Sentencia 41480 de marzo 12 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP2999-2014

Rad.: 41480

(Aprobado acta 74)

Magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Primero. De conformidad con el numeral 3º, del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por la Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Riohacha.

Segundo. En un derecho penal que define el principio de antijuridicidad como la lesión o puesto en riesgo de un bien jurídico, la administración pública en general y la justicia en particular, al menos desde la perspectiva penal, se puede definir como una función pública dirigida a dispensar una respuesta punitiva relativamente justa a un conflicto que afecta de manera intolerable la vida en sociedad. En ese propósito, a los funcionarios judiciales les está dado aplicar con independencia y autonomía la ley, entendida como un conjunto normativo integrado por disposiciones de orden jurídico interno y por tratados internacionales de derechos humanos, en orden a asegurar, entre otros valores, la convivencia, la justicia y el orden social justo de que trata el preámbulo constitucional.

En ese orden, para evitar distorsiones y preservar la axiología constitucional, el legislador describió en el artículo 413 del código penal el delito de prevaricato por acción como un acto disvalioso del servidor público que profiere una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, con el fin de prevenir disfunciones que generan riesgos concretos e intolerables contra la administración de justicia, entendida según se indicó, como manifestación de imparcialidad en la adjudicación de una solución formal y materialmente justa a un conflicto específico.

De acuerdo con lo expuesto y con el fin de no invadir ámbitos de autonomía e independencia, la manifiesta contrariedad con el orden jurídico debe entenderse en el sentido de que con el tipo penal de prevaricato no se pretende impedir o sancionar la disparidad de criterios acerca de determinados temas jurídicos, tan propios de la dinámica judicial, sino decisiones que desconocen abiertamente la ley y que la enfrentan, con el fin de dictar providencias que el derecho no autoriza ni respalda.

En ese sentido, la experiencia indica que el acto ilegal suele surgir como consecuencia de una amañada hermenéutica, o por la torcida manipulación de los medios de prueba con el fin de ocultar la aplicación indebida de una disposición de derecho a un caso concreto. En ambos casos, por supuesto, la decisión debe ser abierta y ostensiblemente contraria al orden jurídico y no simplemente una disfunción producto de equivocaciones judiciales sin trascendencia jurídico penal, que pueden y suelen ser corregidas por medios que el mismo ordenamiento dispensa.

Bajo esa comprensión, la Sala estudiará si existe la prueba que permita más allá de toda duda razonable, confirmar la sentencia impuesta por el tribunal de origen al fiscal Manuel Antonio José Ariza Carrascal.

Tercero. Haciendo énfasis en la distinción entre lo objetivo y lo subjetivo del tipo penal, la defensa pretende minimizar la evidente contrariedad entre la ley y la orden de libertad que el fiscal profirió con el fin de dejar en libertad a una persona legalmente capturada, para en su lugar reafirmar que su cliente actuó con la convicción errada de que no incurría en el tipo penal que se le imputa.

Sin embargo, superando la distinción entre lo objetivo y lo subjetivo y considerando la conducta como un proceso teleológico de interferencia con el bien jurídico tutelado, más que un dato óntico, la reiterada separación entre lo objetivo y lo subjetivo con el fin de minimizar la abierta contrariedad con el orden jurídico, dista de ser un argumento admisible.

En efecto:

Está probado —especialmente con los documentos que aportó la defensa—, que el asunto que le fue confiado al fiscal era similar a otro que en la misma fecha le correspondió decidir, de manera que ese no era un tema novedoso, ni un asunto de grandes complicaciones, ni de aquellos que están en las llamadas zonas de penumbra, o un caso difícil que supusiera una colisión de principios que fuera ineludible sopesar y que por su complejidad podría propiciar la equivocación del funcionario.

No, se trataba de un porte ilegal de armas de fuego, similar al que ese mismo día fue puesto a su conocimiento y ante el cual sí decidió acudir ante un juez de control de garantías para solicitar determinaciones judiciales que son propias de estos asuntos (L. 906/2004, arts. 39 y 306). Por eso el argumento de que se trataba de un asunto espinoso que lo indujo a obrar con la convicción errada e invencible de que no incurría en delito alguno, no tiene respaldo probatorio, ni aún restándole importancia a ese hecho con el argumento de que se trata de un elemento netamente objetivo del tipo penal.

