postulado de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia desconocidas y cuál principio de la sana crítica, en su defecto, debió aplicarse y, por último, acredite las implicaciones del error en el sentido de la decisión atacada.

En este caso, el impugnante aduce de manera indiscriminada la vulneración de las reglas de la lógica y de la experiencia, con el fundamento según el cual resulta ser mucho más cuidadoso un examen contable y financiero realizado por un contador público o un experto en interventoría, que lo dicho por cualquier otro testigo “que sin fundamento de experticia advierta un desvío de dineros”. Es decir, se refiere a los postulados lógicos y a las reglas de la experiencia como si se tratara del mismo fenómeno, olvidando que corresponden a principios de la sana crítica con naturaleza y significación diversa.

Por lo demás, si se entendiera que se refirió a las reglas de la experiencia, en todo caso, se abstuvo de explicar el carácter general de enunciado al cual le asigna tal naturaleza, dejando así al descubierto que, en verdad, el ataque disfraza la real pretensión del actor, esto es demostrar, a manera de tarifa legal, que solamente los análisis contables y financieros realizados por un contador público o un experto en interventoría tienen la aptitud para demostrar la apropiación de dineros, sin que entonces en ese aspecto resulte admisible aplicar el principio de libertad de prueba consagrado en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000.

Surge así evidente que el libelista equivocó la vía del ataque, pues lo pertinente era acudir al error de derecho por falso juicio de convicción, cumpliendo las exigencias de fundamentación anejas a esa clase de yerro, cuya satisfacción, de todos modos, en momento alguno emprendió.

Lo expuesto conduce a que la Sala inadmita, igualmente, esta censura. Así lo hará.

2. Demanda presentada por el defensor de Luis Mario Cuervo Villafañe:

Primer cargo. Nulidad:

Predica la incursión en error en la calificación jurídica, en cuanto los hechos no dan lugar a tipificar el delito de peculado por apropiación sino a lo sumo un abuso de confianza.

Para sustentar el reproche anuncia aceptar los hechos y la valoración probatoria efectuada por los juzgadores, tras lo cual sostiene que si bien aparece acreditado el retiro de una suma de dinero por la señora Ana Julia Torres Gutiérrez, no está demostrado que ese capital hiciera parte de la masa de fondos que la administración entregaba a título de anticipo a los contratistas, dinero respecto del cual, de otra parte, Cuervo Villafañe no tenía deberes jurídicos de administración, tenencia o custodia, ni tampoco mandatos legales de inversión o gastos de una determinada manera. Esa responsabilidad, añade, recaía sobre los funcionarios de la administración municipal con capacidad de ordenar el gasto y sobre los directores de las fundaciones y colegios, una vez eran girados a ellos.

En su criterio, fue la propia administración la que con su demora en girar los anticipos dio lugar a que se refundieran los dineros públicos con los privados, lo cual obligó a los rectores de los colegios a echar mano de sus propios recursos para posibilitar el ejercicio de sus actividades relativas a la educación, de manera que resulta imposible hacer imputaciones penales a quienes no recibieron el dinero directamente de la administración. Sobre la mora en los pagos, precisa, da cuenta el informe investigativo MT 4326, acorde con el cual los recursos fueron cancelados el 7 de octubre y 8 de noviembre de 2004.

De otra parte, estima que en este caso no se trata, contrario a lo dicho por el tribunal, de la transferencia de un servicio público por parte del Estado sino de la adquisición a este de un servicio privado —el de educación— para suplir una necesidad pública, a cambio de una suma de dinero preacordada que se pagaba periódicamente.

Para el impugnante, la imposibilidad de declarar la existencia del delito de peculado por apropiación no solo es jurídica sino material, pues si bien en el informe investigativo antes referido se hacen unas glosas contables, ello es fruto del desgreño administrativo, que de ninguna manera puede imputarse como dineros apropiados por quienes ejecutaban los contratos. En su sentir, “una cosa es que el experto contable rechace recibos y soportes por razones de su técnica y otra que de esas imperfecciones en la forma de presentar o de llevar una contabilidad pueda deducirse que todas las inconsistencias deban imputarse como dineros apropiados indebidamente…”.

Insiste así en la presencia de un error en la calificación jurídica, irregularidad vulnerante del debido proceso que, a su vez, incidió en el ejercicio del derecho de defensa. Solicita, por tanto, declarar la nulidad a partir de la audiencia pública, oportunidad en la cual se admite variar la calificación jurídica a instancia de cualquiera de los sujetos procesales.

Consideraciones de la Sala:

La jurisprudencia de la Corte tiene definido que la errónea calificación jurídica debe plantearse, en sede de casación, por la senda de la causal primera en todos aquellos casos en los cuales le sea viable a la Corte dictar sentencia de reemplazo sin afectar la estructura del proceso ni el derecho de defensa, vale decir, cuando la nueva denominación jurídica —con independencia del capítulo en el cual esté— sea menos grave que la contemplada en el pliego de cargos, respete el núcleo central de la acusación básica y no modifique la competencia o, si se varía, pueda ella prorrogarse por corresponder a un juez de menor jerarquía, tal y como lo establece el artículo 405 de esa codificación. Contrariamente, ha dicho también la Sala, si la nueva calificación le resulta más grave al procesado que la de la acusación, o siendo más benéfica altera el núcleo fáctico de la misma o implica cambio de la competencia y esta no se puede prorrogar, el cargo de error en la denominación jurídica debe fundamentarse en la causal tercera de casación(4).

En el caso materia de análisis, la errónea calificación jurídica aducida conllevaría la imputación de un punible más favorable (abuso de confianza, en vez de peculado por apropiación), sin implicar el cambio de competencia, pues por razón de la conexidad con el concierto para delinquir objeto también de acusación su conocimiento seguiría en cabeza de los jueces especializados. Además, el ataque en momento alguno pone de presente la alteración del núcleo esencial de la acusación. En esas condiciones, resulta desacertada la causal de casación que seleccionó el actor para postular el ataque, pues la correcta lo es la causal primera.

No desconoce la Sala que, de todas maneras, el libelista desarrolló el reproche por vía de la violación directa de la ley, lo que, de alguna forma, significaría la satisfacción de la exigencia jurisprudencial en mención. No obstante, se observa que el demandante desatendió los presupuestos de sustentación de dicho motivo de casación, pues para tal propósito le era de rigor respetar los hechos que se declararon probados en el fallo, así como la valoración suasoria efectuada por el tribunal, debiendo entonces proponer una discusión netamente jurídica orientada a acreditar la aplicación indebida de la ley sustancial, su falta de aplicación o la interpretación errónea de la misma

En la censura, contrariamente, el impugnante se dedica a efectuar apreciaciones de carácter probatorio. Es así como predica la falta de demostración en el proceso acerca de que el dinero entregado por la administración a Ana Julia Torres Gutiérrez tuviera el carácter de anticipo, habiendo sido la propia secretaría de educación la que con la demora en los pagos de los anticipos dio lugar a que los dineros públicos se refundieran con los privados, mora demostrada a través del informe investigativo MT 4326. Más aún, rechazó las glosas que el juzgador hizo a ese elemento de juicio para dar por demostrada la apropiación dineraria, señalando que simplemente se trató de un desgreño administrativo.

La propuesta casacional, así vista, no pasa de ser la particular postura que el demandante diseña en relación con el alcance suasorio de las pruebas.

No inadvierte la Sala que el actor, en uno de los fundamentos de la censura, se muestra inconforme con la postura del tribunal, acorde con la cual se trató en el caso materia de análisis de la transferencia de un servicio público por parte del Estado. Sin embargo, se limita a argumentar que los particulares adquirieron un servicio privado para suplir una necesidad pública, sin esforzarse por contrarrestar, para entender adecuadamente sustentado el reparo, las razones ofrecidas por la corporación de segundo grado que, al amparo de la jurisprudencia constitucional(5), arribó a la siguiente conclusión:

“Entonces, es diáfano que al haberse transferido una función pública (la educación de los niños de los estratos 1 y 2 de la ciudad de Cali) a las fundaciones, sus representantes legales fueron investidos de la calidad de servidores públicos y, por lo tanto, al haberse apropiado de los dineros que les fueron entregados por la Nación para la ejecución de esa función, su conducta se subsume en el punible de peculado por apropiación en calidad de autores y aquellos que participaron, de una u otra forma, en el comportamiento delictivo, incurren en el mismo delito como interventores, determinadores o cómplices, en virtud del principio de unidad de imputación, al concurrir personas con la cualificación exigida por el tipo penal (intraneus) y otras que no tienen esa calidad (extraneus)”(6).

Los analizados desaciertos en la confección del reproche son suficientes para que la Sala anuncie su también inadmisión.

Segundo cargo. Falso raciocinio:

Según el censor, los juzgadores violaron los principios de correspondencia lógica que deben existir entre las premisas y la conclusión cuando dieron por demostrada la permanencia del concierto para delinquir con el testimonio de Sergio Villamizar Castañeda y en una conversación telefónica interceptada, a partir de lo cual dedujeron que la empresa criminal se conformó para apropiarse de recursos públicos durante el año lectivo 2004-2005.

Tal afirmación, en su concepto, es contradictoria con los elementos estructurales del citado delito, porque si en este caso el mismo tuvo un propósito concreto y limitado, tanto temporal como materialmente, no es posible predicar la presencia de sus requisitos esenciales, a saber: un objetivo abstracto, la indeterminación y el propósito o vocación de permanencia en el tiempo. La concreción de un objetivo, insiste, niega la indeterminación y pone necesariamente un inicio y un final en el tiempo.

Para el demandante, aun aceptando “fácticamente las apreciaciones probatorias de los juzgadores”, no es dable predicar la estructuración de un concierto para delinquir, por cuanto las conductas punibles estaban determinadas desde el principio y el programa o plan tenía circunscrita su duración a la del período lectivo. A este respecto, evoca decisiones de esta corporación en las cuales se reiteró la necesidad de la concurrencia del elemento de indeterminación como presupuesto para la estructuración del referido punible.

Sobre la trascendencia del error, reitera acerca del desconocimiento de las reglas de la sana crítica, en cuanto se forzó la lógica jurídica para otorgar atributos jurídicos objetivamente inconsecuentes a hechos que los juzgadores admitieron como indiscutibles, situación que avasalla la garantía de la presunción de inocencia del procesado al declararse probado un hecho punible cuya estructuración resulta lógica y jurídicamente imposible.

Por tanto, solicita casar la sentencia para absolver a Cuervo Villafañe del punible de concierto para delinquir.

Consideraciones de la Sala:

La acreditación de un falso raciocinio exige cuestionar el mérito suasorio asignado por el fallador a las pruebas, demostrándose que este incurrió, al realizar esa labor funcional, en la vulneración de los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia.

En el presente evento, el actor no controvierte la valoración de las pruebas efectuada por el tribunal, como que, incluso, expresamente dice aceptar “fácticamente las apreciaciones probatorias de los juzgadores”. Su inconformidad la hace radicar en la labor de adecuación de los hechos probados, en cuanto considera que estos no coinciden con los supuestos contemplados por el precepto legal.

Lo anterior porque sostiene que, habiendo dado el sentenciador por demostrado que la empresa criminal se conformó para apropiarse de recursos públicos durante el año lectivo 2004-2005, significa ello que la asociación tuvo un propósito concreto y limitado, lo cual descarta la presencia de los elementos estructurales del tipo penal de concierto para delinquir, esto es, un objetivo abstracto, indeterminación y propósito o vocación de permanencia en el tiempo.

Lo expuesto por la Sala es tan cierto que el libelista en momento alguno indicó el principio o principios de la sana crítica vulnerados por el ad quem, sin que la alusión que hace a la “lógica jurídica” pueda entenderse como el cumplimiento de esa exigencia, pues se trata simplemente de un cuestionamiento de ese orden (jurídico) al trabajo de adecuación normativa de los hechos efectuado en el fallo.

Es evidente, por tanto, que el impugnante equivocó la vía casacional, pues debió acudir a la violación directa, acreditando entonces la aplicación indebida del artículo 340 del Código Penal de 2000.

De todas maneras, es pertinente señalar que al plantear la tesis jurídica en mención el actor se sustrae a contrastarla con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, citada incluso por el tribunal, acorde con la cual la vocación de permanencia en el tiempo del acuerdo de voluntades y la indeterminación de los delitos propuestos, como exigencias para la configuración del punible, no implica su existencia en forma perpetua e ilimitada, como lo insinúa el casacionista. Así se expresó en la sentencia del 23 de septiembre de 2003(7), en cuanto sobre el particular dijo:

“La acción incriminada consiste en concertarse para cometer delitos, que se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades para la realización de actos delictivos indeterminados, que en manera alguna puede ser momentáneo u ocasional, esto es, debe ostentar continuidad y permanencia, entendidas no como una duración ilimitada de ese designio delictivo común, sino como la permanencia en el propósito contrario a derecho por parte de los concertados, que se proyecta y renueva en el tiempo mientras la asociación para delinquir persista…

La estructura típica del concierto no requiere un lapso de duración específico, sino la proyección en el tiempo del propósito en el que se persiste para la comisión de los delitos indeterminados que fueren necesarios.

