Sentencia 4148 de marzo 21 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ELECTORAL

Punto de partida de su cómputo en elecciones efectuadas por el concejo municipal.

EXTRACTOS: «La caducidad es el fenómeno procesal que se presenta como consecuencia del vencimiento del término fijado en la ley para entablar la demanda en ejercicio de determinada acción.

Se trata de una figura eminentemente objetiva que determina la oportunidad para intentar la acción, pues, sin consideración a circunstancia subjetiva alguna y aún en contra de la voluntad del titular del derecho de acción, el mero paso del tiempo condiciona el ejercicio de ese derecho.

La caducidad de las acciones en materia contencioso administrativa se justifica por la necesidad de “poner un límite al derecho de los administrados de discutir la legalidad de las actuaciones de la administración o de reclamar su responsabilidad patrimonial, brindando de esta manera la certeza necesaria a sus decisiones y a su situación ante determinado evento litigioso” (1) .

Bajo ese entendido, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo regula la caducidad de las acciones y, en relación con la acción de nulidad de carácter electoral, el numeral 12 de ese mismo artículo prevé que la misma “caducará en veinte (20) días, contados a partir del día siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata”.

El término de caducidad empieza a correr después de que el acto ha sido dado a conocer, pues es evidente que cualquier reparo que surja contra el mismo supone el conocimiento de la decisión, habida cuenta de que, en términos generales, no es posible censurar lo que no se conoce.

Ahora bien, tratándose de actos declarativos de elección emitidos por los concejos municipales, la jurisprudencia de esta sección sostuvo, en un primer momento (2) que el mencionado término de caducidad de veinte días comenzaba a correr al día hábil siguiente al de la emisión del acto, comoquiera que se trataba de decisiones adoptadas en audiencia pública, las cuales se entienden notificadas en estrados el mismo día de su expedición, al tenor de lo dispuesto en el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias, se considerarán notificadas el día en que estas se celebren, aunque no hayan concurrido las partes”.

No obstante, esa tesis fue posteriormente precisada (3) para señalar que, aun cuando las elecciones n que tienen lugar al interior de los concejos municipales se declaran en audiencias públicas, lo cierto es que, para efectos de determinar el término de caducidad de la acción de nulidad de carácter electoral que contra esas elecciones se promueva, la fecha de notificación en estrados —propia de, las audiencias públicas— es extremo que se acepta como punto de partida de ese término de caducidad, siempre y cuando aparezca probado que, efectivamente, la elección se produjo en audiencia pública, pues solo así podrá presumirse el conocimiento público de la elección, y sin perjuicio de que, demostrada la posterior publicación del acto de declaratoria de elección, el término de caducidad corra desde la fecha de tal publicación.

Se dice que siempre y cuando aparezca probado que, efectivamente, la elección se produjo en audiencia pública, pues es posible que la elección haya tenido lugar en desarrollo de una sesión que se adelantó a puerta cerrada y, bajo ese entendido, se estaría en presencia de una elección cuya publicidad no pudo lograrse por la vía de la notificación en estrados del acto correspondiente, por la sencilla razón de que esa forma de notificación es propia de las decisiones adoptadas en audiencia pública. Esa posibilidad se explica, por cuanto, sin perjuicio de lo que en sentido contrario disponga el reglamento interno de cada corporación, la Ley 136 de 1994, al regular los aspectos generales de las sesiones del concejo municipal, no ordena que las sesiones convocadas para la elección de funcionarios deban hacerse en audiencia pública.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que nada se opone a que, con independencia de la notificación en estrados, la publicidad del acto de declaratoria de elección se haya logrado por la vía de la posterior publicación del mismo, caso en el cual, el término de caducidad que se analiza comienza a correr desde la fecha de tal publicación.

En relación con esta última hipótesis, conviene recordar que la expresión final del parágrafo del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995, según el cual “Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación, y no será necesaria su publicación” (resalta la Sala), fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional “en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto” (4) .

Lo anterior, por cuanto se entiende que los actos administrativos que declaran una elección, a los cuales se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, si bien afectan el interés particular del elegido, también involucran una decisión de interés general que, por tanto, requiere ser publicada, pues solo así se garantiza que la generalidad de ciudadanos legitimados para controvertir la elección, pueda hacerlo.

