Sentencia 4142 de julio 19 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Radicación 110010328000200600188 01

Radicación interna: 4142

Demandante: Jaime de Jesús Vásquez Restrepo

Demandado: Margarita Valencia Vargas – Directora UAE Biblioteca Nacional de Colombia.

Acción Electoral

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso Nº 4142, promovido por el señor Jaime de Jesús Vásquez Restrepo, en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral instaurada contra la Resolución 1517 de 2006, expedida por el Ministerio de Cultura.

I. Antecedentes

1. La demanda.

A. Las pretensiones.

El demandante, actuando por medio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad electoral presentó demanda ante esta corporación, contra la Nación, Ministerio de Cultura, con el objeto de formular las siguientes pretensiones:

1. Se declare la nulidad del nombramiento de la señora Margarita Valencia Vargas como directora de la Unidad Administrativa Especial —Biblioteca Nacional de Colombia—, efectuado mediante la Resolución 1517 del 9 de octubre de 2006.

2. Se condene en costas al demandado.

B. El acto acusado.

El acto acusado es del siguiente tenor:

“Resolución 15157 de 2006

29 de octubre

Por la cual se efectúa un nombramiento ordinario

La Ministra de Cultura

En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991, el literal g) del artículo 81 de la Ley 489 de 1998, el numeral 18 del artículo 6º del Decreto 1746 de 2003 y

CONSIDERANDO:

Que existe disponibilidad presupuestal según certificado número 103 del 6 de enero de 2006, expedido por el grupo de gestión financiera y contable de la secretaría general,

RESUELVE:

ART. 1º–Nombrar con carácter ordinario, a la doctora Margarita Valencia Vargas, identificada con la cédula de ciudadanía número 31.246.282 de Cúcuta (Norte de Santander), en el cargo director de unidad administrativa especial código 0015, grado 22 de la planta global del Ministerio de Cultura.

ART. 2º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

Comuníquese y cúmplase

Dada en Bogotá, D.C., a 9 de octubre de 2006.

Elvira Cuervo de Jaramillo

Ministra de Cultura”.

(...).

II. Consideraciones

1. La competencia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 128, numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer en única instancia del asunto de la referencia.

2. El acto demandado.

Mediante el ejercicio de la presente acción electoral se demanda la nulidad de la Resolución 1517 del 9 de octubre de 2006, expedida por el Ministerio de Cultura, en cuanto al nombramiento que allí se hace de la señora Margarita Valencia Vargas como directora de la unidad administrativa especial - Biblioteca Nacional de Colombia.

3. Cuestión previa.

Previo al estudio de fondo, la Sala debe abordar el análisis de las excepciones propuestas tanto por el apoderado de la señora Margarita Valencia Vargas, como por el Ministerio de Cultura, en su condición de tercero interviniente.

3.1. De las excepciones propuestas por la demandada.

El apoderado de la parte opositora formuló como medios exceptivos los siguientes: i) La señora Valencia tiene los estudios y experiencia que exige el manual de funciones, ii) el ministerio observó los requisitos y condiciones que la ley exige a la persona que deba desempeñar el cargo para el que fue nombrada y iii) se acató por parte de la entidad nominadora el procedimiento que regía la facultad de nombramiento.

La primera excepción se funda en el hecho que se cumplió a cabalidad con los requisitos que prevé el manual de funciones del cargo para el cual fue nombrada la señora Valencia Vargas, destacándose que es licenciada en filosofía y letras de la Universidad de los Andes y magíster en estudios políticos de la Pontificia Universidad Javeriana, al igual que su experiencia docente y en otros campos relacionados con la Red Nacional de Bibliotecas.

En cuanto a las excepciones segunda y tercera, se adujo fundamentalmente, que el nombramiento se ajustó a derecho, y que con base en las facultades que le otorga el ejercicio del poder jerárquico previsto en el artículo 6º, numeral 18 del Decreto 1746 de 25 de junio de 2003, y en acatamiento de las disposiciones que establecen los objetivos y funciones del Ministerio de Cultura así como el manual de funciones, la Ministra de la Cultura procedió a la selección y posterior nombramiento de la Directora de la Unidad Administrativa Especial - Biblioteca Nacional de Colombia.