La noción de permanencia de la sociedad delictiva no puede asumirse exclusivamente como un factor aislado, deducible del paso objetivo del tiempo en el reloj o el calendario, sino que, además, se precisa considerar la manera como dicho tiempo es empleado por los concertados para incidir en los bienes jurídicos que el legislador tutela, con el objetivo de lograr los fines que se proponen” (resaltados por fuera del texto original).

Es decir, el libelista no fundamenta la necesidad del fallo de casación desde la perspectiva de sus fines, particularmente en lo referente a la unificación de la jurisprudencia nacional, según los términos del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal.

La inadecuada confección del ataque conduce así a la inadmisión de la censura.

Tercer cargo. Falso juicio de existencia:

Cuestiona al tribunal por apreciar las interceptaciones telefónicas en cuyas conversaciones se atribuye a Cuervo Villafañe haber intervenido, pues las mismas no reúnen los requisitos legales para su aducción.

El actor transcribe el aparte del fallo de segundo grado en el cual, según dice, quedó condensado el yerro, pues allí el ad quem dejó claro que (i) utilizó la transliteración de la interceptación como prueba y (ii) no hay en el expediente grabación magnetofónica, aspecto este certificado por el propio tribunal, aun cuando con posterioridad a la emisión del fallo.

En su criterio, con tal proceder se quebrantó en forma directa el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, acorde con el cual el método de realización de una interceptación telefónica es “mediante grabación magnetofónica”, mas no con la transliteración de las mismas, las cuales no son más que la versión plasmada por un funcionario de una conversación que dice haber escuchado.

Fundamenta la trascendencia del error señalando que la ausencia del audio de las interceptaciones telefónicas, a cuyo contenido jamás tuvo acceso la defensa, no solo impide su contradicción íntegra y, en particular, verificar la autenticidad y genuinidad de su transliteración, sino saber el contexto integral de la conversación para determinar el alcance real de todos y cada uno de los vocablos utilizados en la misma, verificación que también se le impidió a la propia judicatura. Sobre esto último, el demandante alude a la regla de la experiencia según la cual las intervenciones telefónicas buscan identificar diálogos que tenga relevancia penal, por cuya razón la policía judicial puede excluir de transliteración total o parcialmente diálogos por considerarlos irrelevantes, cuya información en todo caso debe estar a disposición de la defensa para determinar su utilidad o no.

Insistiendo en que ese sujeto procesal no ha tenido acceso a las interceptaciones sin editar sino a las editadas y transliteradas, solicita la exclusión de la prueba así recaudada.

Consideraciones de la Sala:

Este cargo es similar al segundo propuesto por el defensor de Víctor Hernán Quezada Domínguez, luego las razones ofrecidas por la Sala para inadmitirlo son también pertinentes aquí.

Añádase que la transcendencia del yerro tampoco surge debidamente sustentada por el hecho de señalarse que la ausencia de los audios en el expediente impidió a la defensa determinar si el respectivo funcionario de policía judicial dejó de transliterar algunos de los diálogos insertos en la grabación, pues el actor en momento alguno suministra elementos de juicio serios que permitan deducir la ocurrencia de tal situación, quedándose su argumentación en el campo de la mera especulación, incompatible con el carácter extraordinario del recurso de casación.

Tampoco, como es obvio, explicó la trascendencia que los segmentos supuestamente mutilados tendrían sobre el sentido de la decisión impugnada.

Se reitera, por tanto, la decisión de inadmitir también este reproche.

Cuarto cargo. Falso raciocinio:

Acusa a los sentenciadores de violar “las reglas de análisis del testimonio y su interrelación con otras piezas procesales” cuando otorgaron credibilidad al declarante Sergio Castañeda Villamizar, particularmente en cuanto manifestó haber entregado por encargo del concejal Mauricio Mejía López A Cuervo Villafañe la suma de $ 102.000.000 que recibió de Ana Julia Torres Gutiérrez.

Para el libelista, son tan grandes las contradicciones en que incurre Castañeda Villamizar con respecto a lo declarado por Ana Julia Torres que, antes bien, resulta imposible otorgarle credibilidad. Considera que si aquel conocía a la segunda y sabía de su pretensión de obtener la adjudicación de cupos de cobertura educativa y si, además, era cercano a la administración municipal y al concejal Mauricio Mejía, como así lo reconoció en su declaración, es obvio que miente cuando afirma que lo abordó Torres Gutiérrez, pues en realidad lo ocurrido fue lo contrario, conforme lo refirió esta.

Así, añade, surge de la simple confrontación entre las dos declaraciones, pues “ella nunca varió su dicho, él sí; ella no tenía ningún interés en mentir, él sí; quien entregó el dinero fue ella y no oculta la razón de la entrega en ninguna de sus declaraciones; quien lo recibió fue él, y en la primera parte de su declaración oculta el tema”.

Para el actor, Castañeda Villamizar mintió también sobre su conocimiento respecto de Alexander Cerón y sobre sus relaciones con Fredy Antonio Villegas, amén de que la prueba documental termina comprometiendo la veracidad de su dicho, pues el cuadro comparativo de cupos solicitados por las fundaciones muestra que la de Ana Julia Torres ofertó 960, pero obtuvo 1.360, cuya diferencia son los 400 cupos adicionales que, conforme lo declaró ella, le ofreció Castañeda a cambio de dinero.

Destaca el impugnante cómo, de acuerdo con lo dicho por Torres Gutiérrez, Castañeda Villamizar primero le rebajó de $ 120.000.000 a $ 102.000.000 la exigencia dineraria y luego le propuso pagarla en tres partes. En criterio del casacionista, resulta obvio que si este actuaba por cuenta de otro no tendría ninguna capacidad de negociación, de manera que su mención respecto de Cuervo Villafañe es una simple estrategia para obtener beneficios a cambio de su libertad. A este respecto, le parece contrario a toda lógica que Castañeda nunca le haya mencionado a Ana Julia Torres el nombre de Luis Mario Cuervo.

En su criterio, en ese punto emergen relevantes los testimonios de los escoltas del entonces concejal Cuervo Villafañe, en cuanto dijeron no acordarse haber acudido al centro comercial donde, según Castañeda, entregó el dinero a aquel, cuya respuesta explica la sinceridad de tales declarantes, pues de ser más precisos habrían sido calificados de acomodados o mendaces.

Frente a la trascendencia de los yerros, estima que excluidas las interceptaciones telefónicas y declarada la mendacidad del testimonio de Sergio Castañeda Villamizar, las demás actuaciones del procesado “no tienen más trascendencia jurídica que la que deviene de su propia naturaleza intrínseca”, como su participación como concejal en la aprobación del proyecto de la partida presupuestal para la ampliación de la cobertura educativa para el año lectivo de 2004-2005. También, agrega, adquieren relevancia todas las mentiras del mismo Castañeda, como la realización de una reunión para celebrar el éxito de lo presuntamente obtenido del programa de cobertura educativa, aseveración cuya falsedad quedó comprobada con el informe de policía judicial del 1º de noviembre de 2005, acorde con el cual no se encontró evidencia de la asistencia a la citada reunión de las personas referidas por el declarante.

De esa manera, solicitó casar la sentencia para absolver al acusado por los delitos imputados.

Consideraciones de la Sala:

En precedencia quedó visto que la demostración del falso raciocinio exige la indicación de los principios de la sana crítica cuya vulneración se atribuye al juzgador. El actor omite cumplir este presupuesto de fundamentación, limitándose a expresar su propio enfoque acerca del mérito de las pruebas, en cuanto señala que el testimonio de Sergio Castañeda Villamizar no es creíble por contener contradicciones y aparecer desvirtuado por la prueba documental.

Si bien en el desarrollo del cargo califica como “contrario a toda lógica” que Castañeda Villamizar nunca le haya mencionado a Ana Julia Torres el nombre de Luis Mario Cuervo, es lo cierto que el actor no indica el postulado de esa naturaleza (lógico) que el sentenciador desconoció cuando apreció dicho aparte del referido testimonio.

La propuesta casacional, por tanto, no pasa de ser una discrepancia probatoria frente a las conclusiones del fallador, inadmisible en esta sede extraordinaria, dada la doble presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia impugnada.

En consecuencia, por la falencia advertida esta censura, igualmente, se inadmitirá.

3. Demanda presentada por el representante de Mauricio Mejía López:

Primer cargo. Nulidad:

Aduce la vulneración del derecho de defensa porque el director de la causa difirió para la sentencia la decisión referente a la nulidad oportunamente pedida por haberse decretado unas pruebas en el juicio sin que la fiscalía fundamentara su pertinencia y utilidad. La irregularidad, precisa, se configuró cuando el juez, al pronunciar el fallo, omitió resolver la solicitud invalidatoria.

Juzga trascendente la anomalía porque con ella se quebrantó el derecho de defensa material y técnica, garantía consagrada tanto en el derecho internacional como en la legislación interna. Además, dice, en momento alguno se coadyuvó el acto irregular, pues en el instante de practicarse las pruebas indebidamente decretadas el representante del procesado se abstuvo de interrogar a los declarantes. Precisa, finalmente, que si bien el tribunal decidió la petición de nulidad, su pronunciamiento comportó el quebranto del principio de la doble instancia.

En tal virtud, solicitó casar la sentencia para declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del auto en el cual se decretaron las pruebas.

Consideraciones de la Sala

Como se señaló anteriormente, la postulación en casación de un cargo por nulidad demanda al censor acreditar, entre otros presupuestos, la trascendencia de la irregularidad.

Tal carga argumentativa no se cumplió en este caso, pues el actor se abstuvo de indicar de qué manera la invalidación de la actuación encaminada a abrir al juzgador de primer grado la oportunidad para pronunciarse sobre la solicitud de nulidad puede incidir en el sentido de la decisión allí adoptada. En esa medida, se tiene que como lo pretendido, en últimas, es oponerse a la práctica de unas pruebas, le correspondía al demandante indicar el mérito que el juzgador les asignó en el fallo condenatorio, así como la influencia que tuvieron en su estructuración, labor que omitió realizar.

Más aún, el demandante tampoco explica cómo si en la sistemática de la Ley 600 de 2000 la decisión del juez en la cual se ordena la práctica de pruebas no es susceptible de recurso, la misma sí podría ser invalidada por no sustentarse su pertinencia y utilidad, cuando el uso de tal mecanismo se erige en un claro disfraz para impugnar dicho pronunciamiento.

Aparte de lo dicho, el libelista desatiende la lógica del recurso de casación cuando solicita decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto a través del cual el juez decretó la práctica de las pruebas, pese a indicar que la irregularidad se presentó cuando ese mismo funcionario emitió el fallo de primera instancia sin pronunciarse sobre la solicitud de nulidad.

Por lo expresado, este reproche se inadmitirá.

Segundo cargo. Falso juicio de existencia:

Reprocha a los juzgadores por ignorar pruebas documentales y testimoniales, para cuya práctica la defensa oportunamente demostró su conducencia, pertinencia, utilidad y racionalidad. Entre las declaraciones omitidas, menciona las rendidas por Silvio Borrero Astudillo, Jhon Arana Velásquez y Jhon Vélez Giraldo.

A efectos de sustentar el reproche reproduce apartes de los fallos de primera y segunda instancia, concluyendo que la no valoración de las referidas pruebas llevó a los juzgadores a sostener que Castañeda Villamizar actuó como intermediario del concejal Mejía López. Según el actor, el mencionado testigo fue suficientemente desmentido por este, quien negó estar asociado con él para defraudar el erario municipal. Por eso, considera que para imputarle participación en los punibles se ha recurrido “a la subjetividad, a la imaginación, a imaginar la existencia de acuerdos, a calificaciones anfibológicas…”.

En ese sentido, es del criterio que los fallos, especialmente el de segundo grado, omiten precisar la participación de Mauricio Mejía López en una concreta actividad. Asegura que los secretarios de educación por entonces designados por el alcalde Apolinar Salcedo Caicedo ofrecen información al respecto. Es así como, añade, Silvio Borrero Astudillo negó toda injerencia del procesado no solo en su nombramiento sino durante el desarrollo de su administración, aspecto corroborado por el propio Salcedo Caicedo, quien fue enfático en desligar cualquier compromiso político en el nombramiento de Borrero Astudillo.

En su sentir, descartan también la conclusión del ad quem, acorde con la cual el procesado Mejía López tuvo participación en la entrega de la suma de $ 102.000.000, los testimonios de Jhon Alexander Arana Velásquez y Jhon Jairo Vélez Giraldo, quienes manifestaron que su labor era netamente de seguridad y nunca recibieron dinero para llevarle dinero al concejal ni acompañaron a persona extraña para retirarlo de algún banco.

