Sentencia 41511 de diciembre 4 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 404

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Bogotá, D.C., cuatro de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo porque no reúne los presupuestos, ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo estatuto.

El recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre interés jurídico, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Es así que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión. Por ello, está sometida al rigor de los principios que soportan la impugnación extraordinaria (prioridad, autonomía, claridad, precisión, no contradicción, entre otros) y a las pautas lógicas que respecto de cada sentido de error ha decantado la jurisprudencia.

2. Tratándose de la pretensión de invalidación de la actuación en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 ibídem, se exige al casacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración.

En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad(30) la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación(31), protección(32), instrumentalidad de las formas(33), trascendencia(34) y residualidad(35), pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo.

Además, si son varias las presuntas anomalías, la crítica se debe proponer en capítulos separados, estableciendo cuál de ellas se invoca como principal y cuál(es) como subsidiaria(s) en tanto fueren excluyentes.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique la falencia que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

3. En el caso sometido a examen de admisión, se advierte que el demandante ignoró las reglas de argumentación propias del sentido de error escogido para sustentar el disenso, como pasa a verse.

3.1. Aunque seleccionó adecuadamente la causal de casación a través de la cual es viable denunciar la existencia de irregularidades sustanciales y la violación del derecho de defensa, ya que escogió la tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y se atuvo al principio de taxatividad porque se apoyó en los numerales segundo y tercero del canon 306 ejusdem, no solo omitió señalar si los vicios in procedendo pregonados constituían yerros de estructura o de garantía, sino que ignoró la obligación de desarrollar las múltiples censuras en capítulos independientes e indicar, conforme al postulado de prioridad, cuál tenía carácter principal o subsidiaria.

Súmese que, quebrantó el principio de no contradicción pues en un aparte del memorial, en el que se refirió a la transgresión del derecho de defensa, aseveró que la nulidad tendría que decretarse desde la declaratoria de persona ausente del procesado, mientras que, en el acápite de la conclusión y petición del único cargo promovido, reclamó la invalidación de toda la actuación, y al inicio de su memorial había solicitado la revocatoria de la sentencia de primer nivel —que no de segundo grado— como si la casación fuera una instancia más, petición ésta del todo excluyente, pues jamás podría dictarse fallo de reemplazo donde lo reprobado es, precisamente, la lesión de las formas propias del juicio o de las garantías debidas a los sujetos procesales.

Frente a la presunta omisión por parte del fiscal de los presupuestos previstos en la ley —artículos 336 y 344 de la Ley 600 de 2000— para escuchar en indagatoria al imputado, concretamente, de los mecanismos de conducción o captura, es necesario indicar que a fin de lograr la comparecencia del incriminado al proceso penal, el canon 336 del Código de Procedimiento Penal de 2000 habilita al instructor valerse de tales instrumentos: la conducción o la captura, pero ello no comporta una obligación sino una potestad del funcionario investigador.

Así se lee en dicha norma:

“ART. 336. Citación para indagatoria. Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente. Si no comparece o ante la imposibilidad de hacer efectiva la citación(36), el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia.

Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura” (subrayas y negrilla de la Sala).

Entonces, ninguna omisión sustancial derivada de la falta de conducción o captura para lograr la asistencia del imputado a la injurada se percibe en el caso de la especie, máxime cuando se constata que previo informe de policía judicial, en el cual se identificó la dirección exacta de la residencia de (...), se lo citó debida y oportunamente a la nomenclatura indicada, pero fue él quien optó por marginarse voluntariamente de la posibilidad de ser vinculado mediante indagatoria.

A esta conclusión se llega fácilmente si se advierte que, en dos oportunidades, la fiscalía libró comunicaciones tendientes a que el denunciado se hiciera presente para ser escuchado en indagatoria y solo una de ellas fue devuelta por el correo bajo la anotación de no residir el destinatario, pese a que, efectivamente, había fijado su domicilio en ese lugar.

En realidad, no solo la policía judicial comprobó que (...) vivía en compañía de (...) en la (...)(37) —información verificada por los agentes de la estación de policía de dicha localidad— sino que fue aquella la nomenclatura que reportó como propia cuando fue capturado(38) y en la diligencia de indagatoria(39), misma a la cual se dirigieron los funcionarios que lo aprehendieron, inicialmente para buscarlo —oportunidad en la que se informó que había salido a hacer unas diligencias en la alcaldía municipal— y, luego, para enterar a su hermana sobre la captura de su consanguíneo.

