Sentencia 41417 de noviembre 27 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Casación 41417

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Aprobado acta 393

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Casación oficiosa.

Esta corporación en su esencial función de administrar justicia, debe hacer efectivos los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política, según emana de su artículo 2º y de los artículos 1º y 9º de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, al tiempo que debe velar por la salvaguarda de los derechos de las partes e intervinientes en el proceso penal y propender por un proceso justo, artículo 29 superior.

Estas finalidades del ejercicio de la actividad judicial son desarrolladas por la ley procesal penal del año 2004, en su artículo 138, que fija como deberes de los operadores de justicia, resolver los casos con sujeción a los principios y garantías que orientan la actividad jurisdiccional.

A su turno, el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 impone como finalidades de la casación, la efectividad del derecho material y el respeto a las garantías debidas a partes e intervinientes, aspectos que permiten que en ciertas situaciones se supere el principio de limitación que rige la casación, con el fin de que la Corte en su condición de juez, patentice el derecho de acceso a la administración de justicia, interviniendo más allá de los cargos propuestos en la demanda, en orden a que se adopte una decisión justa, como el fin primordial de asegurar los postulados del Estado social de derecho.

De allí, por ejemplo, que en materia de casación oficiosa la corporación haya aceptado que la misma no solo tiene lugar cuando se advierta la trasgresión de garantías atacables por la vía de la causal tercera, sino también incluso, cuando observe violaciones directas o indirectas de la norma sustancial o desconocimiento del principio de congruencia, veamos:

“De todo lo dicho surge con nitidez que la casación oficiosa procede no solo cuando la sentencia de segunda instancia se dicta en un juicio viciado de nulidad, sino también cuando sea violatoria directa o indirectamente de una norma de derecho sustancial o cuando no esté en consonancia con los cargos de la acusación”(1).

Son las anteriores razones las que permiten en el presente caso, un pronunciamiento de fondo sobre un aspecto de la sentencia de segunda instancia por motivos distintos a los que fueron objeto de inconformidad por el demandante.

2. Circunstancias de agravación punitiva previstas en los numerales 2º y 5º del artículo 211 del Código Penal.

Estas circunstancias específicas de agravación fueron soportadas fácticamente, tanto en la imputación que fue aceptada por el acusado, como en la sentencia, en que este ejercía autoridad sobre la víctima dado que era su padrastro, lo cual le permitió que el menor confiara en él (C.P., art. 211, num. 2º), al igual que entre ellos había una relación de parentesco, aunado a que junto con la madre conformaban una unidad doméstica (art. 211, num. 5º de la misma normatividad).

Tanto la autoridad como la confianza entre víctima y agresor son hipótesis contenidas en el último numeral referido, supuestos mediados por una “o” disyuntiva, lo que sin dificultad permite afirmar que puede darse la una o la otra, para la imputación de la circunstancia agravante.

Es esta la situación que se presenta en el caso sometido a estudio, pues claramente entre el menor ofendido y el acusado existía un alto grado de confianza, derivado de su parentesco y del hecho de compartir la misma vivienda en donde coincidían en todos los lugares de la casa, siendo estas razones las que permitieron el abuso sexual y acceso carnal reiterado de (...) contra su hijastro.

En tales condiciones, estima la Sala que el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal reúne todas las circunstancias que permitieron agravar la sanción al procesado, pues en tal supuesto normativo se incluye la relación de parentesco, el grado de confianza entre agresor y victimario y la conformación de una unidad doméstica entre estos, motivo por el que no era posible endilgar a su vez la circunstancia agravante indicada en el numeral 2º de la misma norma, pues lo cierto es que la posición de autoridad que llevó al ofendido a confiar en su agresor, se sustentó en el hecho de que aquel era su padrastro e, igualmente, cohabitaban bajo el mismo techo, hipótesis que se encuentran incluidas en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal,

El citado precepto con la modificación de la Ley 1236 de 2008 establecía:

“(...).

5. Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo”.

Luego, fue modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, vigente a partir del 4 de diciembre de 2008, en los siguientes términos:

“5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”.

Considera la Sala que para el presente caso no es posible endilgar simultáneamente la agravante del numeral 2º del artículo 211, esto es, confianza entre víctima y victimario, y a su turno la del numeral 5º, cuando esa relación de confianza se deriva exclusivamente del parentesco descrito en este último, pues en tal caso concurre únicamente la circunstancia descrita en el numeral 5º, habida cuenta que en el asunto de la especie es esta condición —padrastro— la que impulsó a la víctima a confiar en el agresor.