Fundamenta la trascendencia del yerro señalando que de haberse valorado “la prueba como correspondía”, la base esencial del fallo, esto es, el procesado tenía injerencia en la secretaría de educación, al punto de convertirse en orquestador de la apropiación del erario público, se habría derrumbado. Al respecto, insiste en que tanto el primer funcionario a cargo de dicha dependencia de la ciudad de Cali, doctor Borrero Astudillo, como el propio burgomaestre desvirtuaron tal injerencia.

De otra parte, rechaza la acusación atribuida, pues Mauricio Mejía López jamás tuvo a su disposición “un bien jurídico a su cargo por razones de su ejercicio de las funciones de concejal…”. Considera, finalmente, ilógico el proceder del juez de primer grado que en el caso del ciudadano que despojó a Ana Julia Torres de la suma de $ 102.000.000, en desarrollo de un acuerdo exótico con la fiscalía, varió la calificación jurídica para en vez de peculado por apropiación imputarle abuso de confianza calificado.

Con ese sustento, solicita casar la sentencia impugnada para, en su reemplazo, absolver al acusado respecto de los delitos de peculado por apropiación y concierto para delinquir.

Consideraciones de la Sala:

Para la demostración del falso juicio de existencia por omisión, conforme ya se señaló, es necesario indicar el contenido de la prueba omitida y fundamentar la trascendencia del error.

En la censura el actor menciona como no valorados un sin número de testimonios y documentos, pero al desarrollarla solamente alude al contenido de las declaraciones rendidas por Apolinar Salcedo Caicedo, Silvio Borrero Astudillo, Jhon Arana Velásquez y Jhon Vélez Giraldo, luego esta exigencia solamente la cumple parcialmente.

De todas maneras, no explica la trascendencia del error, carga argumentativa que le demandaba acreditar la forma como los testimonios, cuyo contenido indicó, apreciados en conjunto con las pruebas que le sirvieron de soporte al tribunal para emitir la condena, revestían la virtualidad para mutar esta en un fallo absolutorio.

Al respecto, simplemente se dedica a enfrentar la fuerza probatoria del testimonio rendido por Sergio Castañeda Villamizar con la versión ofrecida por el procesado Mejía López y los testimonios de Apolinar Salcedo Caicedo, Silvio Borrero Astudillo, Jhon Alexander Arana Velásquez y Jhon Jairo Vélez Giraldo, emprendiendo así su propia valoración de las pruebas en búsqueda de que la Corte prefiera la suya y desestime la del tribunal, con lo cual olvida que ese tipo de controversias probatorias, como se acotó en precedencia, no son válidas en esta sede extraordinaria.

Es más, en el desarrollo del reproche desatiende el principio de autonomía que rige en esta sede extraordinaria, pues termina incluyendo postulaciones ajenas a la enunciada, como cuando sostiene que los fallos omitieron precisar la participación de Mauricio Mejía López en una concreta actividad, insinuando así la presencia de un defecto de motivación que, en todo caso, se abstuvo de desarrollar.

Por las falencias advertidas, este cargo también se inadmitirá.

Tercer cargo. Falso juicio de legalidad:

Cuestiona al ad quem por otorgar mérito probatorio a elementos que no reúnen “los requisitos exigidos por la norma”. Se refiere al informe de policía judicial FGN-DSCTI-SI del 7 de agosto de 2005, al informe investigativo MT 4326 del 23 de junio de 2008 y al informe parcial de policía judicial 99 del 14 de julio de 2005.

Respecto del primero de esos informes, aduce que el mismo hace alusión a la existencia de unas “interceptaciones y conversaciones escuchadas”, sin indicar puntualmente cuál el medio magnetofónico en el cual se encuentran almacenadas, ni en qué equipo técnico se realizó, como tampoco se detallan los interlocutores. Se trata, dice, de un informe de policía judicial “para enteramiento”.

En relación con el segundo, estima que el mismo condensa una información contable sobre aspectos de conocimiento general referidos al proyecto de política pública de la cobertura educativa para la ciudad de Cali, sin que se trate de una experticia o dictamen contable. A este respecto, le reprocha adolecer de los requisitos establecidos en el artículo 251 de la Ley 600 de 2000, particularmente la prohibición al perito de emitir juicios de responsabilidad, así como incorporar en el informe conclusiones de carácter general sobre los sucesos acaecidos en desarrollo del programa de cobertura educativa. Adicionalmente, añade, no contiene la firma del superior del investigador para certificar la condición de este.

Y en lo concerniente al tercer informe, le critica su carácter inconcluso e inexacto, pues “al leerse las transliteraciones de las supuestas comunicaciones telefónicas binadas, no se indica de cuál abonado celular o telefonía fija sale la llamada y a qué abonado celular o fijo ingresa, pues es menester determinar sin equívoco quién es el hablante que activa la comunicación y asimismo quién la recibe o actúa como receptor de la llamada”.

Según el actor, los informes de los investigadores de policía judicial no constituyen prueba, “como equivocadamente lo consideró el tribunal al darle validez a las transliteraciones aportadas sin que obren los registros de audio de las cuales dependen”, situación certificada por el Magistrado Ponente de la referida corporación. Pone de presente, de otra parte, cómo el juzgador valoró las conversaciones telefónicas interceptadas a manera de prueba indiciaria en contra de Mejía López, sin que respecto de este obre un solo registro de audio o contenido transliterado, “en el que participe de las conversaciones binadas a los ciudadanos Víctor Hernán Quezada y Jaime Mosquera”.

Tras evocar el artículo 50 de la Ley 504 de 1999 y la sentencia de Constitucionalidad C-1115 de 2000, concluye señalando que sin los informes de policía judicial la sentencia sería distinta. De esa manera, solicitó casar el fallo para, en su lugar, absolver al procesado.

Consideraciones de la Sala:

Como se recuerda, el falso juicio de legalidad se presenta cuando el fallador asigna validez a un medio de prueba, a pesar de que en su producción y aducción se desconocen las reglas establecidas en la ley para el efecto, y también cuando el juzgador deja de apreciar algún elemento de convicción, por considerar erróneamente que en su recaudo se desatendieron dichas reglas.

Para su demostración, al libelista le corresponde identificar claramente la prueba indebidamente apreciada, señalar las normas medio que regulan su formación, indicando las reglas desatendidas o aplicadas indebidamente por el juzgador, acreditar que la prueba fue excluida debiendo ser apreciada o que fue apreciada debiendo ser excluida, y demostrar las implicaciones del error en las conclusiones probatorias.

Tal carga argumentativa no es cumplida por el impugnante. Es cierto que identifica las pruebas sobre las cuales predica el yerro. No obstante, con excepción de la segunda de ellas, no precisa las normas que regulan la práctica y aducción de las mismas. Por lo mismo, tampoco explica cuál de las reglas contenidas en esas disposiciones se desconoció en el proceso de producción de esos elementos de juicio.

En lo que se refiere al informe investigativo MT 4326 del 23 de junio de 2008, segundo de los cuestionados, aun cuando alude al artículo 251 de la Ley 600 de 2000, le reprocha no contener la firma del superior del investigador para certificar su condición, presupuesto este que no está inserto en dicha disposición. Y si bien le censura también incorporar juicios de responsabilidad y emitir conclusiones de carácter general, omite especificar los apartes de la prueba donde ocurre tal anomalía.

Aparte de lo expuesto, en el desarrollo del ataque el actor desconoce el principio de autonomía de los motivos de casación, pues termina deslizando el discurso hacia los terrenos del error de derecho por falso juicio de convicción al señalar que los informes de policía no constituyen prueba, en cuyo apoyo cita el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, dejando así entrever el desconocimiento de la tarifa legal contemplada en esa disposición, acorde con la cual tales informes solo sirven como criterio orientador de las investigaciones.

Es de señalar que el libelista, en todo caso, omite explicar por qué los elementos de juicio que cuestiona no constituyen pruebas técnicas sino simples informes de policía no sujetos a controversia, condición esta necesaria para que se aplique la prohibición contenida en el citado artículo 50, según los términos de la Sentencia C-392 de 2000 de la Corte Constitucional.

El cargo analizado, por tanto, correrá la misma suerte de los anteriores.

4. Demanda presentada a nombre de Martha Lucía Guzmán Londoño:

Cargo único. Violación directa:

Precisando que el recurso lo interpone por vía de la casación excepcional, el demandante acusa al tribunal por aplicar indebidamente los artículos 397 del Código Penal de 2000 y 340 ibídem, modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, cuestión que lo llevó a desconocer la garantía de la presunción de inocencia y, como consecuencia de ello, el principio in dubio pro reo.

Para sustentar el reproche el actor cuestiona al ad quem por admitir en el fallo no estar demostrado fehacientemente que a la procesada se le transmitió una función pública, ni que esta se haya apropiado de dineros públicos, como tampoco el acuerdo de voluntades necesario para la materialización del concierto para delinquir, pese a todo lo cual no aplicó el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal de 2000, que consagra el principio in dubio pro reo.

Lo anterior tanto más, añade, cuando el propio ad quem reconoció que el informe contable practicado en la etapa del juicio no reúne los requisitos de una prueba pericial.

El actor, con todo, censura al fallador de segundo grado por invertir la carga probatoria cuando el procesado discute la no concurrencia de los elementos estructurales del delito o la existencia de causales de atipicidad, justificación o inculpabilidad. A este respecto, considera que por virtud de la presunción de inocencia “no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de inocencia”.

De otra parte, aduce la presencia en este caso de tres premisas, a saber: (i) no están demostradas fehacientemente las actividades de la procesada para crear o concertar una empresa criminal, ni su presunta participación en la reunión celebrada en el apartamento del concejal Mejía López; (ii) el contrato, cuyo objeto fue la prestación del servicio educativo por el año lectivo 2004-2005, no transfiere una función pública, y (iii) de las pruebas recaudadas no aparece acreditado que la acusada Guzmán Londoño se haya apropiado de dineros públicos.

En esas condiciones, estima que ante la falta de certeza sobre la existencia de la conducta punible y sobre la responsabilidad de la procesada, se impone en este caso aplicar el principio in dubio pro reo y, por tanto, proferir en su favor fallo absolutorio. Así lo solicita.

Consideraciones de la Sala:

Sea lo primero destacar el desacierto del demandante cuando acude a la casación excepcional, olvidando que esa modalidad del recurso extraordinario solo procede, de acuerdo con el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, cuando el delito objeto de juzgamiento tiene prevista pena privativa de la libertad cuyo máximo no excede de 8 años o cuando la sentencia impugnada no es proferida por los tribunales superiores o por el tribunal penal militar, eventualidades que no se presentan en este caso, siendo necesario precisar al respecto que si bien el concierto para delinquir objeto de imputación tiene prevista sanción inferior a la aludida, su conexidad con el peculado por apropiación le hace extendible la casación común u ordinaria, conforme lo prevé el inciso segundo del artículo precitado.

Ahora bien, pertinente resulta recordar aquí el criterio según el cual en la postulación de las censuras al actor le es imperioso respetar el principio de corrección material, consistente en que las razones, fundamentos y contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal(8).

Tal presupuesto no se satisface en este caso, pues no es cierto, como equivocadamente lo sostiene el libelista, que el tribunal hubiese admitido en el fallo no estar demostrado fehacientemente que a la procesada se le transmitiera una función pública, ni que esta se haya apropiado de dineros públicos, como tampoco el acuerdo de voluntades necesario para la materialización del concierto para delinquir. El contenido de la sentencia demuestra lo contrario. En efecto, sobre la existencia de la mencionada asociación ilícita y el propósito de la misma, el tribunal señaló:

“… para la colegiatura no existe duda de que se conformó una empresa criminal con vocación de permanencia en el tiempo con la finalidad de apropiarse de los recursos públicos de la educación destinados a los niños menos favorecidos de la ciudad de Cali…”.

(...).

“A la asociación para delinquir concurrieron los concejales Mauricio Mejía López y Luis Mario Cuervo; Édgar Alexander Cerón Ortega, contratista de la secretaría de educación; los contratistas Víctor Hernán Quezada Domínguez (Fundat), Martha Lucía Guzmán Londoño (Codepca) y Ana Julia Torres Gutiérrez…” (resalta la Corte)(9).

Por su parte, en relación con la transferencia de la función pública y la consecuencial apropiación de dineros de esa naturaleza, el ad quem razonó en los siguientes términos:

“Entonces, es diáfano que al haberse transferido una función pública (la educación de los niños de estratos 1 y 2 de la ciudad de Cali) a las fundaciones, sus representantes legales(10) fueron investidos de la calidad de servidores públicos y, por lo tanto, al haberse apropiado de los dineros que les fueron entregados por la Nación para la ejecución de esa función, su conducta se subsume en el punible de peculado por apropiación en calidad de autores…”(11).