En primer término, cabe señalar que conforme a lo previsto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos solo son admisibles las excepciones de fondo, es decir, aquellas que impiden el surgimiento de las pretensiones, y en esa medida, la parte accionada bien puede plantear hechos tendientes a destruir, modificar, o diferir los efectos de las pretensiones de la parte demandante.

Ateniendo a lo anterior, para la Sala es claro que los planteamientos que sirvieron de sustento de los medios exceptivos propuestos por el apoderado de la demandada, no constituyen excepciones de fondo propiamente dichas, pues no están encaminadas a enervar la pretensión de la demanda, sino que corresponden a argumentos de defensa mediante los cuales se cuestionan los fundamentos fácticos y jurídicos para oponerse a aquella, y en esa medida, constituyen las razones de fondo de este proceso las cuales deben ser analizadas al estudiar el cargo propuesto por el demandante. Por tanto, deben desestimarse como tal en esta oportunidad.

3.2. De las excepciones propuestas por el tercero interviniente (Ministerio de Cultura).

La apoderada del tercero interviniente opositor propuso como excepciones las de: i) La entidad observó el procedimiento que regía la facultad de nombrar a la señora Margarita Catalina Valencia Vargas en el cargo de directora de la Unidad Administrativa Especial Biblioteca Nacional, ii) la idoneidad de la citada señora para ejercer dicho cargo y, iii) cosa juzgada.

En lo que concierne a los dos primeros medios exceptivos, tal como se indicó anteriormente, no son propiamente excepciones, sino argumentos de defensa, puesto que tocan al asunto de fondo que deberá estudiarse en el presente fallo.

Ahora, en orden a resolver sobre la excepción de cosa juzgada, la Sala estima pertinente realizar algunas precisiones en torno a la intervención de terceros en el contencioso electoral.

Conforme a lo previsto en el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo, se otorga la posibilidad para que cualquier persona pueda pedir que se le tenga como parte para prohijar u oponerse a las pretensiones de la demanda, intervención que puede admitirse hasta cuando quede ejecutoriado el auto que ordene el traslado a las partes para alegar de conclusión.

Empero, a pesar de la garantía que se otorga en la norma antes citada, para que cualquier persona, diferente a las que fungen como partes del proceso, puedan intervenir en este para coadyuvar las pretensiones de la demanda como para oponerse a ellas, no puede concebirse en forma ilimitada, sino que su ejercicio conlleva algunas restricciones. Así, se ha dicho (1) , que si la intervención es a título de coadyuvancia, esto es, si se opta por respaldar la demanda, las razones de apoyo deben, necesariamente, circunscribirse al preciso marco normativo contenido en el libelo, sin que sea permitido al interviniente adicionar nuevos cargos a la acción o desconocer algunos de los que en su oportunidad se presentaron; y si la intervención se ocupa de la defensa del demandado, obviamente debe hacerlo desvirtuando los cargos que fueron formulados.

Además, es preciso tener en cuenta que en virtud del principio de eventualidad, las etapas procesales son preclusivas y no pueden ser revividas por la intervención de un tercero, lo que conduce a indicar que el interviniente que se presenta en juicio, toma este en el momento procesal en que se encuentre y su actuación queda limitada, entonces, por la materia que se establece a la parte que se coadyuva y por las etapas procesales precluidas.

Siguiendo los lineamientos anotados en precedencia, y revisada la actuación procesal que se adelantó, se observa que la intervención del Ministerio de Cultura, en su calidad de tercero opositor se produjo el 18 de abril de 2007 mediante la presentación del respectivo memorial (fls. 171 a 184), época para la cual ya se había abierto el proceso a pruebas, lo cual tuvo ocurrencia mediante auto de 15 de marzo de 2007 (fls. 160 y 161).