En efecto, “los actos administrativos particulares (...) conforme al Código Contencioso Administrativo se notifican personalmente (arts. 44 y s.s.), para satisfacer los dos objetivos que se persiguen con la publicidad, a saber, determinar la fecha de entrada en vigencia de sus decisiones, como también garantizar y facilitar que los ciudadanos legitimados para hacerlo puedan oponerse a ellas mediante los recursos y trámites legales; pero tratándose de actos electorales, que pueden ser controvertidos por cualquier ciudadano con el uso de la acción pública, la mera notificación no satisface este segundo objetivo, por lo que es necesario activar el mecanismo de la publicación, a partir de la cual se presumen conocidos por todos y quedan sometidos a la censura de la comunidad mediante el ejercicio de la acción de nulidad electoral, dentro del término de veinte días, vencido el cual opera la caducidad” (5) .

Así las cosas, corresponde a la Sala examinar si, en este caso, la demanda se interpuso dentro del término de caducidad de que trata el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Con ese fin y de acuerdo con las anteriores consideraciones, se determinará, en primer lugar, el momento a partir del cual comenzó a correr ese término en el caso concreto.

Se encuentra demostrado que el acto de declaratoria de elección de la señora Marleny Gómez Patiño como personera del municipio de Barichara para el período 2004 a 2007 se emitió en sesión del concejo de ese municipio, calificada como extraordinaria, que se inició el sábado 10 de enero de 2004 a las 11:15 a.m. y culminó a las 12:30 p.m. de ese mismo día, según se dejó consignado en el acta correspondiente. [...].

De modo que la cuestión por resolver consiste en determinar si, como lo plantea el impugnante, el término de caducidad comenzó a correr el día hábil siguiente a la expedición del acto de declaratoria de elección, es decir, el día hábil siguiente al sábado 10 de enero de 2004, o si, como lo sostuvo el a quo, se trata de un término respecto del cual no se puede establecer, con la suficiente certeza, si comenzó a correr, por no tenerse prueba de la publicación de tal acto.

Aun cuando en el Acta 002 del 10 de enero de 2004 del Concejo del Municipio de Barichara no aparece constancia alguna del medio oficial de publicidad empleado para dar a conocer a la generalidad de las personas el acto de declaratoria de elección de la señora Marleny Gómez Patiño como personera de ese municipio. [...].

En ese orden de ideas, se recuerda que, según la respuesta ofrecida mediante oficio del 11 de agosto de 2006 de la secretaría del Concejo del Municipio de Barichara, el acto de declaratoria de elección de la señora Marleny Gómez Patiño como personera del municipio de Barichara para el período 2004 a 2007 fue dada a conocer el mismo día de su emisión, mediante notificación en estrados y transmisión en diferido por televisión.

Pero ocurre que, a juicio de esta Sala, tal afirmación de la secretaria del Concejo del Municipio de Barichara no puede tenerse como prueba de que el acto de declaratoria de elección acusado recibió la publicidad que exige la interpretación constitucional del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995 para los actos administrativos susceptibles de demanda por la vía de la acción de nulidad de carácter electoral.

Las razones de esa conclusión, diferentes a las consignadas en la sentencia acusada, son las que se exponen a continuación.

En primer lugar, porque, a pesar de que en el oficio del 11 de agosto de 2006 de la secretaría del Concejo del Municipio de Barichara se afirma que el acto de declaratoria de elección se notificó en estrados el mismo día de su expedición, lo cierto es que tal aseveración no constituye prueba suficiente de que la sesión en que tuvo lugar la elección se desarrolló en audiencia pública y, por tanto, que la publicidad requerida para esa clase de actos se logró por ese medio.

En efecto, aun cuando la afirmación sobre la notificación en estrados del acto de declaratoria de elección permitiría suponer que tal acto se emitió en audiencia pública, lo evidente es que tal inferencia resulta plenamente desvirtuada por razón de la información que surge de lo consignado en el acta de la sesión en que tuvo lugar la elección, comoquiera que en ella, no solo no obra constancia de la notificación en estrados, sino que, de ningún modo, aparece elemento de juicio alguno que dé cuenta de que la sesión se llevó a cabo en audiencia pública.