De todas maneras, el actor tampoco satisface la exigencia casacional, acorde con la cual la violación directa implica aceptar los hechos declarados en el fallo, así como la apreciación probatoria realizada por el juzgado, pues termina postulando su propio criterio acerca del alcance de las pruebas, señalando que en el plenario no aparece acreditada la pertenencia de la procesada a una empresa criminal, ni la transferencia de una función pública, como tampoco la apropiación de dineros públicos de su parte.

Aparte de lo anterior, en el desarrollo del reproche desconoce el principio de autonomía que rige en sede de casación, pues acusa al juzgador de invertir la carga probatoria, incluyendo así una postulación que no se corresponde con la enunciación del ataque, pero que, en todo caso, no sustenta adecuadamente, pues no fundamenta su trascendencia en el sentido de la decisión impugnada.

Esta censura, en consecuencia, será también inadmitida.

5. Demanda presentada a nombre de Ana Julia Torres Gutiérrez:

Primer cargo. Violación directa:

Denuncia la aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal y la falta de aplicación de los artículos 250 y 6º ibídem.

Para sustentar la censura destaca cómo en el proceso y en las sentencias no se ha puesto en duda que la acusada Torres Gutiérrez es propietaria de tres instituciones educativas y que en esa calidad celebró con la Secretaría de Educación de Cali un contrato para prestar el servicio educativo a 1.360 niños y jóvenes, cuyo objeto se cumplió en forma estricta, como lo certificó el interventor de la Fundación Carvajal, al punto que en el año 2006 se hizo el último desembolso.

En su criterio, por virtud de ese contrato la acusada no adquirió la calidad de servidora pública, tanto que en sus establecimientos educativos privados tiene alumnos particulares, quienes cancelan la pensión mensual. Por tal razón, añade, no debió atribuírsele el delito de peculado por apropiación sino el de abuso de confianza, máxime cuando ese último tipo penal establece una sanción menos drástica que la prevista para el punible imputado, con lo cual se le vulneró el principio de favorabilidad.

En esas condiciones, solicita casar la sentencia para condenar a la procesada por el ilícito de abuso de confianza calificado y, a su vez, declarar la prescripción de la acción penal.

Consideraciones de la Sala:

De manera general, observa la Corte que esta demanda no atiende el principio de prioridad que gobierna el recurso de casación, pues el actor en los dos primeros cargos denuncia la violación directa de la ley sustancial, mientras en el último aduce la existencia de causal de nulidad, olvidando que los reproches orientados a obtener la invalidación de la actuación se postulan con prelación de aquellos que solamente pretenden quebrar el fallo de segunda instancia. El fundamento de dicha exigencia radica en el hecho de tornarse innecesario, de prosperar la nulidad, abordar el estudio de las demás censuras.

En lo concerniente a los fundamentos del primer cargo, es necesario señalar que, como lo tiene precisado la jurisprudencia de esta corporación, aspecto al cual se hizo mención en acápite anterior de la presente providencia, la postulación de un ataque por violación directa impone al interesado sujetarse a los hechos declarados probados en el fallo, así como a la labor apreciativa de las pruebas realizada por el tribunal.

Tampoco el aquí impugnante cumple dicha exigencia de fundamentación, pues parte de la base de considerar que el contrato celebrado entre su representada y la Secretaría de Educación de Cali se cumplió en forma estricta, según así lo certificó el interventor de la Fundación Carvajal, hecho que en manera alguna se admitió en la sentencia, y apreciación probatoria que tampoco prohijó el juzgador, pues en esa pieza procesal, contrariamente, se consideró establecido que el contrato se ejecutó en forma deficiente, para lo cual el tribunal desestimó el contenido de la mencionada certificación.

De otro lado, el actor omite explicar por qué estima desconocido el principio de favorabilidad por el hecho de haberse atribuido a la procesada el delito de peculado por apropiación y no el de abuso de confianza, como cree debió procederse, cuando tal situación no envuelve un problema de aplicación de leyes en el tiempo, ni tampoco de coexistencia de normas.

Baste lo dicho para anunciar la también inadmisión de esta censura.

Segundo cargo. Violación directa:

Aun cuando al enunciar el reproche el demandante invoca el cuerpo primero de la causal primera de casación y, en ese orden, predica la aplicación indebida del artículo 340 del Código Penal y la falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 7º del Código de Procedimiento Penal, posteriormente acusa al juzgador por violar en forma indirecta la ley sustancial y por vulnerar el principio de favorabilidad.

Al desarrollar el cargo el actor sostiene que aunque los falladores condenaron a la procesada por el punible de concierto para delinquir, para lo cual hablaron “de diferentes personas, diferentes manejos, documentos espurios, interceptaciones telefónicas”, no admitiendo entonces la existencia de una coautoría impropia, es lo cierto que en el plenario no obran pruebas demostrativas de la verdadera participación de Ana Julia Torres con las demás personas involucradas.

En ese sentido, cuestiona al tribunal por aludir a tres requisitos como necesarios para la estructuración del aludido ilícito, ninguno de los cuales, empero, se cumple para el caso de la procesada Torres Gutiérrez, respecto de quien además se puntualiza la realización de un contrato, el cual no tiene permanencia en el tiempo. Tampoco, dice, se menciona su nombre, a pesar de hablarse de diferentes anomalías y fraudes. En fin, considera que no obran pruebas de que haya realizado maniobras ilícitas y muchos menos de tener relación con las demás personas para delinquir, por cuya razón en su caso procede la aplicación de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo.

Según el libelista, la acusada en sus diferentes apariciones procesales manifestó que aun cuando entregó a Sergio Castañeda Villamizar la suma de $ 120.000.000, procedió de esa manera contra su voluntad. Además, añade, con la declaración de Hernando Sepúlveda Piedrahita, gerente del Banco de Bogotá, sucursal Chipichape, se probó que antes de la consignación efectuada por la tesorería municipal, la cuenta de la procesada contaba con un saldo al parecer superior a $ 130.000.000, de donde se desprende que el dinero entregado a Castañeda no era del erario público.

En su criterio, por lo demás, los dineros ya habían dejado de tener el carácter de públicos, por cuanto la cobertura de educación tenía vigencia de junio de 2004 a julio de 2005, mientras el anticipo se hizo el 23 de diciembre del año primeramente mencionado, cuando ya se había ejecutado más del 40% del contrato, es decir “que la corporación ya había hecho erogaciones para el cumplimiento del objeto del contrato al punto tal que el interventor… así lo certificó posterior al pago del anticipo”.

Considera, de otra parte, lógica la respuesta de Ana Julia Torres en el sentido de que el pago de $ 120.000.00 era demasiado por corresponder a sus ganancias, habida cuenta que para cumplir el contrato de julio a diciembre de 2004 debió “hacer gastos, hipotecas entre otros gastos ya que tuvo que cancelar nóminas, gastos de administración y mantenimiento entre otros”. Adicionalmente, aduce que aun cuando se trata de entidades sin ánimo de lucro, de tener ganancias las mismas deben redistribuirse en la corporación, y así lo hizo la procesada.

Finalmente, se queja porque los falladores no valoraron los testimonios de Silvio Borrero Astudillo y Carlos Alberto Saavedra Macías, de los cuales se concluye con certeza la razón del incremento de los cupos de cobertura educativa. Alude también a la falta de apreciación de otros testimonios, cuyos nombres precisa, los cuales, según dice, desvirtúan la acusación.

Con tal sustento solicita casar la sentencia para en su lugar absolver a la acusada por el delito de concierto para delinquir.

Consideraciones de la Sala:

El reproche, per se, es impreciso, pues aun cuando lo enuncia como violación directa, posteriormente alude a la violación indirecta. Y aunque no es función de la Sala desentrañar confusas e intrincadas postulaciones de las partes, pues ello atentaría contra el principio de limitación que rige en esta sede extraordinaria, el desarrollo del cargo descarta que hubiese acudido al primero de esos motivos de casación.

Lo anterior porque a lo largo del mismo se dedica a efectuar apreciaciones de naturaleza probatoria, al punto de predicar, por una parte, la inexistencia en el plenario de pruebas demostrativas de que la acusada hubiese realizado maniobras ilícitas, y mucho menos de tener relación con las demás personas para delinquir y, por la otra, la presencia de elementos de juicio que acreditan que el dinero no pertenecía al erario público, razonamientos que se apartan por completo de las conclusiones suasorias de los sentenciadores.

Tampoco el libelista sustenta adecuadamente la violación indirecta que, igualmente, menciona en la censura, pues aun cuando en alguno de sus apartes califica como lógica la respuesta de Ana Julia Torres en el sentido de que el pago de $ 120.000.00 era demasiado por corresponder a sus ganancias, lo cual sugiere la presencia de un falso raciocinio, y en otro aduce la falta de apreciación de algunos testimonios, que permite pensar en la concurrencia de un falso juicio de existencia por omisión, es lo cierto que no desarrolla esos yerros, en cuanto ni expresa el postulado lógico vulnerado, ni fundamenta la trascendencia de dichos errores.

Por lo visto, este reproche también se inadmitirá.

Tercer cargo. Nulidad:

Predica la vulneración del debido proceso por afectación sustancial de su estructura, lo cual condujo a la vulneración del derecho de defensa.

Al sustentar la censura, previo a señalar que en la acusación se deben precisar en forma concreta y completa los cargos tanto fáctica como jurídicamente, de nuevo reprocha a los falladores por no valorar los testimonios de Silvio Borrero Astudillo y Carlos Alberto Saavedra Macías, de los cuales se concluye con certeza la razón del incremento de los cupos de cobertura educativa, como tampoco las otras declaraciones que precisó en el cargo precedente, los cuales, según dice una vez más, desvirtúan la acusación.

A renglón seguido señala que la no valoración de las referidas probanzas plantea tres problemas jurídicos, a saber: (i) se cumplió o no con el objeto del contrato? (ii) los $ 120.000.000 entregados a Sergio Castañeda se consideran del erario público? y (iii) en este caso se puede seguir pregonando la existencia de los delitos de concierto para delinquir y peculado por apropiación?

En su concepto, el desarrollo de esos interrogantes requiere deslindar los tres contratos objeto de investigación, pues la procesada Ana Julia Torres suscribió solamente uno, el 15 de 2005, y no tuvo injerencia en los otros dos. En ese sentido, sostiene que los convenios se celebraron en forma independiente, con personas jurídicas y naturales distintas, con logística y administración diferente, entre otras circunstancias.

En ese sentido, considera que la acusada cumplió a cabalidad el objeto del contrato por ella suscrito, tanto que el ente acusador no hizo reparos frente a las etapas precontractual, contractual y poscontractual. Por lo demás, añade, dicho cumplimiento fue certificado por el interventor Fundación Carvajal.

Tras transcribir cada una de las cláusulas del referido contrato, el casacionista concluye señalando lo siguiente:

“Con respecto a este interrogante y de conformidad a lo analizado anteriormente, se concluye sin equívoco alguno que efectivamente la señora Ana Julia Torres Gutiérrez, en calidad de representante legal de la corporación que lleva su mismo nombre Cumplió con el clausurado en forma integral del contrato… 15 2004…”.

En tal virtud, solicita casar la sentencia y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se calificó el mérito del sumario.

Consideraciones de la Sala:

Es evidente la equivocada selección del motivo casacional con el cual se enuncia el reproche, pues el actor en momento alguno sustenta la presencia de alguna de la causales de nulidad previstas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, sino que cuestiona al juzgador por incurrir en un error de juicio al dejar de valorar algunas pruebas. Se desconoce, de esa forma, el principio de autonomía de las causales, conforme al cual el desarrollo del ataque se debe corresponder con su enunciación.

De todas maneras, el libelista no atina a fundamentar el falso juicio de existencia que sugiere, pues en vez de acreditar la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada, se dedica a postular su propia visión acerca del mérito suasorio de las pruebas, proceder inadmisible en esta sede extraordinaria, como ya se dijo en precedencia.

El cargo, así visto, se inadmitirá.

6. Demanda presentada a nombre de Édgar Alexander Cerón Ortega:

Primer cargo. Nulidad.

Según el actor, la resolución de acusación de segunda instancia contiene argumentos dilógicos y contradictorios, lo cual produjo la vulneración del derecho de defensa y del debido proceso; ello, en primer lugar, porque el concierto para delinquir se estructuró sobre la base de que, al lado del peculado, se cometieron múltiples falsedades, pese a que allí mismo se invalidó parcialmente la actuación, por cuanto el a quo no motivó adecuadamente las falsedades materiales, situación que implicaba la no demostración de uno de los elementos configuradores del concierto, esto es, la pluralidad de delitos.

Y en segundo término, porque para estructurar la continuidad en el tiempo de la presunta organización criminal se esbozaron argumentos relacionados con peculados y falsedades presuntamente ocurridos en el período académico 2005-2006, olvidando que en la acusación se reconoció que el lapso en el cual se produjeron tales hechos corresponde a los años 2004-2005, el cual, en su criterio, no denota una estructura con vocación de permanencia en el tiempo, pues de ser así debieron evaluarse años anteriores, situación que no ocurrió.