Así las cosas, la excepción de cosa juzgada propuesta por el Ministerio de la Cultura debe rechazarse por extemporánea, toda vez que solo hasta el vencimiento del término de fijación en lista podía formularse aquel medio de defensa, lo cual no se hizo en esta precisa oportunidad procesal sino en una posterior, no siendo por tanto admisible aquella. No obstante, el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al juez para declarar de manera oficiosa las excepciones que encuentre probadas, tampoco hay lugar a su decreto de oficio, porque la Sala no encuentra acreditado dicho medio exceptivo, ya que la sentencia que se aduce como sustento de la excepción, esto es, la proferida el de 14 de junio de 1994, mediante la cual se decidió sobre la legalidad de la Resolución 3 de 26 de mayo de 1981, por la cual se actualizó el manual de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal del Instituto Colombiano de Cultura, no tiene incidencia o repercusión alguna en esta litis, toda vez que entre aquel proceso —de acción de simple nulidad— y el que ahora se adelanta —de nulidad electoral— no existe identidad de partes, el objeto de una y otra demanda es distinto, y la causa que dio origen a los mismos difiere de manera sustancial.

Por tanto, al no estar satisfechos los anteriores presupuestos no es viable su decreto oficio.

4. El asunto de fondo.

Entra la Sala al estudio de fondo en relación con el cargo planteado tendiente a obtener la nulidad de la Resolución 1517 de 9 octubre de 2006 proferida por el Ministerio de Cultura, mediante la cual se nombró a la señora Margarita Valencia Vargas en el cargo de “Director de unidad administrativa especial código 0015, grado 22 de la planta global del Ministerio de Cultura”.

El demandante cuestiona la legalidad de dicho acto de nombramiento, para lo cual aduce que aquel transgredió los artículos 3º de la Ley 11 de 1979 y 2º de su Decreto Reglamentario 865 de 1988, disposiciones estas que establecen como requisito de carácter obligatorio para ejercer el cargo de director de bibliotecas públicas, poseer título de bibliotecólogo, exigencia que fue desconocida por el acto impugnado, por cuanto la persona nombrada no ostenta dicha profesión.

Arguye además, que el hecho de que la Biblioteca Nacional esté definida como una Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Cultura, no le resta tal obligatoriedad, y por tanto, el nombramiento de su director debe respetar los cánones que rigen la profesión de bibliotecólogo.

Corresponde entonces a la Sala dilucidar si el acto demandado infringió las normas invocadas, al designarse como directora de la Unidad Administrativa Especial - Biblioteca Nacional a una persona que no ostentaba el título de bibliotecóloga, o si por el contrario, atendiendo a la naturaleza jurídica de la entidad, aquel requisito no resultaba imperativo.

El texto de las normas que se invocan como vulneradas es el siguiente:

Ley 11 de 1979, “Por la cual se reconoce la profesión de bibliotecólogo y se reglamenta su ejercicio”.

“ART. 3º—A partir de un año, contado después de la vigencia de la presente ley, los bibliotecólogos podrán desempeñar los cargos de directores, jefes o cualquier otra denominación que se dé a estos en el sistema nacional de información, en bibliotecas, centros de documentación y en programas de desarrollo bibliotecario, de las siguientes entidades:

1. Dependencias, entidades, establecimientos de carácter oficial, empresas industriales y comerciales del Estado; sociedades de economía mixta de orden nacional e institutos descentralizados.

2. Instituciones de educación superior, oficiales y/o privadas.

3. Entidades privadas, con o sin ánimo de lucro, cuyo fondo bibliográfico exceda de 3000 volúmenes y además sus bibliotecas presten servicio de consulta para el público, sus afiliados o sus trabajadores.

4. Instituciones privadas u oficiales, de educación primaria o secundaria, cuyas bibliotecas tengan más de 5.000 volúmenes”.

Por su parte, el Decreto 865 de 1988, por el cual se reglamenta la Ley 11 de 1979 sobre el ejercicio de la profesión de bibliotecólogo, consagra en el artículo 2º:

“ART. 2º—De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 11 de 1979, solamente quienes posean la calidad de bibliotecólogo, al tenor de lo dispuesto en la citada ley, podrán desempeñar los cargos a que se requiere este mismo artículo”.