En un caso que es oportuno traer a colación, pues allí se precisó el supuesto fáctico que da lugar al aprovechamiento de la confianza como circunstancia agravante, se atribuyó el numeral 2º del artículo 211, fundado únicamente en que el procesado era el padre de la víctima, y al mismo tiempo se endilgó el delito de incesto(2). La Corte consideró que se trasgredió el principio del non bis in idem, por lo que se retiró la agravante prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, manteniendo el concurso con el delito contra la familia. Estas fueron en síntesis las consideraciones de la Sala(3) en las que a su vez se acogió el criterio sentando en una decisión anterior:

“Ahora, en punto de la concurrencia simultánea de la agravante contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, cuando esta ha sido deducida en razón de ser el sujeto activo el padre de la víctima menor de edad, y el 237 ibídem que recoge el delito de incesto, la Sala manifestó al analizar la garantía de non bis in ídem y frente a un caso que recogió una situación fáctica semejante a la que aquí se conoce, lo siguiente:

“... como se advirtió en la Sentencia 34133(4)... la circunstancia de agravación punitiva para el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años reglada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal puede concurrir con la conducta punible de incesto, a menos que la misma se derive únicamente del vínculo consanguíneo, en tanto “en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante.

Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor-alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la agravante”.

Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su hija.

En síntesis, se está en presencia de un concurso ideal o formal de tipos penales, en la medida en que el sujeto con una conducta vulneró dos disposiciones de la ley penal que protegen bienes jurídicos distintos, esto es, la libertad, integridad y formación sexuales y la familia, respectivamente.

De ahí que sea imperioso verificar la situación fáctica que sirvió de soporte para atribuir la mencionada causal de agravación punitiva reglada en el artículo 211 numeral 2º del Código Penal.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que en el escrito de acusación se dedujo la aludida circunstancia de mayor pena para la infracción de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con sustento en que el acusado... es “autor con probabilidad de verdad del delito de acceso carnal abusivo, agravado conforme al artículo 211, numeral 2º del Código Penal, en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con el incesto”, en la medida en que aquel era padre de la menor, y en esa condición abusó de la víctima en varias oportunidades.

En el fallo de primera instancia fechado el 28 de abril de 2011, al momento de determinar la sanción, se explicó que la citada circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 211 numeral 2º del Código Penal, se estructuraba, habida cuenta que “el señor... es el progenitor de la víctima”.

Por tanto, resulta evidente que los funcionarios judiciales atribuyeron la tanta veces citada circunstancia de mayor pena, con el único argumento de que el agresor fue el padre, y la víctima su descendiente, al mismo tiempo que le endilgó el delito de incesto.

Por último, el sentenciador de segunda instancia, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, ratificó el contenido fáctico...

Entonces, no admite discusión que los operadores judiciales hicieron derivar el motivo de mayor pena reglado en el artículo 211 numeral 2º del Código Penal, exclusivamente del hecho que el ataque sexual fue cometido por el padre de la víctima.

El “carácter, posición o cargo” del agresor frente a la ofendida se hizo consistir únicamente en la relación padre-hija, ascendiente-descendiente.

Como corolario de lo expuesto, el mencionado supuesto fáctico fue el fundamento tanto para imputar la aludida circunstancia de agravación punitiva (C.P., art. 211, num. 2º) como el delito de incesto (art. 237 del mismo estatuto), motivo por el cual se colige que se vulneró el postulado de non bis in ídem.

Así las cosas, la Corte casará parcialmente y de oficio la sentencia, restaurando el derecho transgredido, lo cual hará dosificando nuevamente la sanción, excluyendo la mencionada agravante”(5).

En esa medida, se observa que en el sub judice también se impone que la corporación entre a casar de oficio la sentencia para restablecer la garantía de non bis in idem, pues al igual que en el asunto que se viene de recordar, vista la reseña de la imputación atribuida al procesado (...), la circunstancia de agravación contenida en el numeral 2º del artículo 211 de Código Penal se le dedujo por el hecho de que es el padre de la víctima menor de edad con quien convivía para la época de los hechos”.

En este asunto, si bien no se trata de una conducta concursal con el delito de incesto, sí es un comportamiento agravado conforme al artículo 30 de la Ley 1257 de 2008 que modificó el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, norma que de manera específica y especial, reguló las situaciones en las que los delitos sexuales contenidos en el capítulo segundo del título IV del Código Penal, se dan al interior del entorno familiar o habitacional, es decir que lo que permite la comisión del hecho delictivo son justamente las relaciones de parentesco o de cohabitancia, incluidas aquellas distintas a la convivencia marital. Y aunque la citada ley fue emitida con el objeto de contrarrestar la violencia contra la mujer, también alude a la toma de medidas para evitar y sancionar situaciones de violencia familiar, como los abusos sexuales de los que puede ser víctima cualquiera de sus miembros que de una u otra forma esté integrado al seno de la familia(6).