Por lo anterior, califica de “claro y lógico” la no estructuración en este caso de una organización criminal con vocación de permanencia. A este respecto, le parece irresponsable la afirmación de la fiscalía ad quem cuando supuso que la agrupación en mención estaba proyectada a realizar delitos por varios años más, es decir, ilícitos que no han sido aún cometidos, argumentación más propia de adivinos o arúspices, que de un derecho penal de acto, luego la misma se torna en contradictoria y dilógica.

Considera trascendente la irregularidad, de un lado, porque con fundamento en la acusación así confeccionada se condenó al procesado por el delito de concierto para delinquir, para cuya estructuración el tribunal dio por probadas unas presuntas falsedades que en el pliego de cargos fueron expresamente anuladas. Y del otro, por cuanto con dicha anomalía se afectó el principio del juez natural, si se tiene en cuenta que de no haberse incurrido en la misma el competente para tramitar el juicio era el juez penal del circuito de Cali, no así el especializado.

Adicionalmente, estima quebrantado el principio nom bis in ídem, pues no obstante ordenarse investigar por cuerda separada las presuntas falsedades, a fin de estructurar el concierto para delinquir se reputaron como ciertas dichas falsedades, las que, además, fueron objeto de análisis durante el juicio al punto de que varias de las preguntas efectuadas a los testigos giró en torno a la existencia de los ilícitos contra la fe pública, preguntas que en esos términos no podían formularse por estar prohibidas, ser capciosas y, en todo caso, vulnerar el derecho de defensa.

En su concepto, la irregularidad advertida no admite convalidación porque aparte de vulnerar el derecho de defensa, también quebrantó el debido proceso, en el aspecto del derecho a obtener un proveído motivado.

Respecto de este reproche, al final de la demanda solicitó casar la sentencia impugnada para, en su lugar, decretar la nulidad a partir de la resolución de acusación de primera instancia.

Consideraciones de la Sala:

En la confección de la censura el actor desconoce el principio lógico de razón suficiente, acorde con el cual “… para aceptar como verdadera una enunciación, debe estar sustentada en una razón apta o idónea que justifique el que sea de la forma en que está propuesta y no de manera diferente; este principio se refiere a la importancia de establecer la condición o razón de la verdad de una proposición”(12).

Lo anterior porque el demandante parte de la base, para atribuir a la acusación de segunda instancia contener argumentos dilógicos y contradictorios, que la estructuración del concierto para delinquir requiere la realización efectiva de los delitos cuya comisión se proponen quienes se conciertan. Esa equivocada premisa lo lleva a sostener que la declaratoria de nulidad de la actuación por razón de las falsedades impedía a la fiscalía formular acusación por el aludido atentado contra la seguridad pública.

Olvida el libelista que, conforme lo tiene ampliamente precisado la jurisprudencia de la Corte, el comportamiento previsto en el artículo 340 del Código Penal es un tipo de peligro y mera conducta, en el cual el legislador anticipó las barreras de protección del bien jurídico, por cuya razón para su lesión no se requiere la existencia de resultados, los cuales, en el hipotético de haberse presentado, servirían como referente de imputación y reproche autónomo e independiente(13).

Ahora bien, como el impugnante predica la irregularidad, igualmente, con el argumento según el cual el ente acusador sustentó la existencia del concierto para delinquir en la realización de peculados y falsedades presuntamente ocurridos en el período académico 2005-2006, pese a reconocer que el período en el cual se produjeron tales hechos corresponde a los años de 2004-2005, pertinente resulta recordar que un reparo de la naturaleza del enunciado obligaba al actor explicar cómo no era posible identificar los fundamentos de la acusación y luego proyectar esa indefinición a la afectación del derecho de defensa durante la etapa del juicio(14), presupuestos que no se cumplen en la demanda.

Es más, los propios argumentos con los cuales se sustenta el reproche permiten concluir que, en realidad, no se trata de una falta de comprensión de la acusación sino de la inconformidad que el casacionista tiene con la misma, en cuanto sostiene allí que el período reconocido por la fiscalía como de ocurrencia de los peculados y falsedades no denota una estructura con vocación de permanencia en el tiempo, pues de ser así, según su criterio, debieron evaluarse años anteriores.

Desde luego, la postura jurídica del libelista adolece de la misma fundamentación advertida en el cargo segundo de la demanda presentada a nombre del procesado Cuervo Villafañe, pues se abstiene también de contrastarla con el precedente jurisprudencial de la Sala, conforme al cual la vocación de permanencia en el tiempo del acuerdo de voluntades y la indeterminación de los delitos propuestos, como exigencias para la configuración del punible de concierto para delinquir, no implica su existencia en forma perpetua e ilimitada.

Por las falencias advertidas, esta censura también se inadmitirá.

Segundo cargo. Nulidad:

Sostiene que las argumentaciones de la sentencia impugnada “son perfectamente anfibológicas, ambiguas y contradictorias”, lo cual ha impedido ejercer cabalmente los derechos defensivos del procesado.

Es así, añade, como a Cerón Ortega se le califica en el fallo “como empleado, asesor, contratista, etc.”, incluso, organizador, director y líder de la supuesta agrupación delictiva, no obstante estar demostrado que se vinculó como contratista el 15 de marzo de 2005, cuando ya las conductas presuntamente ilícitas se habían consumado, es decir que para entonces tenía la condición de simple particular. En su sentir, la sentencia es tan ambigua y contradictoria que en la de primera instancia se aceptó que el aludido era un particular y, en esas condiciones, se le condenó como simple “interviniente”, pese a lo cual, para no declarar la prescripción de la acción penal, se le da el tratamiento se servidor público.

Al desarrollar el reproche el actor reitera que para la época de los hechos el acusado no ostentaba la condición de servidor público, pues en ese entonces no estaba unido por ningún tipo de nexo contractual, salvo un vínculo de 2 meses que tuvo de octubre a diciembre de 2004 por orden expresa del secretario de educación Carlos Alberto Saavedra Macías. Pese a ello, señala, tanto en las resoluciones de acusación de primera y segunda instancia, como en los fallos se considera que se trata de un asesor, contratista y, en todo caso, servidor público.

Lo anterior, añade, no obstante que desde la acusación de segundo grado se reconoció que solo se vinculó a la administración municipal como contratista desde el 15 de marzo de 2005, mucho después de sucedidas las actividades atribuidas a Cerón Ortega, esto es, antes del mes de diciembre de 2004 y en enero de 2005, meses en que se suscribieron los contratos y se hicieron los desembolsos de dinero por parte del erario público, lo cual se corrobora con el hecho de que la investigación se inició el 12 de noviembre de 2004. Tanto así, prosigue, que en dicha pieza procesal se le imputó la condición de interviniente, modificando la coautoría atribuida por el fiscal de primer grado.

Y a pesar de que al final la condena por el delito de peculado por apropiación se profirió en consonancia con la acusación, reconociéndose su condición de particular, en varios apartes de esas decisiones, dice, se insistió en que el mencionado era un funcionario, empleado o contratista de la secretaría de educación, situación que llevó al tribunal a no declarar la prescripción de la acción penal respecto del delito de concierto para delinquir al considerar, precisamente, que por su calidad de servidor público se le debía aumentar en un año y ocho meses el término respectivo, decisión tomada en forma inmotivada y sin darse las razones que pudieran explicar semejante arbitrariedad.

De otra parte, es del criterio que en la sentencia impugnada no se emite ningún pronunciamiento sobre la calidad jurídica del dinero supuestamente apropiado, dándose a entender siempre que pertenecía a la Secretaría de Educación del municipio de Cali, pese a reconocerse que fueron los contratistas quienes en un acto de corrupción lo entregaron a los servidores públicos, inadvirtiendo así que cuando el “pago” se produce, el dinero sale del bolsillo de los contratistas y por tanto es eminentemente particular.

Para corroborar su aserto cita apartes de los fallos de instancia, tras lo cual insiste en que los contratistas, luego de recibir los desembolsos de la tesorería municipal, entregaban a terceras personas un porcentaje del total recibido. En esas condiciones, estima que en este caso no se estructura un peculado por apropiación sino posiblemente un abuso de confianza.

Según el libelista, la sentencia también es ambigua e indeterminada en relación con la cuantía del peculado, pues en la de primera instancia se habla de $ 950.198.301, sin precisarse de dónde se extrae esa suma, mientras en la de segundo grado no se tiene en cuenta que el servicio educativo fue materialmente prestado. A este respecto rechaza la afirmación del juzgador según la cual los informes de interventoría no son creíbles para concluir con ello que el servicio se prestó en forma deficiente. En su sentir, se trata de una simple conjetura del tribunal, porque no todo el dinero de los contratos se destinó a tal actividad, olvidándose así que “toda la contratación tiene que generar una utilidad para el contratista y en tales circunstancias es perfectamente posible que las ilegales comisiones hubieran sido pagadas con parte de la ganancia destinada a los contratistas”.

En el mismo orden de ideas, critica al ad quem por valorar en forma parcial el informe contable pese a aceptar que el mismo no reúne los requisitos de ley, pues de ser así, se trataría de una prueba ilícita, es decir, nula de pleno derecho de conformidad con el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, sin que, por tanto, pueda ser apreciada como medio de convicción. Concluye de esa manera que la cuantía del peculado nunca se pudo demostrar dentro del proceso.

En su sentir, es tan deficiente la motivación de la sentencia impugnada que frente a la crítica acorde con la cual no se valoró la prueba practicada en el juicio, el juzgador responde sin ofrecer fundamento teórico o probatorio que tal omisión no modifica en nada la existencia de los delitos ni la responsabilidad de los acusados.

Finalmente, de la mano de algunas de las consideraciones de los falladores, señala que entre la participación criminal y el concierto para delinquir hay tan marcadas diferencias que cuando se predica su existencia conjunta se vulnera el principio non bis in idem. En ese tipo de “vaguedades dogmáticas”, concluye, se incurrió cuando al procesado se le condena como interviniente del delito de peculado por apropiación y simultáneamente se le considera responsable del delito de concierto para delinquir.

En relación con este cargo, en la parte final de la demanda pide casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, decretar la nulidad de todo el proceso.

Consideraciones de la Sala:

Se advierte, en primer término, la falta de correspondencia entre el ataque postulado y la petición formulada, defecto que desatiende la lógica del recurso extraordinario de casación. Ello porque si la nulidad se funda en la existencia de una irregularidad ocurrida en el fallo, resulta un verdadero contrasentido que el demandante pida la invalidación “de todo el proceso”.

El actor, además, quebranta el principio de autonomía que rige en casación, pues a pesar de cuestionar la sentencia por contener argumentaciones “anfibológicas, ambiguas y contradictorias”, durante el desarrollo de la censura le reprocha predicar la calidad de servidor público del procesado Cerón Ortega en forma inmotivada, no emitir pronunciamiento alguno sobre la calidad jurídica del dinero supuestamente apropiado e incurrir en deficiente motivación frente a la crítica acorde con la cual no se valoró la prueba practicada en el juicio, aspectos estos que envuelven la presencia de vicios de motivación diferentes al enunciado en el ataque.

También desconoció el principio de autonomía cuando durante la sustentación del reproche incluye una postulación que no se corresponde con la causal de casación seleccionada. Tal situación se evidencia al cuestionar la legalidad del informe contable con el cual el fallador dio por establecida la cuantía del peculado, ataque que le correspondía presentarlo por vía de la violación indirecta de la ley sustancial, acreditando la existencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad.

De todas maneras, el actor tampoco atina a fundamentar adecuadamente el reparo que enuncia, pues aun cuando acusa a la sentencia de contener argumentaciones “anfibológicas, ambiguas y contradictorias”, no se ocupa de acreditar de qué forma las expresiones utilizadas por el tribunal impidieron comprender los fundamentos del mismo, como tampoco explica de qué manera ello le impidió controvertirlo.

En vez de ello, se limita a mostrar inconformidad con la conclusión del ad quem de considerar al procesado servidor público, pese a estar demostrado en el paginario que se vinculó como contratista el 15 de marzo de 2005, cuando ya las conductas presuntamente ilícitas se habían consumado, es decir que para entonces tenía la condición de simple particular, postulando de esa manera su propia visión acerca del alcance suasorio de las pruebas, en cuya labor, incluso, incurre en violación del principio lógico de no contradicción, pues después admite que en verdad el acusado tuvo vinculación contractual con la Secretaría de Educación de Cali entre los meses de octubre y diciembre de 2004.