No obstante la norma transcrita aludir al artículo 4º de la Ley 11 de 1979, se ha precisado que la mención que allí se hace en realidad es al artículo 3º de la misma, pues esta última disposición es la que relaciona los cargos y entidades que deben ser desempeñados por quienes ostenten la profesión de bibliotecólogo.

Ahora bien, el contenido e interpretación estrictamente literal de las disposiciones citadas en precedencia, llevan a concluir, en principio, que “solamente quienes posean la calidad de bibliotecólogo” podrán desempeñar los cargos a que se refiere el artículo 3º de la Ley 11 de 1979, esto es, los relativos a directores o jefes, o a la denominación que se les otorgue en el sistema nacional de información, en las bibliotecas, en centros de documentación y en programas de desarrollo bibliotecario de las entidades que allí se enumeran.

El criterio ya había sido expuesto por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 26 de noviembre de 1993, Expediente 2559, actor: María Eugenia Mantilla, Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez, en la cual se decidió acerca de la solicitud de nulidad del artículo 2º del Decreto 865 de 1988, providencia en la cual se dijo:

“La Ley 11 de 1979 regula el ejercicio de la profesión de bibliotecólogo. En efecto, en su artículo 2º prevé los estudios que deben haber cursado las personas para que los efectos de aquella pueden considerarse bibliotecólogos; en el artículo 30 como quedó visto en la norma transcrita, se hace una mención de las diferentes denominaciones que se le puedan dar a los bibliotecólogos y una relación de las entidades a las cuales pueden vincularse como tales en dicha calidad; y en el artículo 4º se exige el registro del título y la matrícula par acreditar esa calidad.

Del contenido de la materia que se ha reseñado se infiere, sin lugar a dudas, que la ley propende porque en las entidades señaladas en el mencionado artículo 3º, la actividad relacionada con biblioteca solo pueda ser desempeñada por personas que han cursado los estudios indicados en el artículo 2º y acrediten la existencia del título conferido en virtud de la culminación de tales estudios.

Luego, de una parte, es la ley y no la norma acusada la que está exigiendo, al reglamentar la profesión de bibliotecólogo, título de idoneidad para el ejercicio de dicha profesión y, de otra parte, la disposición sub examine no hace más aún que ratificar el espíritu de aquella, que es imperativo y no potestativo al requerir que solamente quienes posean la calidad de tal puedan desempeñar los cargos referidos en el artículo 3º reglamentado.

Las anteriores consideraciones conducen a la Sala a denegar las pretensiones de la demanda como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia”.

No obstante lo señalado en las normas precitadas y la fortaleza de los argumentos que niegan la pretensión de nulidad del artículo 2º del Decreto Reglamentario 865 de 1988, para la Sala este panorama jurídico no constituye criterio guía único o suficiente para concluir en que el acto acusado está viciado de nulidad por contrariar tales preceptos, pues considera que se hace necesario ampliar el estudio efectuando un análisis más complejo para establecer, como lo argumenta sobre todo el Ministerio de Cultura, si en la designación de la directora de la Biblioteca Nacional el régimen legal aplicable está conformado solo por esas disposiciones.

Está acreditado en el expediente mediante la resolución atacada se nombró a la señora Valencia Vargas en el cargo de director de Unidad Administrativa Especial código 0015, grado 22, de la planta global del Ministerio de Cultura (fl. 59), y según el acta de posesión (fl. 58), dicho cargo corresponde al de directora de la Biblioteca Nacional.

Por ende, corresponde ahora determinar si el requisito señalado en la Ley 11 de 1979 y su Decreto Reglamentario 865 de 1998, es aplicable de manera imperativa al cargo de director de la Unidad Administrativa Especial - Biblioteca Nacional, para el cual fue nombrada la señora Valencia Vargas, o si por el contrario, aquella designación se rige por las normas especiales de dicha entidad.