Ahora, es cierto que, de acuerdo con el canon 344 ejusdem, tratándose de un delito en el que procedía la definición jurídica, era menester ordenar la captura del investigado antes de declararlo persona ausente, de no ser posible aquella en un término de 10 días y, que en el caso que nos ocupa, esa orden de aprehensión fue posterior.

Sin embargo, no se puede olvidar que, el procesado había mostrado una actitud rebelde a comparecer pues hizo caso omiso a las citaciones que se le enviaron a su residencia, además que una vez capturado, rindió indagatoria y designó defensor contractual que, enseguida, solicitó la práctica de algunos medios de prueba; luego, no se echa de menos ninguna limitación al ejercicio de la defensa, salvo por la falta de oportunidad para la defensa material de recurrir la resolución de situación jurídica, que ya se había proferido y estaba en firme para el momento de la aprehensión.

No obstante esto, el letrado no indicó cuál es la trascendencia de tal informalidad ya que, en este punto, le bastó señalar que el delito imputado: acceso carnal violento agravado, era de aquellos en los que procedía la privación de la libertad, pero nada indicó sobre alguna posibilidad cierta de adoptar una postura defensiva diversa, máxime, si se advierte que, en ese instante procesal, el sindicado estaba debidamente asistido por un defensor de oficio, que se notificó personalmente de la decisión y que, de haberse imputado el injusto de acto sexual violento, agravado, igualmente, era procedente la detención preventiva, pues esta infracción también tiene prevista pena de prisión mínima de cuatro años.

3.3. El recurrente reprueba que desde un principio no se haya imputado a su representado el punible de “abuso sexual”(40) pues el de acceso carnal violento no se ajustaba a lo revelado por el dictamen médico legal, según el cual, la menor no había sido desflorada.

Al tiempo, reprueba la variación de la calificación jurídica realizada durante la audiencia pública de juzgamiento por la fiscalía, mediante la cual degradó la conducta inicialmente atribuida a su representado para endilgarle, en cambio, el injusto de acto sexual violento, agravado, toda vez que, a juicio del demandante, aquella modificación se fundamentó en una “penosa motivación”(41) e incumplió los requisitos consagrados en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

La crítica simultánea por la falta de imputación del delito de “abuso sexual”(42) y la referida modificación de la calificación es en sí misma contradictoria pues si lo pretendido era lo primero, se tiene que, ello precisamente se obtuvo cuando cualquier inconsistencia que hubiese podido existir entre la realidad material y probada —entre actos sexuales y acceso carnal—, fue corregida por el ente instructor al renunciar, durante la referida diligencia, a la acusación por el punible de acceso carnal violento, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, para formular, en cambio, cargos por el reato de acto sexual violento, agravado, igualmente en concurso, el cual está sancionado con una pena sustancialmente inferior.

En ese mismo orden, el reparo también deviene intrascendente, ya que, si bien al comienzo de la actuación, el ejercicio de adecuación típica fue errado, el defecto se enmendó a favor del encausado, al punto que, este terminó siendo condenado por la infracción penal que efectivamente cometió.

Ahora, quizá, el juez de conocimiento permitió que el procedimiento de variación implementado por el fiscal del caso no fuera lo más ortodoxo posible, en los términos del rito estipulado en el artículo 404 ejusdem, como quiera que, la motivación del órgano acusador fue exigua y tampoco el fallador corrió, en ese instante, el traslado de rigor a los demás sujetos procesales; no obstante, de acuerdo con el principio de instrumentalidad de las formas, el acto procesal cumplió la finalidad para la que estaba destinada, en la medida que, independientemente de que hubiera o no prueba sobreviniente, el comportamiento ejecutado por el acusado se adecuó a la conducta punible que, en realidad, recogía cada uno de los elementos estructurales del tipo penal.

Es más, incluso si la fiscalía no hubiera abordado la tarea de variar dicha calificación jurídica provisional, los jueces de primer y segundo grado, igual, estaban facultados para hacerlo, siempre que fuera para degradar la conducta punible imputada y se mantuviera incólume el comportamiento naturalísticamente considerado como acto humano enrostrado al enjuiciado.