Más aún, el actor desatiende el principio de razón suficiente, pues parte de la premisa equivocada de que la calidad de interviniente, en el delito de peculado por apropiación, solamente puede asignarse a los particulares que concurren a realizarlo junto con servidores públicos, sin parar mientes en que tal condición también es predicable de quien, teniendo la calidad de servidor público, carece de la administración, tenencia o custodia de los bienes que se apropia de común acuerdo con quien sí tiene la disponibilidad de los mismos.

También el libelista se circunscribe a mostrar desacuerdo con el fundamento del fallador para dar por demostrada la cuantía del peculado, antes que acreditar la existencia de ambigüedad en ese aspecto, como lo aduce en la censura. Es así como rechaza la decisión del tribunal de desestimar los informes de interventoría y concluir, por ende, que el servicio educativo se prestó deficientemente, frente a lo cual el actor postula su particular enfoque sobre el mérito suasorio arrojado por esas probanzas, afirmando entonces lo contrario.

Por las anteriores razones, este reproche también se inadmitirá.

Tercer cargo. Nulidad.

Para el censor, como los dineros entregados a los funcionarios del Estado salieron de las ganancias de los representantes legales de las entidades contratistas, pues la entrega presuntamente ilícita se hizo después de realizados los desembolsos por parte de la Secretaría de Educación del municipio de Cali, momento a partir del cual se volvió dinero privado, se incurrió en irregularidad sustancial, por violación de los principios de legalidad y tipicidad, cuando se condenó al procesado por el delito de peculado por apropiación. En este sentido, recuerda cómo durante el trámite del proceso predicó que se estaba aquí en presencia de un delito de abuso de confianza.

En su sentir, el argumento del fallador según el cual el servicio educativo se prestó en forma deficitaria se basa en un hecho no probado, de manera que es puramente conjetural. Con todo, en gracia de discusión, admite su existencia; sin embargo, piensa que a partir del mismo no puede hablarse de un peculado por apropiación sino de un simple incumplimiento de contrato.

Aunque al enunciar el reproche sostiene que de no haberse presentado la mencionada irregularidad, la sentencia habría sido de carácter absolutoria por atipicidad de la conducta, al terminar su sustento solicita declarar la nulidad desde la acusación. Es de advertir, empero, que al final del libelo reclama invalidar todo el proceso y, como consecuencia de ello, dictar fallo de reemplazo de carácter absolutorio por atipicidad de la conducta.

Consideraciones de la Sala:

La censura adolece de claridad y precisión, pues el demandante deja entrever inicialmente que en este caso no se estructura el delito de peculado por apropiación sino el ilícito de abuso de confianza, pero más adelante predica la atipicidad de la conducta. La petición formulada se corresponde con la ambigüedad que caracteriza el ataque, pues al paso que reclama invalidar “todo el proceso” o desde la acusación, demanda dictar absolución.

Si entendiera la Corte que la intención del libelista fue postular una indebida calificación jurídica, surgen evidentes las deficiencias en la sustentación del cargo, pues le correspondía, para acudir a la causal de casación que seleccionó (la tercera), acreditar que la nueva adecuación típica, en cuanto le resulta más benéfica al procesado, altera la competencia del juzgador o afecta el núcleo fáctico de la acusación, según así quedó visto en precedencia, carga argumentativa que no emprendió.

Por su parte, si se pensara que su pretensión es obtener la absolución por atipicidad de la conducta, resulta indiscutible el desacierto en la selección de la causal casacional a través de la cual formula el reproche, pues tratándose ese de un error in iudicando, lo pertinente era acudir a la causal primera, ya fuese denunciando la violación directa, ora la violación indirecta de la ley sustancial.

El libelista omite también abordar tal fundamentación, y si bien cuestiona al fallador por sostener que el servicio educativo se prestó en forma deficitaria, lo cual daría para entender que invocó la infracción indirecta, es lo cierto que no precisó si se trataba de error de hecho o de derecho, ni mucho menos la modalidad del mismo, es decir, en el primer caso, falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio y, en el segundo, falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción, limitándose a manifestar su particular criterio al respecto, señalando que la conclusión del fallador se basa en un hecho no probado.

Baste lo dicho para inadmitir, igualmente, esta censura.

Cuarto cargo. Nulidad:

Según el impugnante, cuando se dictó el fallo de segundo grado la acción penal por razón del delito de concierto para delinquir se encontraba prescrita, pues desde la ejecutoria de la acusación había transcurrido más de los cinco años necesarios para el efecto.

Durante el desarrollo de la censura, cuestiona al tribunal por aplicar al procesado Cerón Ortega el aumento previsto en el inciso final del artículo 30 del Código Penal, pese a que las sentencias admiten que el aludido tiene el carácter de particular, al punto de condenarlo en calidad de interviniente. En su criterio, aquel no ostentaba la condición de servidor público, pues la relación contractual con el municipio empezó desde el 15 de marzo de 2005, cuando las conductas constitutivas de los hechos objeto de investigación ya se habían consumado.

En este punto, el actor también critica al ad quem por no disminuir la pena privativa de la libertad impuesta al acusado en mención de conformidad con su calidad de interviniente, lo que tampoco se hizo en relación con los concejales condenados, pese a aplicar dicha rebaja respecto de la sanción pecuniaria.

En esos términos, solicita casar la sentencia para declarar la nulidad parcial de la misma, en cuanto en ella se condena al procesado por el punible de concierto para delinquir. En su lugar, reclama declarar el cese de procedimiento.

Consideraciones de la Sala:

En la estructuración de la censura el impugnante desatiende el principio de autonomía de los motivos casacionales, pues a pesar de acudir a la nulidad derivada de la prescripción de la acción penal por el delito de concierto para delinquir, termina criticando al ad quem por no disminuir a Cerón Ortega, y a los concejales también condenados, la pena privativa de la libertad impuesta por el delito de peculado por apropiación, de conformidad con su calidad de intervinientes, postulación que debió proponer por vía de la violación directa de la ley, aun cuando solamente en relación con su representado, pues es evidente que frente a los otros procesados carece de legitimación para hacerlo por ausencia del derecho de postulación.

Es necesario precisar, con todo, que ese inopinado cuestionamiento resulta a todas luces infundado, pues la rebaja en la pena privativa de la libertad, atendida la condición de intervinientes de los antes mencionados, fue aplicada por el juez de primera instancia, al disminuir en una cuarta parte la sanción que determinó para el punible de peculado por apropiación, cuyo monto —dicho sea de paso— en cuanto el a quo seleccionó el mínimo legal, resultó demasiado benévolo atendida la cuantía del punible y los propósitos para los cuales estaban destinados los dineros objeto de la ilicitud, pero que, en todo caso, no puede ser ya objeto de incremento so pena de vulnerarse la prohibición constitucional de la reforma en peor.

Ahora bien, tiene establecido esta corporación que la propuesta casacional orientada a obtener la cesación de procedimiento por haberse presentado el fenómeno de la prescripción de la acción penal se debe enunciar por vía de la causal tercera, pero su sustentación debe operar con apoyo en la violación directa o en la violación indirecta(15).

Tal carga argumentativa la cumplió el censor apenas parcialmente, pues aun cuando seleccionó adecuadamente la causal tercera, el desarrollo del reproche no lo encauzó por vía de la causal primera, de manera que omitió precisar si el fallador infringió la ley en forma directa o indirecta.

Se circunscribió a predicar que el procesado carecía de la condición de servidor público cuando ocurrieron los hechos, postulando una vez más su personal criterio acerca del mérito probatorio de las pruebas, afirmando que la relación contractual de Cerón Ortega con el municipio empezó desde el 15 de marzo de 2005, cuando las conductas constitutivas de los hechos objeto de investigación ya se habían consumado, postura que opone a las conclusiones suasorias del fallador, acorde con las cuales las actuaciones delictivas del prenombrado al interior de la secretaría de educación se presentaron antes y después del 17 de diciembre de 2004, fecha en que se suscribieron los contratos de prestación del servicio educativo con las fundaciones representadas por Torres Gutiérrez, Guzmán Londoño y Quezada Domínguez. En efecto, sobre el particular el tribunal razonó de la siguiente manera:

“… los procesados Gloria Patricia Recalde Folleco y Víctor Hernán Quezada Domínguez expresaron que aquel(16)era el encargado de recibir las propuestas y de hacer las correcciones; en palabras de la primera, fue quien llamó, antes del primer desembolso, a Quezada Domínguez (sic), “diciéndole que requerían los certificados que acreditaran que los colegios eran de propiedad de la fundación” y luego envió a la reunión a Trejos Espada, siendo presentado como la persona que se encargaría de obtener los certificados espurios, con la aquiescencia de Quezada Domínguez (sic).

Es más, obran los testimonios de Liliana Osorio García y de César Enrique Gómez Rendón, rendidos ante la Procuraduría General de la Nación y traídos al proceso como prueba traslada, en los que afirman que era una persona afín e involucrada en lo relaciono con el tema de la contratación y adjudicación de los contratos de la ampliación de la cobertura de la educación.

Situaciones que nos llevan a afirmar que, según se requería, se iban ejecutando los ilícitos, circunstancia que permite acreditar no solo el elemento abstracto y la indeterminación del concierto para delinquir sino la vocación de permanencia en el tiempo, además de otra serie de comportamientos ilícitos que se presentaron en la etapa post contractual, empero, previo a ello debemos mencionar los contratos, medio para apropiarse de los dineros, que el 17 de diciembre de 2004 la secretaría de educación suscribió…” (resalta la Corte)(17).

Más aún, en la presentación de ese particular enfoque el impugnante desconoce los principios de corrección material y razón suficiente; el primero, por cuanto no es cierto que el tribunal hubiese reconocido a Cerón Ortega su condición de particular(18) y el segundo porque parte, una vez más, de la premisa equivocada según la cual la calidad de interviniente únicamente la tienen los particulares que concurren a realizar el peculado por apropiación junto con servidores públicos, sin advertir que tal condición, conforme ya lo señaló la Sala en la presente providencia, también es predicable de quien, teniendo la calidad de servidor público, carece de la administración, tenencia o custodia de los bienes objeto de apropiación.

El demandante, igualmente, pasa por alto el consolidado criterio jurisprudencial de la Sala, acorde con el cual la condición de servidor público por extensión no deriva de la forma de vinculación de la persona a una entidad estatal, sino de las funciones asignadas y, específicamente, ha dejado sentado que no existe obstáculo para que esa calidad la adquiera quien ha sido contratado por la vía de la prestación de servicios(19), como ocurrió aquí con Édgar Alexander Cerón Ortega, respecto de quien obra prueba en el proceso(20) de que se vinculó a la secretaría de educación a través de ese mecanismo desde el 5 de noviembre de 2004. En ese sentido, se abstuvo de acreditar por qué el aludido no tenía tal condición, no obstante las funciones que allí desempeñaba.

En consecuencia, por las referidas falencias de sustentación, este reproche correrá la misma suerte de los anteriores.

Quinto cargo. Violación indirecta:

Acusa al tribunal de incurrir en errores de hecho y de derecho, en el primer caso por falso juicio de existencia e identidad, y en el segundo por falso juicio de legalidad y convicción, según el siguiente resumen:

a) Falso juicio de existencia:

Aduce la presencia de yerros de esa naturaleza tanto por omisión como por suposición, que de no haber sido cometidos habrían llevado al juzgador a dar por establecido que las funciones desempeñadas por el procesado en la secretaría de educación eran específicamente en calidad de asistente del secretario de educación, en la recolección de información y en aspectos logísticos en esa misma dependencia, descartando así la existencia de los delitos de concierto para delinquir y peculado por apropiación. También, añade, hubiese dado por probado que los referidos actos se circunscribieron al período académico 2005-2006, en el cual no se demostró irregularidad alguna ni apropiación de dineros, existiendo prueba, por el contrario de la vinculación de Cerón Ortega mediante orden de trabajo en noviembre de 2004 cuando ya se había agotado toda la etapa precontractual, términos de referencia y adjudicación de los contratos correspondientes al período 2004-2005.

Según el actor, en la sentencia se dejaron de apreciar las siguientes pruebas:

— Conversación telefónica sostenida entre Víctor Hernán Quezada y Édgar Alexander Cerón Ortega, transliterada en el informe del 30 de julio de 2005. Considera que esta probanza da cuenta que no hubo apropiación de dineros y que las irregularidades, en todo caso, se produjeron en el período 2004-2005. Además, dice, los actos aludidos en la conversación se refieren a situaciones ocurridas con posterioridad a ese período.

— Acta parcial de interventoría al contrato parcial de prestación de servicios celebrado entre Alexander Cerón y la secretaría de educación. En su criterio, da cuenta acerca de las labores realizadas por el procesado en dicha dependencia, referidas todas a aspectos de logística, sin encerrar la posibilidad de tomar decisiones que comprometieran el patrimonio o las funciones de la mencionada secretaría. Dicho documento, añade, hace alusión a actos realizados por el acusado en el 2005.