Y, en segundo lugar, porque, para la época de la elección, la transmisión por televisión a través del canal operado por la Asociación Recreativa y Cultural de Barichara “sistema de antena parabólica”, no podía considerarse un medio de publicidad oficial de los actos del Concejo del Municipio de Barichara, pues no existe norma legal ni en el reglamento interno de esa corporación (Ac. 22, jun. 15/98) que así lo autorice para los actos de declaratoria de elección.

Así las cosas, concluye la Sala que en este caso no fue demostrado que el acto de declaratoria de elección acusado recibió la publicidad que exige la interpretación constitucional del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995 para los actos administrativos susceptibles de demanda por la vía de la acción de nulidad de carácter electoral. De un lado, porque, a pesar de haberse informado que esa decisión se notificó en estrados, ocurre que el acta de la sesión en que tuvo lugar la elección no da cuenta de que la misma se llevó a cabo en audiencia pública y, por tanto, no es posible tener por demostrada la publicidad del acto acusado por ese medio. Y, de otro, porque la transmisión por televisión que recibió la sesión en cuestión no era, para la época de la elección, un medio oficial de publicidad para los actos de declaratoria de elección. [...].

El artículo 27 de la Ley 136 de 1994 ordena que “Los concejos tendrán un órgano o medio oficial escrito de publicidad de sus actos, denominado Gaceta del Concejo, bajo la dirección de los secretarios de los concejos”. Y, en concordancia con esa norma, el artículo 26 de esa misma ley dispone que antes de dar inicio a una sesión el acta de la anterior “debe ser puesta previamente en conocimiento de los miembros de la corporación, bien por su publicación en la Gaceta del Concejo o bien mediante reproducción por cualquier otro medio mecánico”.

Las anteriores normas legales se reproducen en algunas disposiciones del reglamento interno del Concejo del Municipio de Barichara (Ac. 22, jun. 15/98), pues el artículo cuadragésimo primero le asigna al secretario general de esa corporación las funciones de “Dirigir y publicar la Gaceta y la crónica del concejo” y, acerca del conocimiento previo que sobre el contenido del acta de la sesión anterior deben tener los concejales al momento de iniciar una nueva sesión, el artículo octogésimo primero dispone que “el acta debe ser puesta en conocimiento de los miembros de la corporación, bien por su publicación en la Gaceta del Concejo o bien mediante reproducción por cualquier otro medio mecánico o electrónico”.

Es evidente, entonces, que del contenido de las normas legales y reglamentarias transcritas no es posible derivar una regla de procedimiento que, para efectos de entender satisfecha la publicidad que exige la interpretación constitucional del parágrafo del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995, obligue a publicar en la Gaceta del Concejo o a reproducir por cualquier otro medio mecánico los actos de declaratoria de elección emitidos por el Concejo del Municipio de Barichara.

Nótese que el artículo 27 de la Ley 136 de 1994, al definir la Gaceta del Concejo como el “órgano o medio oficial escrito de publicidad” de los actos del concejo municipal, no hace más que señalar la vía oficial para la publicidad escrita de las decisiones que adopte esa corporación. Luego, de ningún modo descarta el carácter oficial de otros mecanismos de publicidad no escritos, ni señala que la publicación en dicho medio escrito sea la única vía admisible para la publicidad oficial de las decisiones del concejo municipal, concretamente, para la publicidad oficial de los actos de declaratoria de elección emitidos por esa corporación.

Un señalamiento de esa naturaleza, esto es, la definición de los mecanismos de publicidad admisibles para dar a conocer determinado acto que expida el concejo municipal, sí se advierte en materia de acuerdos, pues el artículo 81 de la Ley 136 de 1994 prevé de modo especial que “Sancionado un acuerdo, este será publicado en el respectivo diario, o gaceta, o emisora local o regional. La publicación deberá realizarse dentro de los diez días siguientes a su sanción” y, a su turno, el artículo 178 del Código de Régimen Político y Municipal (L. 4ª/13), ordena, también de manera especial, que “Sancionado un acuerdo, será publicado por bando, en un día de concurso y en el periódico oficial del municipio, si lo hubiere, y desde ese día principia su observancia, a menos que el mismo acuerdo disponga otra cosa”. En similar sentido, el artículo sexagésimo sexto del reglamento interno del Concejo del Municipio de Barichara (Ac. 22, jun. 15/98) ordena que “Sancionado un acuerdo, será publicado dentro de los diez (10) días siguientes a su sanción”.