Si la nueva denominación jurídica adoptada tanto por la fiscalía como por los jueces de conocimiento es menos grave que la del pliego de cargos original, respetó el núcleo central de la imputación fáctica y tampoco modificó la competencia, no podría predicarse válidamente ninguna lesión de la estructura del proceso o sorprendimiento a la defensa, ya que tanto la de carácter material como técnica siempre se ocupó de negar cualquier acto erótico sexual del incriminado en la humanidad de la víctima.

3.3. Cuando lo acusado, en concreto, es la ausencia de defensa técnica derivada de la imposibilidad de allegar pruebas o controvertir las aducidas en contra del procesado, o de ejercer todos aquellos actos destinados a la defensa permanente y suficiente del mismo durante las fases de investigación y juzgamiento, el reparo se debe construir más allá de la sola objetivación de la supuesta irregularidad, en tanto, una actitud pasiva de la defensa material o calificada, bien puede obedecer, perfectamente, a la estrategia implementada en aras de salvaguardar los intereses del encausado.

Es así que, resulta indispensable que el libelista describa cuál es la actividad específica que tendría que haberse realizado, su alcance y fundamento, así como las posibilidades ciertas —no especulativas— de haber obtenido con dicha gestión resultados favorables tendientes a descalificar o morigerar el juicio de responsabilidad penal elaborado en contra del investigado.

Al respecto, ha precisado la jurisprudencia de esta corporación:

“3.3. De otra parte ha sido dicho, que si se alega la violación del derecho de defensa técnica, se impone demostrar que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante las fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputado.

También ha indicado, que la ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vulneración del derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto que el silencio expectante, dentro de los límites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una activa postura controversial, y que por esta razón, solo cuando adicionalmente se advierte que el abogado defensor no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia del acaecer procesal, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada(43).

A este respecto no puede olvidarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate(44)(45) (negrillas de la providencia citada, subrayas no originales).

En el caso de la especie, la Sala detecta una clara violación del principio de corrección material, por cuanto contraviniendo lo que refleja el expediente, el censor asegura que su asistido careció de defensa técnica eficaz durante la fase instructiva, porque los abogados de oficio designados desde cuando se lo declaró persona ausente “se limitaron a tomar posesión del cargo, a notificarse de los autos, tales como; (sic) el que resolvió la situación jurídica (...), el de cierre de investigación y el de resolución de acusación, (...) no solicito (sic) la práctica de ninguna prueba, no controvirtió las allegadas al proceso, no interpuso recurso alguno contra las decisiones tomadas, no presentó alegatos precalificatorios, es decir, no asumió la misión que por mandato legal le correspondía”(46).

Sin embargo, contrario a tales aseveraciones, el tribunal constató que, si bien durante la etapa instructiva, inicialmente, (...) estuvo asistido por un abogado de oficio, tras ser aprehendido, designó defensor de confianza, quien solicitó la práctica de unos testimonios —recaudados con la asistencia del jurista contractual— profesional que permaneció vigilante de la actuación al notificarse de las resoluciones de cierre de la instrucción y acusación.

Sobre el particular, el ad quem destacó:

“... El recurrente en todo momento ha estado asistido por un profesional del derecho, debiéndose indicar que no obstante de habérsele designado un defensor de oficio, el sindicado una vez que fue capturado contrató un abogado de confianza para que lo representara en la presente investigación(47); dicho profesional solicitó copia simple de la actuación que obraba hasta ese momento en plenario(48), solicitando del mismo modo la práctica de una serie de declaraciones(49), las cuales fueron debidamente recepcionadas(50). Si bien es cierto, que este profesional del derecho no interpuso recurso contra el auto que cerró la investigación y contra la resolución que calificó el mérito del sumario, también lo es, que la ausencia temporal de la actividad del defensor no comporta, automáticamente, la invalidez del trámite, porque se requiere verificar frente a las eventualidades propias de la actuación, si por causa de la inactividad defensiva se dejó pasar una situación cuya controversia hubiera redundado en beneficio del acusado, observando la Sala que en el presente caso se demostró procesalmente la responsabilidad penal de (...) en el ilícito que se le endilga —acto sexual violento agravado—. Por lo tanto, la presunta vulneración al derecho de defensa que invoca el procesado, se muestra carente de fundamento, porque no concretó el aspecto que se muestra como deficiente y cómo, de haber direccionado la defensa de otro modo, el resultado del proceso hubiese sido distinto y favorable a los intereses de su representado (sic)”(51).