Al igual que ocurrió con la captura de Felipe Moisés Corrales, al fiscal Manuel Antonio José Ariza Carrascal se le informó de la aprehensión del ciudadano Manuel Agustín Acosta Britto y se le notificó del porte ilegal de arma de fuego, cuestión que la policía reafirmó con la realización de actos urgentes que le permitieron constatar que el indiciado que se le puso a su disposición no tenía autorización legal para portar el arma, de todo lo cual fue informado el fiscal en su momento.

En ese orden, es claro que se trataba de un conflicto cuya ocurrencia no es exótica en los estrados judiciales, y por eso no hay ninguna duda de que el fiscal con las más diversas excusas, y no propiamente con fundamento en principios, hizo caso omiso de todas las evidencias físicas y de elementos materiales de prueba: los ignoró, distorsionó o tergiversó, con el fin de proferir una orden manifiestamente contraria a la ley. Se podría decir que se trataba de un caso fácil, es decir, reiterativo o rutinario, “de los cuales los jueces no llevan a cabo, en rigor, una labor interpretativa sino de verificación de los hechos, para luego ser subsumidos en una regla jurídica”(1).

Véase:

En la orden de libertad en la cual se materializa el injusto, el fiscal anotó, de una parte, que los delitos de porte de armas de fuego de defensa personal y falsedad en documento, no ameritaban medida de aseguramiento, y de otra, que el informe suscrito por el agente de la Sijín, Ómar Díaz Velasco, reflejaba inexperiencia, pues “para la realización de este tipo de peritaje se requiere de un conocimiento idóneo en la materia que le permita al miembro de Policía Judicial rendir un informe, pues quien lo suscribe dicho informe (sic) no ha sido capacitado para la práctica de experticio técnico de armas”.

Para culminar, en cuanto al salvoconducto, admitió que el examen fue realizado por un experto que constató la falsedad del documento, pero lo desconoció. En cambio, aceptó las explicaciones del imputado a quien sometió a interrogatorio, para concluir que el señor Acosta Britto, “fue una de las víctimas de los tramitadores quienes se valen de artimañas para la expedición de documentos falsos a cambio de una remuneración económica”.

Pues bien:

En la estructura del proceso acusatorio, el control formal y material de la libertad personal está asignado por regla general de competencia al juez de control de garantías (L. 906/2004, art. 302 inc. final), y excepcionalmente está diferido al fiscal, pero solamente en aquellos precisos eventos de captura en flagrancia delictual en los cuales “con la información suministrada o recogida” se puede concluir que el delito por el cual se procede no comporta detención preventiva o la captura es ilegal (inciso cuarto del artículo 302 de la ley mencionada).

De acuerdo con esa disposición, por supuesto que el fiscal tiene el deber de afirmar la libertad (artículo 295 de la misma ley), pero asimismo de concurrir ante el juez competente cuando la “información suministrada o recogida” lo imponga. Empero, contra toda evidencia, el fiscal optó por apreciar los elementos materiales de prueba a su antojo para imponer su criterio, con tal de ordenar una libertad inviable. Incluso, como si en ese momento procesal no existieran reglas para valorar los elementos materiales y las evidencias físicas, distorsionó unos e ignoró otras, con el fin de ordenar la libertad de una persona capturada legítimamente.

No mencionó los principios pro homine y pro libertatis, como lo sugiere la defensa, ni mucho menos los ponderó, sino que, sin evidencia alguna, tildó de inexperto al agente de la policía nacional con el fin de cuestionar un informe que se limitaba a señalar que el arma se encontraba en perfecto estado, y demeritó el estudio técnico que corroboraba la falsedad del documento, pese a que también se le anexó la certificación expedida por el jefe seccional de control de comercio de armas y municiones, de acuerdo con la cual, Manuel Agustín Acosta Britto no tenía permiso para portar armas de fuego de defensa personal.

En consecuencia, el fiscal distorsionó elementos materiales probatorios y la evidencia física y omitió otros, con el fin de aplicar indebidamente el inciso 4º, del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, y ordenar la libertad de Manuel Agustín Acosta Britto, mediante un acto contrario a la ley.