Pues bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 397 de 1997 “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias” se fijó la estructura básica de aquella entidad, en la cual se definió la naturaleza jurídica de la Biblioteca Nacional como una Unidad Administrativa Especial.

Así mismo, en el artículo 4º Decreto 1746 de 2003 “Por el cual se determinan los objetivos y estructura orgánica del Ministerio de Cultura y se dictan otras disposiciones”, se estableció que el Ministerio de la Cultura está integrado de la siguiente forma:

“ART. 4º—Integración del sector administrativo de cultura. El sector administrativo de cultura está integrado por el Ministerio de Cultura y sus entidades adscritas y vinculadas.

Son entidades adscritas al Ministerio de Cultura las siguientes:

Establecimientos públicos

1. Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Icahn.

2. Archivo General de la Nación.

3. Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes.

4. Instituto Caro y Cuervo.

Unidades administrativas especiales sin personería jurídica

1. Museo Nacional.

2. Biblioteca Nacional.

Órganos de asesoría y coordinación

1. Consejo Nacional de Cultura.

2. Consejo de monumentos” (negrillas fuera de texto).

El artículo 20 del citado decreto consagra las funciones de la Unidad Administrativa Especial Biblioteca Nacional:

“ART. 20.—Unidad Administrativa Especial Biblioteca Nacional. Son funciones de la Unidad Administrativa Especial Biblioteca Nacional, las siguientes:

1. Asesorar al Ministerio de Cultura en lo concerniente a la formulación de políticas sobre el patrimonio bibliográfico y hemerográfico nacional.

2. Orientar los planes y programas sobre creación, fomento y fortalecimiento de las bibliotecas públicas y mixtas y de los servicios complementarios que a través de estas se prestan.

3. Dirigir y coordinar la Red Nacional de Bibliotecas Públicas.

4. Reunir, organizar, incrementar, conservar, preservar, proteger, registrar y difundir el patrimonio bibliográfico y hemerográfico de la Nación, sostenido en los diferentes soportes de información.

5. Planear y diseñar políticas relacionadas con la lectura y su contribución al desarrollo educativo e intelectual de la población colombiana.

6. Diseñar, organizar y desarrollar planes y programas de divulgación cultural del patrimonio bibliográfico que contribuyan a fortalecer la identidad nacional.

7. Establecer y mantener relaciones con entidades nacionales e internacionales con el fin de promover y desarrollar programas conjuntos de divulgación e intercambio cultural en los temas relacionados con el libro y la lectura.

8. Brindar asesoría y colaboración a las diferentes entidades científicas, culturales y educativas que desarrollen programas de investigación y difusión cultural.

9. Dirigir y coordinar la publicación de ediciones que contribuyan a la difusión del patrimonio bibliográfico nacional y a la divulgación de programas culturales.

10. Fijar los derechos a cargo de los usuarios, cuando corresponda, por la utilización de sus servicios y bienes culturales, así como los derechos por documentos y publicaciones que emita.

11. Adelantar gestiones y atender las obligaciones derivadas de convenios e intercambios internacionales.

12. Garantizar la información oportuna y veraz que permita la actualización permanente del sistema de información del sector.

13. Las demás inherentes a la naturaleza y funciones de la dependencia, que le sean asignadas”.

Ahora bien, la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, define así las unidades administrativas especiales:

“ART. 67.—Organización y funcionamiento de unidades administrativas especiales. Las unidades administrativas especiales son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo”.

No remite a duda que con fundamento en las anteriores normas quedó definida la naturaleza jurídica de la Biblioteca Nacional como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de la Cultura, que cumple funciones administrativas tendientes a desarrollar programas propios del ministerio, lo que significa que se trata de una dependencia de esta última entidad. En tal virtud, ello hace que se deban tener en cuenta las normas que sobre el régimen del empleo público le son aplicables a este tipo de entidades.

Así, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1º, al establecer su objeto determinó que con ella se pretende regular el sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben orientar el ejercicio de la gerencia pública, de quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública.

El artículo 5º ibídem prescribe:

“ART. 5º—Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1...