No es cierto, entonces, que el acusado únicamente hubiese estado asistido por defensores de oficio, ni mucho menos, que en la fase investigativa no se haya solicitado la práctica de pruebas, ya que, justamente, el proceso revela que el mandatario judicial del inculpado hizo lo propio al pedir el decreto de algunos testimonios que fueron oídos días después en su presencia.

Así mismo, no podría reprobarse la gestión del abogado designado por la fiscalía cuando declaró persona ausente al procesado, pues con los múltiples medios de persuasión recaudados por el ente investigador que indicaban las maniobras sexuales que aquel había desplegado sobre su hija y, sin la versión del presunto agresor y de pruebas favorables a sus intereses, el jurista se enfrentó a una enorme dificultad para ejecutar alguna actividad defensiva específica.

Ahora, no porque el profesional de confianza designado dejara de incoar recursos contra las providencias de la fiscalía puede argumentarse, de plano, la vulneración de la garantía de defensa, pues el ejercicio pasivo de la contradicción en su acepción amplia, o la aparente inactividad del letrado, no necesariamente, equivalente al abandono del procesado, máxime cuando se observa que el jurista de marras desplegó actos positivos de defensa, tales como pedir pruebas.

Una crítica como la formulada por el censor en relación con la táctica planteada por la defensa oficiosa y contractual que lo antecedió no constituye más que un juicio personal sobre la manera en que, en su concepto, debió llevarse a cabo la acción de los profesionales entonces designados.

El letrado también protesta porque, durante la audiencia pública de juzgamiento, la defensa no se ocupó de solicitar la conducción de los deponentes de cargo a fin de que ampliaran su testimonio en esa diligencia.

El desafuero de este reproche es notorio en dos sentidos. Primero, la Corte advierte que ninguna solicitud probatoria se elevó en la audiencia preparatoria, luego, como es obvio, no existían pruebas por practicar en el juicio y, segundo, en el hipotético caso de que la ampliación de las referidas declaraciones hubiera sido decretada, por razón del postulado de protección, el impugnante estaría impedido para reclamar la falta de conducción de aquellos, toda vez que fue él mismo quien habría dado lugar a la configuración del presunto vicio, pues asistió al señor (...) durante ese acto procesal.

Aunque en sede de casación, el censor intentó definir cuál es la actividad que ha debido desplegar su predecesor durante la fase instructiva y, con tal fin, se dolió de que no hubiera interpuesto recursos contra las decisiones dictadas en esa etapa ni presentado alegatos precalificatorios, lo cierto es que, el demandante reduce el propósito de tales actos a la posibilidad de haber repudiado la indebida aplicación del artículo 205 del Código Penal, lo cual, como se sostuvo atrás, se torna irrelevante, si se observa que la condena no se impartió por el injusto de acceso carnal violento sino por el de acto sexual violento.

A lo dicho se suma que, el procesado ejerció una defensa material decididamente activa, al punto que, no solo se le garantizó la oportunidad de entregar su versión a la justicia –en la indagatoria y en el interrogatorio efectuado por el juez de conocimiento al inicio de la audiencia pública de juzgamiento-, sino que en el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 presentó un nutrido memorial de nulidad en el que reclamó similares vicios a los pregonados en esta sede, petición en la que insistió a través de otro escrito presentado antes del juicio.

Por consiguiente, no hay lugar a admitir la demanda.

La casación oficiosa

Como el recurso extraordinario de casación es un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de los sujetos procesales en los procesos penales. En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de sus garantías esenciales en aras de posibilitar la efectividad de las mismas.

En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos, deberá remediarla oficiosamente aunque el censor no lo advierta en su libelo, tal como lo autoriza el artículo 216 del estatuto penal adjetivo.

Esta es la ocasión, pues se observa un yerro en la dosificación de las penas de “privación del derecho a acudir al hogar o zona de residencia de la víctima”(52) y de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, en tanto su tasación transgredió el principio de legalidad de la pena porque no se ajustó al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, defecto que no fue denunciado por el censor y debe ser reparado por la Sala para impartir justicia en el caso concreto.

En efecto, se constata que, en el procedimiento de adecuación punitiva, al pronunciarse sobre las sanciones accesorias, el a quo condenó al enjuiciado a la privación del derecho de acudir al hogar o zona de residencia de la víctima por el periodo de 5 años, y a la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el término de la pena principal (5 años)”(53).