— Resolución 1907 del 4 de agosto de 2004. Igualmente, refiere, acredita las funciones limitadas que desempeñaba el procesado, que excluían la decisión o evaluación dirigidas a adjudicar contratos.

— Testimonios rendidos por Ana Myriam Perea Lucumí el 15 de noviembre de 2005, José Eyner Obonaga, Lina María Hoyos Castro, María Esperanza Victoria Victoria, César Enrique Gómez Rendón y Luz Nelly Medina Taborda. Según dice, estas declaraciones se refieren a actos realizados en el período 2005-2006, en el cual no se demostró la ocurrencia de irregularidades.

— Inspección judicial realizada en las dependencias de la secretaría de educación el 18 de noviembre de 2005. En su sentir, esta prueba demuestra que Cerón Ortega se vinculó el 5 de noviembre de 2004, una vez se posesionó como secretario de educación el señor Carlos Alberto Saavedra Macías, época para la cual ya había finalizado la ejecución del programa educativo del período 2004-2005.

— Declaraciones de Liliana Victoria, Nancy Osorio Soto, Alberto Reyes Morales, Luz Nelly Medina Taborda y Andrés Felipe Millán Piedrahita, así como Decreto 811 del 15 de diciembre de 2004 expedido por el Alcalde de Cali. Estima que tales probanzas demuestran también las limitadas labores que el acusado desempeñaba en la secretaría de educación. En todo caso, respecto de Reyes Morales y Medina Taborda, rechaza la afirmación según la cual Cerón se vinculó a la secretaría de educación durante la administración del doctor Silvio Borrero, pues ello ocurrió, dice, cuando Saavedra se desempeñaba como secretario de educación.

Por lo demás, en cuanto a Millán Piedrahita, reconoce que el testigo dijo desconocer si el procesado tomó o no decisiones que comprometieran a la referida dependencia.

— Contrato de prestación de servicios de marzo de 2005 suscrito entre el municipio de Cali y Cerón Ortega. También demuestra, expresa, las labores detalladas propias de asistente o colaborador, alejadas de decisiones comprometedoras, así como su vinculación a partir de marzo de 2005, sin ninguna relación con el período 2004-2005.

— Declaraciones de Andrés Felipe Velasco Millán, Jhon Élver Guerrero Rodríguez y Ana Myriam Perea Lucumí rendida el 25 de abril de 2006. Al igual que la anterior prueba, dice, acredita las labores delimitadas que desempeñaba el procesado. Esos testigos, además, se refieren al período 2005-2006.

— Indagatoria rendida por Édgar Alexander Cerón Ortega. A este respecto señala que su no apreciación constituye vulneración al debido proceso, así como a los derechos a la defensa y contradicción. Cuestiona, de otra parte, una de las preguntas que en dicha diligencia se formuló al procesado por no estar acorde con muchas de las pruebas no valoradas. Por lo demás, en su sentir, la injurada demuestra las labores por él desempeñadas, las cuales no comprometían las decisiones de la secretaría. Acredita también, agrega, que su vinculación ocurrió en noviembre de 2004, cuando ya se habían adjudicado, celebrado y ejecutado los contratos correspondientes al período 2004-2005.

— Finalmente, declaración de Carlos Alberto Saavedra Macías. Para el actor, esta prueba establece que el procesado se vinculó a la secretaría de educación a partir de noviembre de 2004 mediante contrato de prestación de servicios.

Considera, de otra parte, que la suposición probatoria se produjo cuando el tribunal inventó la existencia de las pruebas a través de las cuales se dio por establecida la estructuración de las falsedades documentales que le sirvieron de fundamento al tribunal para predicar que el procesado hacía parte de una organización delictiva.

En su criterio, con dicha suposición el ad quem desconoció la resolución de acusación de segunda instancia, en cuanto allí se declaró la nulidad de los cargos por falsedad documental por no haber sido adecuadamente sustentadas cada una de esas ilicitudes. En su sentir, de esa manera se desatendió, además, “el marco fáctico y jurídico de la acusación”, en cuanto dio “por probados delitos que no fueron tenidos en cuenta en la resolución de acusación, basándose en pruebas que no fueron debidamente identificadas e individualizadas en la etapa de instrucción”.

b) Falso juicio de identidad:

El error lo hace recaer sobre las indagatorias de Jaime Eduardo Mosquera y Gloria Patricia Recalde Folleco. Según el libelista, el juzgador deformó el contenido de esos elementos de juicio, pues dio por probado que Víctor Hernán Quezada entregó dinero a Cerón Ortega, a pesar de que aquellos fueron enfáticos en manifestar que no les constaba ese hecho, declarando únicamente que esa era la excusa ofrecida por Quezada para no pagarles la totalidad del precio establecido por el cupo de cada educando. Con la pretensión de demostrar la censura, el impugnante reproduce apartes de las referidas injuradas, así como del fallo de segundo grado.

En su sentir, el yerro se robustece en la medida en que el propio Quezada negó siempre haber entregado dinero a algún funcionario.

c) Falso juicio de legalidad:

Lo predica respecto de la indagatoria de Sergio Castañeda Villamizar. Para sustentarlo reseña cómo, luego de dos salidas procesales ocurridas el mismo día, en las que negó conocer a Cerón Ortega, finalmente en una tercera oportunidad, sucedida en idéntica fecha, aquel atribuyó al procesado ser parte del engranaje de corrupción para la asignación de cupos educativos a cambio de una comisión. En ese sentido, se queja por la omisión de la fiscalía de tomarle juramento en esa tercera ocasión para controvertir al testigo, facilitando a la parte afectada el derecho de contradicción.

El ejercicio de tal derecho, añade, tampoco se permitió con posterioridad, pues a pesar de que el instructor, tras reponer inicial negativa, accedió a escuchar en ampliación de indagatoria a Castañeda Villamizar, lo que igualmente dispuso el juez en la etapa del juicio, tal diligencia no se llevó a cabo por negligencia de los funcionarios judiciales, quienes no realizaron los esfuerzos suficientes para obtener su comparecencia, la cual no era de difícil consecución, pues el aludido se encontraba en detención domiciliaria.

Estima que la declaración de Castañeda era de vital importancia, “porque con su contrainterrogatorio se podían contradecir aspectos de sus imputaciones que se contradecían con lo declarado por la Sra. Ana Julia Torres, quien manifestó que Alexander Cerón al momento de hablarle del dinero que había pagado, le manifestó que él no sabía nada de eso y que se retirara de su oficina”.

Destaca cómo con la citada indagatoria el tribunal dio por demostrado que en la secretaría de educación existía un acuerdo malsano encaminado a esquilmar el patrimonio económico del municipio, conformado por los concejales Mauricio Mejía, Luis Mario Cuervo y Cerón Ortega, de manera que de haberse permitido la contradicción de la mencionada prueba se habría podido probar la mendacidad y el interés marcado de Castañeda en obtener un beneficio procesal, inculpando delictivamente a personas inocentes.

d) Falso juicio de convicción:

Lo hace recaer sobre el informe investigativo MT 4326 del 23 de junio de 2008 proveniente del CTI. Según señala, su práctica ocurrió con desconocimiento de lo establecido en los artículos 314 y 315 de la Ley 600 de 2000, acorde con los cuales, de una parte, las labores previas de verificación no tienen valor de prueba y solo sirven de criterios orientadores de la investigación y, de la otra, la policía judicial únicamente está facultada para recaudar pruebas por expresa autorización del fiscal o del juez, salvo (i) en casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho, y (ii) cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal General o sus delegados iniciar la investigación previa. Tales excepciones, dice, no se presentaron en este caso.

Al sustentar el yerro el actor sostiene que el referido informe en realidad crea más dudas que soluciones. En ese sentido, considera que en el mismo se expresan una serie de especulaciones relacionadas con irregularidades respecto de la contabilidad. Se basa, por tanto, en conjeturas absurdas, producto de la irresponsabilidad del perito, como por ejemplo, dice, cuando sin tener a la mano la contabilidad se atrevió a calcular, sin saber cómo, el monto de unos gastos que antes calificó como no muy bien soportados, afirmación esta última, por demás, carente de todo rigor científico y contable, “porque los costos y gastos se llevan bien o mal, pero no muy bien llevado como absurdamente lo dice el perito”.

Con transcripción extensa de algunos apartes del mencionado informe, el casacionista concluye que el mismo es absolutamente antitécnico, porque se basa, insiste, en múltiples conjeturas y suposiciones que lo convierten en “un informe de policía judicial carente de vocación probatoria”. Es más, añade, el perito debió establecer el monto de lo apropiado respecto de cada uno de los procesados para así radicar responsabilidades individuales y no colectivas, cálculo del cual dependía la concesión o no de beneficios punitivos o la aplicación de circunstancias de mayor o menor punibilidad.

El actor pone de presente cómo el propio tribunal reconoció que no se trataba de una pericia sino de un informe contable, pese a lo cual le dio valor para efectos de calcular el monto del peculado, olvidando que por ministerio de la ley ese tipo de informes tienen una tarifación probatoria negativa. En apoyo de su criterio, cita decisión de esta corporación acorde con la cual la policía judicial solo puede practicar pruebas técnicas, previa autorización del funcionario judicial, calidad que, concluye, no tiene el referido informe, pues el mismo carece de tecnicidad, como lo admitió el ad quem.

Tras reiterar acerca de los efectos probatorios que cada uno de los errores denunciados acarrea, el libelista afirma que de haberse valorado adecuadamente dichas pruebas de forma individual y en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, habría concluido que el papel del procesado en la supuesta organización criminal se redujo a la materialización del deber que su cargo le imponía y que su poder decisorio en la asignación del plan de cobertura era nulo.

Con base, de esa manera, en el quinto cargo demandó casar la sentencia para dictar la de reemplazo de carácter absolutorio.

Consideraciones de la Sala:

a) Falso juicio de existencia:

Como quedó visto en precedencia, la acreditación del falso juicio de existencia por omisión requiere no solo mencionar la prueba dejada de apreciar y el contenido de la misma sino fundamentar su trascendencia.

Esa última exigencia de sustentación no la satisface el actor. En efecto, en lo referente a las pruebas que, según expresa, se orientan a demostrar que Cerón Ortega se desempeñaba en la secretaría de educación en calidad de asistente del titular de esa dependencia y que sus funciones se limitaban a la recolección de información y a realizar tareas atinentes a aspectos logísticos, omitió abordar el examen de las probanzas que condujeron al tribunal a concluir que el acusado, durante el desarrollo de las labores propias de su cargo, se sumó a la actividad delincuencial al amparo de la cual se produjo la apropiación de los dineros públicos. Obsérvese lo que sobre el particular consideró el ad quem:

“Édgar Alexander Cerón Ortega, contratista de la secretaría de educación para esa época, era el encargado de recibir la documentación, a pesar de que esa no era su función, a lo cual tenía acceso y le daba apariencia de legalidad, porque eso era parte del plan criminal…”.

(...).

El manejo o funciones que desempeñaba Cerón Ortega en la secretaría de educación tiene sustento en lo expuesto por Sergio Castañeda Villamizar señalando que era el enlace entre la secretaría de educación y el concejal Mejía López; personajes que se reunían constantemente, tal como consta en el informe de policía judicial del CTI 6 del 28 de julio de 2005”(21).

Ahora bien, tiene expresado la Corte que no se incurre en falso juicio de existencia cuando a pesar de no mencionarse expresamente una o varias pruebas, el sentenciador asume el análisis del aspecto cuya omisión se aduce, dándole el mérito suasorio que estima pertinente(22).

Tal situación se presentó en este caso en relación con las probanzas encaminadas a establecer que las actuaciones del procesado se realizaron en el período 2005-2006, pues el sentenciador contempló tácitamente ese aspecto, señalando que las irregularidades, en realidad, se presentaron antes y después de la suscripción con las fundaciones de los contratos correspondientes al período 2004-2005, circunstancia que ocurrió el 17 de diciembre de 2004. Sobre el particular, el sentenciador de segundo grado señaló lo siguiente:

“… los procesados Gloria Patricia Recalde Folleco y Víctor Hernán Quezada Domínguez expresaron que aquel(23)era el encargado de recibir las propuesta y de hacer las correcciones; en palabras de la primera, fue quien llamó, antes del primer desembolso, a Quezada Domínguez, “diciéndole que requerían los certificados que acreditaran que los colegios eran de propiedad de la fundación” y luego envió a la reunión a Trejos Espada, siendo presentado como la persona que se encargaría de obtener los certificados espurios, con la aquiescencia de Quezada Domínguez.

Es más, obran los testimonios de Liliana Osorio García y de César Enrique Gómez Rendón, rendidos ante la Procuraduría General de la Nación y traídos al proceso como prueba traslada, en los que afirman que era una persona afín e involucrada en lo relaciono con el tema de la contratación y adjudicación de los contratos de la ampliación de la cobertura de la educación.