Cuarto. Sin embargo, contrariando la evidencia, la defensa sugiere que la inexperiencia del agente de policía que realizó los informes, constituye la razón de ser de las confusiones del fiscal, siendo que el arma de fuego incautada era una pistola marca Jericho 94 1 F, calibre 9 mm, con número externo 32304203, niquelada, cachas negras, con cuatro proveedores de 9, 11, 15 y 16 cartuchos, y no una arma de sofisticada tecnología, que obligara a densos estudios para acreditar su capacidad destructiva.

Como se comprende, no se trataba de un proceso espinoso sino de un evento de diaria ocurrencia, que seguramente como lo manda la regla de la experiencia, y no como lo afirma la defensa, un fiscal que se ocupaba de temas incluso más complejos, como los de infancia y adolescencia, estaba por su jerarquía y experiencia en total capacidad de resolver, por supuesto como correspondía, y no como a su antojo se le ocurrió decidir, lo cual demuestra el conocimiento con que actuó y la voluntad de dirigirse de acuerdo con esa comprensión.

En efecto, las razones que ofreció el fiscal en la orden de libertad carecen de apoyo en los medios de conocimiento que le fueron entregados y contradicen abiertamente las leyes de la lógica y la experiencia, pues a falta de mejores argumentos resolvió, sin ningún elemento de juicio objetivo, cuestionar la experiencia del agente de policía y encontrar en los formatos en que se rinden los informes, defectos de forma que le permitieran tomar una decisión que desde el día anterior le había comentado al agente de policía que realizó el operativo que ordenaría.

Por lo tanto, si el día 19 de noviembre le informó al agente de policía su decisión de librar la orden de libertad, eso significa que el reporte del inicio del caso, el informe de antecedentes, el concepto técnico del arma de fuego y el examen grafológico del salvoconducto para portar armas que fueron allegados al despacho el día 20 de noviembre de 2012, solo fueron el pretexto con los cuales el fiscal pretendió legitimar una decisión que se ofrece abierta y manifiestamente contraria a la ley, y que en las condiciones en que fue proferida no puede ampararse en supuestos errores de tipo inadmisibles, ni en el hecho de que, buscando blindar su comportamiento, resolviera denunciar a posteriori al agente de policía que realizó el operativo por irregularidades en las que no incurrió, hecho que en lugar de hablar a su favor, confirma el dolo con que actuó.

Quinto. Como se dijo antes, el delito de prevaricato puede originarse en una torcida hermenéutica, o en la aplicación indebida de la ley con ocasión de la flagrante tergiversación u omisión de los medios de prueba, modalidad a la cual acudió al fiscal, incurriendo en la conducta que se le imputa.

En ese sentido, se reitera, más allá de toda duda razonable, se probó que el fiscal acusado distorsionó por agregación el peritaje sobre el arma de fuego al cuestionar al perito por su inexperiencia —dato que no reposa en el expediente—, y omitió referirse a la constancia que corroboraba la falsedad del salvoconducto, todo para evadir el deber inexorable de concurrir ante el juez de control de garantías y en su lugar abrogarse una competencia que siendo excepcional, no tenía.

De otra parte, no se puede perder de vista que el delito de porte ilegal de armas, de acuerdo con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, modificado para la época de los hechos por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, y el uso de documento falso, descrito en el artículo 291 de la ley 599 de 2000, tienen asignada una pena mínima de cuatro años de prisión, de manera que conforme al numeral 2º, del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, procedía la detención preventiva. Por esa razón y para superar ese escollo, el fiscal decidió apreciar los elementos materiales de prueba a su acomodo, con el fin de inaplicar las disposiciones indicadas y en su lugar aplicar manifiesta e indebidamente el inciso 4º, del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, configurándose objetiva y subjetivamente el delito de prevaricato por acción.

En esas condiciones, está probado, más allá de toda duda, que el fiscal, quien por su cargo tenía una definida posición de garante con el bien jurídico de la administración de justicia, decidió desconocer abiertamente la ley, pudiendo obrar de conformidad con ella. En consecuencia, la Sala confirmará en todas sus partes la decisión impugnada.