Por su parte, el artículo 51 de la Ley 599 de 2000 prevé que la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría será de 6 meses a 15 años (6 a 180 meses), mientras que la de privación del derecho a residir o de acudir a determinados lugares va de 6 meses a 5 años (6 a 60 meses), sanciones que, entonces, podían imponerse con sujeción al sistema de cuartos de la siguiente forma, respectivamente:

PrimeroSegundoTerceroCuarto
6 m. a 49.5 m.49.5 m. 1 d. a 93 m.93 m. 1 d. a 136.5 m.136.5 m. 1 d. a 180 m.

PrimeroSegundoTerceroCuarto
6 m. a 19.5 m.19.5 m. 1 d. a 33 m.33 m. 1 d. a 46.5 m.46.5 m. 1 d. a 60 m.

Teniendo en cuenta que la pena principal privativa de la libertad respecto del delito base se impuso dentro del primer cuarto (60 meses) pues solamente concurrían circunstancias de menor punibilidad, las referidas sanciones accesorias también debían ser situadas dentro del mismo rango. Sin embargo, como lo revela la transcripción, el juez unipersonal las fijó en 5 años, esto es, en el primer caso, dentro del segundo cuadrante y en el segundo evento, en el extremo máximo del último margen, superando con suficiencia el marco legal, yerro que, no fue advertido por el ad quem.

Para redosificar dichas sanciones, se debe utilizar el criterio del juzgador, es decir, la misma proporción de incremento (80%(54)) que empleó para fijar la pena de prisión, las cuales, se insiste, deben ser ubicadas al interior del primer cuarto.

Así las cosas, en cuanto se refiere a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría, esta queda en definitiva en 34.8 meses(55) o, lo que es lo mismo, 34 meses y 24 días y, en tratándose de la de privación del derecho a residir o de acudir a determinados lugares, ella será de 10.8 meses(56), o sea, 10 meses y 24 días.

Ahora, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales a la recién detectada, la corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de (...) contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

2. Casar parcialmente de oficio la sentencia impugnada en el sentido de señalar que las sanciones accesorias imponibles a (...) de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría y, privación del derecho a residir o de acudir a determinados lugares, son de 34.8 meses o, lo que es lo mismo, 34 meses y 24 días y, 10.8 meses, o sea, 10 meses y 24 días, respectivamente.

3. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia».

(30) Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley.

(31) Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.

(32) El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.

(33) Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.

(34) La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.

(35) La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.

(36) Aparte tachado inexequible mediante Sentencia C-760 de 2001.

(37) Cfr. folio 45 del cuaderno principal.

(38) Cfr. folios 72-74 ibídem.

(39) Cfr. folio 77 ibídem.

(40) Cfr. folio 51 del cuaderno principal. La Corte asume que el censor se refiere, en estricto sentido, al punible de acto sexual violento que es más favorable al procesado que el de actos sexuales abusivos con menor de catorce años que preveía una pena de prisión de (tres) 3 a cinco (5) años.

(41) Cfr. folio 50 ibídem.

(42) Cfr. folio 51 ibídem.

(43) Casación de marzo 15 de 2001. Rad. 13372.

(44) Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324.

(45) Auto del 22 de julio de 2010, Rad. 30.525.

(46) Cfr. folio 51 ibídem.

(47) Ver folio 68 del cuaderno de 1ª inst.

(48) Ver folio 69 del cuaderno de 1ª inst.

(49) Ver folio 81 del cuaderno de 1ª inst.

(50) Ver folio 84 y ss. del cuaderno de 1ª inst.

(51) Cfr. folios 9-10 de la sentencia de segunda instancia a folios 14-15 del cuaderno del tribunal.

(52) Cfr. folio 11 de la sentencia de primera instancia a folios 183 del cuaderno principal. En estricto sentido, la sanción accesoria se denomina “privación del derecho a residir o de acudir a determinados lugares”, al tenor del artículo 51 del Código Penal.

(53) Cfr. folios 9-10 de la sentencia de primera instancia a folios 181-182 del cuaderno principal.

(54) El primer cuarto para la pena de prisión va de 48 a 63 meses, cuadrante dentro del cual el juzgador le impuso 60, que corresponde a un incremento sobre el mínimo del 80% (63-48 ═ 15 ═ 100%; 60-48 ═ 12; 12x100%/15 ═ 80%).

(55) 49.5-6═ 43.5 ═ 100%; 43.5x80%/100% ═ 34.8.

(56) 19.5-6═ 13.5 ═ 100%; 13.5x80%/100% ═ 10.8.