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

En la administración central del nivel nacional:

Ministro; director de departamento administrativo; viceministro; subdirector de departamento administrativo; consejero comercial; Contador General de la Nación; subcontador general de la Nación; superintendente, superintendente delegado e intendente; director y subdirector de unidad administrativa especial; secretario general y subsecretario general; director de superintendencia; director de academia diplomática; director de protocolo; agregado comercial; director administrativo, financiero, administrativo y financiero, técnico u operativo; subdirector administrativo, financiero, administrativo y financiero, técnico u operativo, director de gestión; jefes de control interno y de control interno disciplinario o quien haga sus veces; jefe de oficina, jefes de oficinas asesoras de jurídica, planeación, prensa o de comunicaciones; negociador internacional; interventor de petróleos, y capitán de puerto. (...)” negrillas fuera de texto.

En el artículo 53 de la misma ley, se le confirieron facultades extraordinarias al Presidente de la República, para que en el término de seis (6) meses contados a partir de su promulgación, expidiera normas con fuerza de ley, entre otras, para establecer el sistema de funciones y requisitos aplicable a los organismos y entidades de los órdenes nacional y territorial que deban regirse por dicha ley, con excepción del Congreso de la República.

En virtud a la anterior habilitación, el Presidente expidió el Decreto-Ley 770 de 17 de marzo de 2005, mediante el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del orden nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004, y en el artículo 1º, referente al ámbito de aplicación, dispone:

ART. 1º—Ámbito de aplicación. El presente decreto establece el sistema de funciones y de requisitos generales que regirá para los empleos públicos pertenecientes a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, entes universitarios autónomos, empresas sociales del Estado, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del orden nacional.

Las disposiciones contenidas en el presente decreto serán aplicables, igualmente, a las entidades que teniendo sistemas especiales de nomenclatura y clasificación de empleos, se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, así como para aquellas que están sometidas a un sistema específico de carrera” (negrillas fuera de texto).

En el artículo 4º, ibídem se estableció:

ART. 4º—Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:

4.1. Nivel directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

4.2. Nivel asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional.

4.3. Nivel profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.

4.4. Nivel técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.

4.5. Nivel asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.

PAR.—Se entiende por empleos de alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional, los correspondientes a ministros, directores de departamento administrativo, viceministros, subdirectores de departamento administrativo, directores de unidad administrativa especial, superintendentes y directores, gerentes o presidentes de entidades descentralizadas”.

En el artículo 5º del aludido decreto se le confirieron facultades al Gobierno Nacional para determinar las competencias y los requisitos de los empleos de los diferentes niveles jerárquicos.

“ART. 5º—Competencias laborales y requisitos para el ejercicio de los empleos. El Gobierno Nacional determinará las competencias y los requisitos de los empleos de los distintos niveles jerárquicos, así:

5.1. Las competencias se determinarán con sujeción a los siguientes criterios, entre otros:

5.1.1. Estudios y experiencia.

5.1.2. Responsabilidad por personal a cargo.

5.1.3. Habilidades y aptitudes laborales.

5.1.4. Responsabilidad frente el proceso de toma de decisiones.

5.1.5. Iniciativa de innovación en la gestión.

5.1.6. Valor estratégico e incidencia de la responsabilidad.

5.2. Los requisitos de estudios y de experiencia se fijarán con sujeción a los siguientes mínimos y máximos:

5.2.1. Nivel directivo.

Mínimo: Título profesional y experiencia.

Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia.

Se exceptúan los empleos cuyos requisitos estén fijados por la Constitución Política o la ley”.

A su vez el artículo 9º, dispone:

ART. 9º—Disciplinas académicas. Para el ejercicio de los empleos que exijan como requisito el título o la aprobación de estudios en educación superior en cualquier modalidad,en los manuales específicos se determinarán las disciplinas académicas teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo o el área de desempeño.

En todo caso, cuando se trate de equivalencias, los estudios aprobados deben pertenecer a una misma disciplina académica.