La segunda hipótesis contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, regula el vínculo de confianza de manera genérica, el cual está llamado a aplicarse solo en los casos en los que dicho nexo provenga de situaciones diferentes a las indicadas en el numeral 5º, entre ellas el grado de parentesco entre el agresor y la víctima.

Así las cosas, para el asunto que ocupa la atención de la Sala, la norma indicada para la atribución de la agravante consistente en la posición del victimario que permita un vínculo de confianza entre la víctima y el agresor sexual cuando esta se deriva del parentesco, es el numeral 5º del citado artículo 211 del estatuto punitivo.

En este orden de ideas, es claro que se incurrió en un error en la sentencia al mantener la doble imputación de una circunstancia agravante sobre un mismo supuesto de hecho, lo que corresponde a una violación directa de la norma sustancial como consecuencia de falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 21 de la Ley 906 de 2004 en lo que se refiere a la prohibición de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, concretamente que de una misma circunstancia no se pueden derivar dos o más consecuencias punitivas, lo cual condujo a la aplicación indebida del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

Al respecto, vale la pena recordar el estudio que la jurisprudencia ha hecho sobre este principio, estableciendo el soporte normativo que lo consagra, al igual que las situaciones que dan lugar a identificar en qué casos se vulnera. Veamos:

“El principio de non bis in idem (no dos veces por lo mismo), propio del derecho penal de acto que nos rige, está consagrado en el artículo 29 de la Carta Política como integrante del derecho fundamental del debido proceso, e inmerso en la garantía constitucional de la legalidad de los delitos y de las penas, ya que su efectividad depende de la preexistencia de tipos penales que determinen con certeza las conductas punibles, prohibiendo que el comportamiento que actualice totalmente el supuesto de hecho de determinado tipo penal, sea imputado, investigado, juzgado y sancionado doble vez”(7) (resaltado nuestro).

“Dicha garantía de prohibición de doble incriminación, la cual implica que a las autoridades competentes les está vedado aplicar doble sanción o adelantar un doble juzgamiento por unos mismos hechos, en los casos en que se adviertan identidad de sujeto, circunstancias fácticas y fundamentos, se reitera como canon rector en el artículo 8º de la Ley 599 de 2000, de la siguiente manera(8):

“A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales”.

“Esta genérica expresión latina de una institución seguramente de origen griego, se traduce como no dos veces sobre lo mismo o no dos o más veces por la misma cosa.

Comprende varias hipótesis.

Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación.

Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración.

Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, esta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada.

Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición.

Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in idem material(9).

En el supuesto que ahora ocupa a la atención de la Corte se trasgredió el principio de non bis in idem, dado que se incurrió en una doble valoración de una circunstancia del hecho delictivo al adecuarla a dos agravantes específicas propias de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, cuando solo una de ellas comprendía todos los aspectos que llevaban a agravar el comportamiento cometido por (...).

En esa medida, para ajustar la sentencia procedería la redosificación de la pena retirando la agravante del numeral 2º; sin embargo, debe señalarse que el advertido yerro no afecta los extremos de la sanción legal prevista para los tipos penales de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, pues aún subsiste la circunstancia agravante descrita en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal. Es decir, el ámbito de movilidad, aún retirando la agravante del numeral 2º de la citada norma, sigue siendo 192 meses en el mínimo y 360 meses en el máximo para el tipo base de acceso carnal violento con menor de 14 años agravados tal y como lo dedujeron los jueces de instancia.

Además el incremento de 192 meses a 210 meses, siendo este monto el que en últimas se impuso, obedeció a la apreciación de circunstancias como la intensidad del dolo, la deliberación con la que el hecho fue cometido y el daño ocasionado a la víctima, sin que dicho incremento derivara de alguna de las dos agravantes atribuidas al procesado, como para se imponga la reducción de la pena por haberse retirado una de ellas.

Así las cosas, si bien se verificó un error en el fallo, por las razones expuestas, su enmienda, solo conllevará a declarar la no concurrencia de la mencionada agravante, sin efectos benéficos en la tasación de la pena.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CASAR parcialmente y de oficio el fallo proferido contra (...). En consecuencia, declarar que en el comportamiento del procesado solo concurre la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase».

(1) Casación 23251 del 13 de septiembre de 2006.

(2) Los hechos de este proceso datan de un tiempo anterior a las leyes 1238 y 1257 de 2008.

(3) Casación 40916 de 10 de abril de 2013.

(4) Casación de 25 de mayo de 2011.

(5) Casación 38164 del 5 de septiembre de 2012

(6) En este sentido ver casación 33006 del 17 de agosto de 2011.

(7) 11 de febrero del 2004, radicación 21.781.

(8) Casación de 10 de julio de 2013. Rad. 41460

(9) Casación 25629 de 26 de marzo de 2007.