De otra parte, la publicación “mediante reproducción por cualquier otro medio mecánico o electrónico”, prevista en los artículos 26 de la Ley 136 de 1994 y octogésimo primero del reglamento interno del Concejo del Municipio de Barichara (Ac. 22, jun. 15/98), se refiere, sin más, a uno de los mecanismos adoptados en el ordenamiento jurídico para dar publicidad, al interior del concejo municipal, a las actas de sesión, pues garantiza que los concejales, al momento de iniciar una sesión, conozcan el contenido del acta de la sesión inmediatamente anterior. No regula, entonces, en modo alguno, el mecanismo de publicidad orientado a dar a conocer, a la comunidad en general, los actos de esa corporación, concretamente, los actos de declaratoria de elección.

Retomando el orden de ideas propuesto, se precisa, entonces, que en este caso no fue demostrado que el acto de declaratoria de elección acusado recibió la publicidad necesaria para presumir que esa decisión fue conocida por todos. Pero ocurre que esa conclusión no surge, en este caso, por el hecho de no haberse probado que ese acto fue publicado en la Gaceta del Concejo o reproducido por cualquier otro medio, pues, según se analizó, ni la ley ni el reglamento interno prevén esa publicación y esa reproducción como únicos medios válidos de publicidad de los actos de declaratoria de elección emitidos por el concejo municipal.

Se insiste, entonces, que cuando se afirma que en este caso no fue demostrado que el acto de declaratoria de elección acusado hubiera recibido la publicidad que exige la interpretación constitucional del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995 para esa clase de actos, ello obedece a que i) el acta de la sesión en que tuvo lugar la elección no permite asegurar que la misma se llevó a cabo en audiencia pública y, por tanto, que esa elección se notificó en estrados; y ii) la transmisión por televisión que recibió dicha sesión no era un medio oficial de publicidad válido para los actos de declaratoria de elección.

No habiéndose demostrado, en este caso, que el acto de declaratoria de elección acusado recibió la publicidad que para esa clase de actos exige la interpretación constitucional del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995, no es posible establecer la fecha a partir de la cual comenzó a correr, en relación con ese acto, el término de caducidad de la acción de nulidad de carácter electoral.

Así las cosas, en este caso no es posible concluir que la acción de nulidad de carácter electoral promovida contra el acto por medio del cual fue declarada la elección de la señora Marleny Gómez Patiño como personera del municipio de Barichara para el período 2004 a 2007 se ejerció cuando el término de caducidad de esa acción se encontraba vencido.

En efecto, si bien se pudo comprobar que la demanda se presentó en el Tribunal Administrativo de Santander el 10 de febrero de 2004, esto es, cuando habían transcurrido más de veinte días hábiles desde la fecha de expedición del acto de declaratoria de elección acusado (término que corrió desde el martes 13 de enero de 2004 hasta el lunes 9 de febrero de 2004), ocurre que no fue demostrado que dicha declaratoria de elección hubiera recibido la publicidad que exige la interpretación constitucional del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995 y, por tanto, no es posible establecer la fecha a partir de la cual comenzó a correr, en relación con ese acto, el término de caducidad de la acción de nulidad de carácter electoral.

Por tanto, es del caso confirmar el numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto declaró no probada la excepción de caducidad, aunque por las razones consignadas en esta providencia».

(Sentencia de marzo 21 de 2007. Expediente 4148. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñónez Pinilla).

(1) Auto del 17 de febrero de 2005, expediente 26905, de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

(2) Sentencias del 31 de mayo de 2002, expediente 2858; del 24 de octubre de 2002, expediente 2819; y auto del 30 de enero de 2003, expediente 3070.

(3) Sentencia del 3 de abril de 2003, expediente 2868, y auto del 18 de septiembre de 2003, expediente 3151.

(4) Sentencia C-646 de 2000.

(5) Sentencia del 24 de octubre de 2002, expediente 2833 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

_______________________________