Para desempeñar los empleos de viceministro, subdirector de departamento administrativo, superintendente, director de unidad administrativa especial, director, gerente o presidente de entidades descentralizadas, quien sea nombrado deberá acreditar como requisito de educación, título en una profesión o disciplina académica y experiencia profesional” (negrillas fuera de texto).

Por su parte el artículo 24, del Decreto 2772 de 2005 “Por el cual se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones” fue explícito en señalar:

“ART. 24.—Disciplinas académicas. Para el ejercicio de los empleos que exijan como requisito el título o la aprobación de estudios en educación superior en cualquier modalidad, en los manuales específicos se determinarán las disciplinas académicas teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo o el área de desempeño.

En todo caso, cuando se trate de equivalencias, los estudios aprobados deben pertenecer a una misma disciplina académica.

PAR. 1º—Para desempeñar los empleos de viceministro, subdirector de departamento administrativo, superintendente, director de unidad administrativa especial, director, gerente o presidente de entidades descentralizadas, quien sea nombrado deberá acreditar como requisito de educación, título en una profesión o disciplina académica y experiencia profesional” (negrillas fuera de texto).

Y el artículo 30 ibídem, estableció:

“ART. 30.—Adopción del manual específico de funciones y de requisitos. Los organismos y entidades deberán expedir su respectivo manual específico de funciones y de requisitos, dentro de los seis (6) meses siguientes a la publicación del presente decreto, salvo para los empleos a que se refiere el artículo 10 del Decreto 2539 de 2005 que están sujetos a los términos allí establecidos. Los manuales específicos vigentes, continuarán rigiendo hasta la expedición del nuevo manual.

Los jefes de personal o quienes hagan sus veces de los organismos y entidades a quienes se les aplica este decreto, deberán verificar el cumplimiento de los requisitos y calidades requeridos para la posesión del cargo. El incumplimiento de esta obligación constituye causal de mala conducta, según las normas legales vigentes sobre la materia”.

Las normas transcritas en precedencia, permiten concluir que en tratándose de empleos del orden nacional, la Ley 909 de 2004 confirió al gobierno facultades amplias para expedir el correspondiente manual de funciones y requisitos de las entidades de dicho nivel, observando eso sí los criterios orientadores de la gerencia pública que fija la ley. Así mismo, en lo concerniente a los requisitos académicos que se exigen para el desempeño de dichos empleos, se determinó en forma clara que en los manuales de funciones se señalarían de manera explícita las disciplinas académicas que se exigirían para cada cargo, atendiendo a la naturaleza de las funciones del empleo o el área de su desempeño.

En desarrollo de las anteriores preceptivas, mediante Resolución 371 de 17 de marzo de 2006, expedida por la secretaría general del Ministerio de Cultura, en ejercicio de la delegación que le fue conferida, se adoptó el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal de dicho ministerio, y en cuanto al director Unidad Administrativa Especial - Biblioteca Nacional se fijaron como requisitos del cargo los siguientes:

EstudiosExperiencia
1. Título profesional y título de postgrado en la modalidad de maestría.1. Sesenta (60) meses de experiencia profesional relacionada.
2. Título profesional y título de postgrado en la modalidad de especialización.2. Setenta y dos meses (72) de experiencia profesional relacionada.
Tarjeta o matrícula profesional en los casos reglamentados por la ley. 

Como puede observarse, para efectos del desempeño del cargo de director de la Unidad Administrativa Especial – Biblioteca Nacional, el manual específico de funciones expedido por el Ministerio de Cultura —disposiciones estas que gozan de presunción de legalidad, por lo que tienen plena vigencia y eficacia—, no señaló de manera concreta la disciplina o disciplinas académicas que se deben acreditar para aspirar a dicho empleo, luego entonces, la demandada al demostrar que poseía títulos de educación superior en las áreas de filosofía y letras, magíster en estudios políticos y su grado de la Universidad de Salamanca del departamento de filología clásica e indoeuropeo, al igual que su experiencia relacionada en el campo editorial, que incluye la dirección de Unibiblos, la dirección editorial del área de literatura en el grupo editorial Norma, entre otras, cumplió con las previsiones señaladas por el ministerio en el manual específico de funciones y de competencias laborales.