Sexto. La conducta atribuida al fiscal Manuel Antonio José Ariza Carrascal es de una gravedad inocultable que se refleja negativamente en la confianza y credibilidad que la sociedad espera de una institución diseñada para construir un orden social Justo, la cual requiere en el marco del principio de proporcionalidad una respuesta simétrica al riesgo en que se coloca a la administración de justicia, como lo ha señalado la Sala reiteradamente (Cfr., entre otras, CSJ SP 12 de feb. 2014, radicado 42.501).

El tribunal ponderó, en los términos del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, esa gravedad y el daño real o potencial creado al determinar el monto de la pena a imponer(2), y al sustituir la pena de prisión intramural, evaluó objetivamenteesa gravedad, teniendo en cuenta la pena mínima asignada a la conducta por la cual se procedía (5 años de pena mínima o menos). Decidió, además, que el aspecto subjetivo no era óbice para conceder la gracia.

En efecto:

El artículo 38 de la Ley 599 de 2000, vigente para la época de los hechos, autorizaba la sustitución de la prisión por la domiciliara, siempre que se cumplieran los siguientes requisitos:

i) Que la sentencia se imponga por delito cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos, y

ii) Cuando el desempeño personal, laboral, familiar o social permita al juez deducir fundadamente que el sentenciado no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Este aspecto operacional de la pena no fue objeto de impugnación y por lo mismo, atendiendo el principio de limitación, a la Sala le está vedado pronunciarse sobre su concesión.

Pero ello no obsta para observar que el juicio acerca de la viabilidad de los subrogados penales en vigencia de la citada ley, obligaba a considerar el desempeño laboral y el riesgo para la comunidad, en lo cual, sin duda, se debía tener en cuenta la relación inmediata del funcionario con el bien jurídico de la administración de justicia y el riesgo concreto que con su conducta generaba para la sociedad, atendiendo la magnitud del daño y la vinculación con el sistema de justicia.

Ahora, de acuerdo con el artículo 38 B de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, que modificó el artículo 38 del Código Penal, la prisión domiciliaria procede, siempre que se demuestre el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

b) Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

c) Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

Además, sedebe tener en cuenta que el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 1709 de 2014, excluye del beneficio de la sustitución de la prisión domiciliaria:

a) Cuando la persona haya sido condenada por delitos dolosos o preterintencionales dentro de los cinco años anteriores, y

b) Para los condenados por los delitos enumerados en el segundo inciso de la disposición citada, entre los cuales se incluyen los delitos contra la administración pública en general, y no solamente cuando esas conductas recaían sobre bienes del Estado, como lo disponía el derogado artículo 68 A de la Ley 599 de 2000.

Como se puede observar, la actual legislación eliminó el criterio subjetivo relacionado con “el desempeño personal, laboral, familiar o social” y el “peligro para la comunidad”, y amplió el aspecto objetivo, incrementando el beneficio para condenados por delitos cuya pena mínima sea de ocho años o menos, pero excluyó de éste beneficio, entre otros, a condenados por delitos contra la administración pública en general.

Por esas razones, y por las de ahora la sustitución de la prisión por la domiciliaria que le fue reconocida al fiscal condenado era viable con la anterior legislación, pero por supuesto no con la de ahora, premisa esta última que debe ceder a la que según para la fecha de los hechos para su favorabilidad.

Al margen, no deja de preocupar que estas medidas obedezcan al exclusivo propósito de reducir la congestión carcelaria y que sean el reflejo de una política criminal y penitenciaria esencialmente coyuntural, debido a que de una parte se ensancha el escenario de la detención preventiva, se tipifican conductas del más variado acento y se incrementan las penas con el fin de responder simbólicamente a requerimientos de seguridad, pero a renglón seguido se amplían las exigencias para evitar hacer de la cárcel el principal elemento de una política criminal que fracasa ante la premisa de hacer de la prisión el único elemento de reinserción y cohesión social.

Por lo expuesto, La Sala de Casación penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Confirmar la sentencia de fecha y origen indicado, por medio de la cual se condenó al fiscal Manuel Antonio José Ariza Carrascal, como autor del delito de prevaricato por acción, a las penas indicadas en esta decisión.

Vuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Mora Restrepo, Gabriel. Justicia Constitucional y arbitrariedad de los jueces. Ed. Marcial Pons. 2009.

(2) El inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, dispone: “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que atenúen o agraven la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto” (resaltado fuera de texto).