Situaciones que nos llevan a afirmar que, según se requería, se iban ejecutando los ilícitos, circunstancia que permite acreditar no solo el elemento abstracto y la indeterminación del concierto para delinquir sino la vocación de permanencia en el tiempo, además de otra serie de comportamientos ilícitos que se presentaron en la etapa post contractual, empero, previo a ello debemos mencionar los contratos, medio para apropiarse de los dineros, que el 17 de diciembre de 2004 la secretaría de educación suscribió…” (resaltados la Corte)(24).

Queda así evidenciado que el actor, lejos de esforzarse por acreditar el yerro aducido, no hace cosa diversa a presentar su propio punto de vista sobre el mérito arrojado por las pruebas, señalando que los hechos ocurrieron antes de que Cerón Ortega se vinculara a la administración municipal, criterio que opone a la valoración efectuada en la sentencia, en la cual se dejó claro que los contrato a través de los cuales se posibilitó la apropiación de los dineros se suscribieron el 17 de diciembre de 2004.

En este aspecto, se advierte, incluso, la desatención por parte del libelista del principio de corrección material que rige en sede de casación, pues sostiene que la vinculación de Cerón Ortega ocurrió el 5 noviembre de 2004 cuando ya se había agotado toda la etapa precontractual, términos de referencia, adjudicación y, en fin, finalizada la ejecución del programa educativo de los contratos correspondientes al período 2004-2005, pese a aparecer demostrado en el proceso que estos se celebraron para desarrollar, precisamente, el mencionado programa durante el ciclo 2004-005, conforme consta en la cláusula primera de tales convenios(25).

Tampoco el impugnante fundamenta adecuadamente el falso juicio de existencia por suposición que, igualmente, denuncia. En efecto, si bien señala que el tribunal inventó las pruebas a través de las cuales dio por estructuradas las falsedades documentales, en momento alguno precisa tales medios probatorios. Por lo mismo, como era de esperarse, no acreditó la trascendencia que esas probanzas pudieran tener en el sentido de la sentencia de haber sido apreciadas por los falladores.

En realidad, el demandante pretende demostrar el yerro mediante el mismo argumento que ofreció al sustentar el primer cargo, esto es, la nulidad declarada por el fiscal de segunda instancia respecto de las falsedades impide afirmar la estructuración del delito de concierto para delinquir. Tal razonamiento, como ya se dijo, desconoce el principio lógico de razón suficiente, pues dicho ilícito no requiere la materialización de la finalidad propuesta por los concertados.

Pero es más, el actor termina desatendiendo también el principio de autonomía al reprochar a la sentencia desconocer “el marco fáctico y jurídico de la acusación”, sugiriendo así la existencia de una incongruencia entre esas piezas procesales, que debió postular a través de causal de casación diversa, cumpliendo las exigencias de sustentación que le son propias, a lo cual, en todo caso, no procedió.

b) Falso juicio de identidad:

De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, el falso juicio de identidad se configura cuando el fallador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico para hacerle decir lo que ella no expresa, en cuanto la cercena, adiciona o translitera.

En el presente caso, el demandante acusa al juzgador de alterar el contenido de las indagatorias rendidas por Jaime Eduardo Mosquera y Gloria Patricia Recalde Folleco al dar por probado, con fundamento en esos elementos de juicio, que Víctor Hernán Quezada entregó dinero a Cerón Ortega, cuando aquellos fueron enfáticos en manifestar que no les constaba ese hecho.

Aun cuando el actor transcribe el aparte del fallo en el cual, según dice, se presentó la distorsión, encuentra la Sala que en él no se materializa el yerro aducido, surgiendo así claro que la postulación casacional no se corresponde con el principio de corrección material. En efecto, el segmento reproducido en el libelo es del siguiente tenor:

“De acuerdo a lo expuesto, queda demostrada una serie de comportamientos ilícitos tendientes a justificar gastos inexistentes para la apropiación de los dineros de la educación a favor de terceros, ya que los rectores de los colegios Glimar y Mi Segundo Hogar, Mosquera y Ángel Murillo, respectivamente, justificaron que habían recibido cierta cantidad de dinero, cuando la realidad es que fue solo una parte o que no recibieron nada, como también lo afirmó en su indagatoria Gloria Patricia Recalde Folleco, contadora de Fundat; habiéndose quedado con el resto del dinero el representante legal de Fundat, Quezada Domínguez, para repartirlo entre los funcionarios de la secretaría de educación, entre ellos, Édgar Alexander Cerón Ortega y los concejales Mejía López y Cuervo Villafañe”.

En el aludido texto por ningún lado el tribunal atribuye a Jaime Eduardo Mosquera y Gloria Patricia Recalde Folleco afirmar que Quezada entregó dinero a Cerón Ortega. Se trató, por el contrario, de la conclusión a la que arribó fruto de la valoración probatoria que realizó en los párrafos anteriores, como lo confirma el hecho de que iniciara la redacción del aparte transcrito con la siguiente expresión: “De acuerdo a (sic) lo expuesto”. La mención que hace respecto de Mosquera y Recalde es para dar por probado, con sus versiones, que los rectores de los colegios recibieron solo una parte del dinero o no recibieron nada.

Dado, pues, que la censura no se estructura con sujeción a las exigencias de fundamentación de la casación, también será objeto de inadmisión.

c) Falso juicio de legalidad:

Como se señaló en acápite precedente, la demostración de un ataque fundado a la existencia de un falso juicio de legalidad le impone al libelista identificar claramente la prueba indebidamente apreciada, señalar las normas medio que regulan su formación, indicando las reglas desatendidas o aplicadas indebidamente por el juzgador , acreditar que la prueba fue excluida debiendo ser apreciada o que fue apreciada debiendo ser excluida, y demostrar las implicaciones del error en las conclusiones probatorias.

Si bien el actor identifica la prueba sobre la cual predica el yerro, no indica la norma que exige, para la validez de la misma, posibilitar su confrontación a través del contrainterrogatorio.

De otra parte, tampoco fundamenta por qué en este caso no pudo ejercer debidamente el derecho de contradicción respecto de la referida declaración a través de los otros mecanismos que para el efecto dispone la ley, pues la Sala de manera invariable tiene señalado que la contradicción de la prueba no necesariamente se materializa mediante el contrainterrogatorio.

Al respecto, existen otras formas de hacerlo, que son también constitucionalmente válidas, como la exposición al funcionario judicial de los análisis efectuados por las partes respecto de las pruebas obrantes en el diligenciamiento, el cotejo del medio probatorio con los demás, la facultad de impugnación de las providencias con base en la demostración por parte del recurrente de yerros en las decisiones a partir de una indebida valoración de los elementos de convicción, la solicitud de nuevas pruebas tendientes a desvirtuar el aporte demostrativo de las que ya aparecen en la actuación, entre otras posibilidades(26).

Baste lo dicho para que este cargo, igualmente, se inadmita.

d) Falso juicio de convicción:

En el desarrollo de la censura el libelista no atina a precisar si el yerro ocurrió porque el juzgador asignó valor de prueba al informe contable, pese a ser producto de las labores previas de verificación, en cuyo caso, de acuerdo con el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, solo podía servir como criterio orientador de la investigación, o si la apreció a pesar de no tener el carácter de prueba técnica, único caso en que el fiscal o juez en el curso del proceso puede autorizar a la policía judicial para recaudar elementos de juicio, según los términos de la sentencia de casación proferida por esta corporación el 5 de noviembre de 2008(27), que cita el actor.

Si lo primero, la postulación chocaría contra el principio de corrección material, pues su práctica ocurrió en la etapa del juicio, previa autorización del director del mismo.

Por su parte, si se entendiera lo segundo, surge evidente la equivocación de la vía casacional seleccionada para formular el ataque, pues no se trataría en ese caso de la asignación de un valor diferente al contemplado en la ley, sino de la apreciación de un medio de prueba practicado por la policía judicial descociendo una exigencia legal (autorización del juez únicamente para recaudar pruebas técnicas), para cuyo cuestionamiento correspondía, por tanto, acudir al error de derecho por falso juicio de legalidad, según así se desprende de las consideraciones plasmadas en la sentencia de casación antes citada.

Claro que para ello le competía al actor acreditar que no se trata de una prueba técnica, cometido que no logró, pues independientemente de si se trata de un dictamen pericial o de un informe contable, es lo cierto que su autor lo elaboró a partir de sus conocimientos especializados en la materia, constituyéndose las críticas que formula a las conclusiones allí insertas en postulaciones dirigidas a diluirles su poder suasorio que, por tanto, debió enfocarlas por el sendero del falso raciocinio, demostrando que el juzgador quebrantó los principios de la sana crítica cuando les dio crédito, labor que no realizó.

Como, en consecuencia, la totalidad de los cargos formulados por los impugnantes no satisfacen los presupuestos de adecuada y lógica sustentación, la Corte inadmitirá las demandas objeto de examen.

Cuestiones finales:

Al margen de lo expuesto, observa la Sala que el a quo anunció en la parte motiva del fallo la imposición a los procesados de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por el lapso determinado para la sanción privativa de la libertad, pero olvidó concretar esa decisión en la parte resolutiva, omisión inadvertida por el tribunal.

Es deber de la Corte subsanar la mencionada desatención, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 600 de 2000, norma que impone la corrección de los actos irregulares, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 412 ibídem, que faculta al juzgador reformar el fallo cuando se incurra en omisión sustancial en la parte resolutiva. Así se hará.

De otra parte, se compulsará copia de lo actuado con destino a la Sala Jurisdicción Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a fin de que se examine la conducta de quienes dirigieron la etapa del juicio por la posible mora que dio lugar a la declaratoria de la prescripción por el delito de concierto para delinquir respecto de algunos de los procesados.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. INADMITIR las demandas de casación interpuestas por los defensores de Víctor Hernán Quezada Domínguez, Luis Mario Cuervo Villafañe, Mauricio Mejía López, Martha Lucía Guzmán Londoño, Ana Julia Torres Gutiérrez y Édgar Alexander Cerón Ortega.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta decisión no procede recurso alguno.

2. ADICIONAR la parte resolutiva del fallo impugnado, en el sentido de imponer a todos los acusados la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso determinado a cada uno para la sanción privativa de la libertad.

3. COMPULSAR, con destino y para los fines expresados en la parte final de la presente providencia, copia de lo pertinente de la actuación.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Cfr. Auto del 16 de marzo de 2011, radicación 36007.

(2) Cfr. Auto del 15 de septiembre de 2010, radicación 34663.

(3) Providencias del 22 de julio de 2003, 3 de marzo de 2004 y 3 de diciembre de 2009, radicaciones 21152, 21943 y 33105, respectivamente. También, del 9 de marzo de 2010, radicación 28545 y del 4 de agosto de 2010, radicación 30788.

(4) Sentencia del 8 de junio de 2006, radicación 21392. En el mismo sentido, auto del 20 de marzo de 2012, radicación 40576.

(5) Sentencia C-563 del 3 de octubre de 1998.

(6) Página 80 de la sentencia de segundo grado.

(7) Radicación 17089.

(8) Cfr. Auto del 2 de mayo de 2012, radicación 26846.

(9) Páginas 54 y 55 del fallo de segundo grado.

(10) De acuerdo con el propio fallo, la procesada Martha Lucía Guzmán Londoño era la representante legal de una de la fundación Codepca.

(11) Página 80 de la sentencia en cita.

(12) Sentencia del 13 de febrero de 2008, radicación 21844.

(13) Cfr. Sentencia del 11 de abril de 2012, radicación 28436.

(14) Cfr. Providencia del 29 de julio de 2008, radicación 30077.

(15) Cfr. Auto del 10 de octubre de 2012, radicación 39720.

(16) Se hace referencia a Édgar Alexander Cerón Ortega.

(17) Páginas 58 y 59 de la sentencia antes citada.

(18) Esta afirmación es obra del fallador de primer grado, pero frente a la misma el tribunal la desestimó tácitamente al considerar que Cerón Ortega tenía la condición de servidor público.

(19) Auto del 14 de septiembre de 2011, radicación 37040. En el mismo sentido, 6 de marzo de 2008, radicación 27477.

(20) Folios 59 cuaderno original 8.

(21) Páginas 57 y 58 del fallo de primera instancia.

(22) Cfr. sentencias del 3 y 24 de octubre de 2002, radicaciones 15927 y 15298. En el mismo sentido auto del 30 de mayo de 2007, radicación 27174, sentencia del 1º de noviembre de 2007, radicación 25236 y sentencia del 21 de julio de 2009, radicación 32099.

(23) Se hace referencia a Édgar Alexander Cerón Ortega.

(24) Páginas 58 y 59 de la sentencia antes citada.

(25) Folios 280 cuaderno 24, 48 cuaderno 1 y 489 carpeta AZ 4.

(26) Cfr. Sentencias del 2 de octubre de 2001, radicación 15285, 1º de junio de 2005, radicación 22893 y 19 de julio de 2006, radicación 21592.

(27) Radicación 27508.