Este reciente orden jurídico en materia de empleo público conduce a considerar que las normas que lo componen no pueden apreciarse ni aplicarse de manera aislada. Así, en virtud al principio contenido en el artículo 2º de la Ley 153 de 1887, según el cual, la norma posterior prevalece sobre la anterior, y la especial sobre la general, la Sala considera que en el presente asunto, tienen aplicación preferente las normas sobre empleo público contenidas en los decretos y resoluciones últimamente citados.

Además, atendiendo a la variedad y amplitud de las funciones asignadas a la Dirección de la Biblioteca Nacional, una interpretación sistemática de las nuevas disposiciones sobre el empleo público antes reseñadas, enfrentadas a las antiguas contenidas en la Ley 11 de 1979 y su Decreto Reglamentario 865 de 1998, conducen a concluir que es necesario consultar la garantía de acceso a los cargos públicos, razón por la cual las funciones del cargo de director de la Unidad Administrativa Especial - Biblioteca Nacional, no necesariamente deben ser ejercidas por una persona que ostente la profesión de bibliotecólogo.

Lo anterior es suficiente para concluir que pese a que la señora Margarita Valencia Vargas fue nombrada para desempeñar el cargo de director de la Unidad Administrativa Especial Biblioteca Nacional del Ministerio de Cultura, sin ostentar el título profesional de bibliotecóloga, ello no constituye razón para anular la Resolución 1517 de octubre 9 de 2006, pues tal designación cumplió con los requisitos legales vigentes, específica y actualmente requeridos para dicho cargo, en los cuales debía fundarse, atendiendo a la naturaleza jurídica de la Unidad Administrativa Especial que ostenta la Biblioteca Nacional, y en virtud de las funciones asignadas a su director.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. RECHÁZASE por extemporánea la excepción de cosa juzgada propuesta por el Ministerio de Cultura, en su condición de tercero opositor.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencias de 10 de mayo de 2005, Expediente 3473 y de 14 de enero de 1999, Expediente 1871-1872.

ACLARACIÓN Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

De manera respetuosa con los demás integrantes de la Sala que acogieron en su totalidad las consideraciones en las que se sustenta la sentencia que definió la controversia electoral en referencia, debo dejar constancia de que me aparto parcialmente del sentido de la decisión, y que tampoco comparto de manera total los motivos que le sirven de fundamental fallo.

Las siguientes constituyen las breves razones de mi posición:

En primer lugar, no es tan radical, como se consigna en la sentencia, que el municipio de Arauca al cual pertenece la corporación administrativa de elección popular llamada Concejo Municipal, que es el órgano que expidió el acto demandado y que no posee personería jurídica propia, carezca de legitimación en la causa por pasiva, puesto que al haber emitido el acto demandado, está facultado de manera muy especial para intervenir en la defensa de su legalidad, y ello, pese a que en la acción electoral ciertamente el directamente demandado es el elegido.

En segundo lugar, considero que no existía razón para que al resolver la apelación se modificara la sentencia para escindir el acto de elección que el fallo de primera instancia declaró nulo en forma total, a fin de excluir de tal decisión la elección del segundo vicepresidente de la mesa directiva por haber este participado y accedido a la revocatoria de su propia inicial elección como tal, puesto que tanto la inicial elección de la mesa directiva como la posterior decisión de dejarla sin efecto constituyen cada cual una sola unidad, que no se altera porque se haya presentado la circunstancia de que el elegido asumiera esa posición.

Esto, por cuanto de una parte, la demanda se dirigió contra el acto de elección de toda la mesa directiva integralmente considerada y no en relación con la elección estimada de manera individual respecto de sus distintos integrantes. Y de otra, porque para los efectos de este proceso el acto objeto de control de legalidad, esto es, el acto de elección acusado, se asume como tal, acogido por una mayoría que lo aprobó, con indiferencia absoluta de cuál concejal no estuvo conforme con su expedición.

Susana Buitrago Valencia.

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