Sentencia 4158-2004 de abril 17 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

PRESTACIÓN DE SERVICIOS QUE ENCUBRE RELACIÓN LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO

Derecho a prestaciones sociales.

EXTRACTOS: «Por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Gladys Palomino Gordillo, solicita que se declare la nulidad del Oficio 3258 de 5 de septiembre de 2002, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de prestaciones sociales laborales por parte del Instituto Nacional de Cancerología, ESE.

Manifiesta que la comunicación acusada se fundamentó en la Ley 80 de 1993, lo que es improcedente en este caso, por tratarse de un servidor público y no de un trabajador independiente como erróneamente se pretende afirmar.

Expresa que con la vinculación de la demandante, mediante supuestos contratos de prestación de servicios para desarrollar labores propias del objeto social de la entidad demandada, se violaron estatutos de la misma como lo son el artículo 12 del Decreto 1177 de 1999 y el artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

Contestación de demanda

La apoderada judicial de la entidad demandada contestó demanda por fuera del término legal (fl. 178, cdno. ppal.).

Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de 29 de abril de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio la caducidad y dio por terminado el proceso.

Argumenta que en ejercicio del derecho de petición, la actora solicitó ante la demandada el reintegro y el pago de las acreencias laborales a las que tenía derecho; que esta solicitud fue negada mediante Oficio 623 de 4 de marzo de 2002, teniéndose como agotada la vía gubernativa a partir de ese momento, toda vez que el mencionado oficio fue expedido por la directora (e) y por tanto no era susceptible de los recursos de ley para agotarla.

El tribunal declaró la caducidad de la acción impetrada, por cuanto la notificación de la comunicación que negó la solicitud de pago de acreencias laborales fue comunicada el día 5 de marzo de 2002, fecha a partir de la cual debe comenzarse a contar el término de caducidad de acuerdo a lo señalado en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, esto es a partir de la fecha en que fue comunicado el oficio que negó las acreencias laborales a la demandante y no a partir de la comunicación del Oficio 3258 de 5 de septiembre del mismo año; que con ello se estarían reviviendo términos que para la fecha de presentación de la demanda ya se encontraban caducados.

(...).

Consideraciones

Se demanda en el presente asunto la nulidad del Oficio 3258 del cinco (5) de septiembre de 2002, suscrito por el director general del Instituto Nacional de Cancerología, ESE, por medio del cual denegó la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos prestacionales reclamados por la actora, con fundamento en los tiempos servidos a la entidad, contratados a través de órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad.

Obra a folios 174 a 176 del cuaderno principal, solicitud de reintegro y prestaciones sociales, que la demandante elevó ante la entidad el día el 18 de febrero de 2002, la cual fue respondida el día 4 de marzo de 2002, denegando la petición. No aparece constancia de su notificación como tampoco de comunicación ni envío por correo certificado, conforme lo dispone el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, por lo que no puede afirmarse que la interesada hubiera tenido conocimiento de la decisión de la administración. Además, el nombre que aparece al margen del citado oficio no prueba en manera alguna la exigencia de la norma precitada.

Posteriormente, la actora elevó derecho de petición el 28 de agosto de 2002 (fls. 87 a 91, cdno. ppal.), solicitando se le reconozca la calidad de servidora pública y, como consecuencia, el pago de sus prestaciones sociales. El 5 de septiembre del mismo año, la entidad contestó negando la solicitud, por considerar que los contratos suscritos entre la entidad y la peticionaria fueron de prestación de servicios, lo cual excluye cualquier relación de tipo laboral.

Como puede observarse, no puede declararse probada la caducidad de la acción en relación con una decisión de la entidad, cuya notificación y comunicación no se encuentran probadas. Así, bien podía la demandante acudir a la jurisdicción para demandar el acto del que sí fue informada, es decir, el Oficio 3258 de 5 de septiembre de 2002, por el cual fue resuelta en forma adversa la solicitud relacionada con el pago de prestaciones sociales de la demandante.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece sobre la caducidad de las acciones, lo siguiente:

“2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe” (se destaca).

De manera que la Sala encuentra que no tuvo lugar el fenómeno de la caducidad que declaró el tribunal. Además, cabe precisar que ningún efecto legal podía producir la decisión proferida (CCA, art. 48), por lo que resulta jurídicamente válido que la demandante hubiera solicitado nuevamente el reconocimiento de las prestaciones, cuya respuesta constituye el acto materia de esta litis, demandado en tiempo.

En ese orden, habrá de revocarse la decisión inhibitoria del tribunal y procede, entonces, conocer del fondo del asunto.

Antecedente jurisprudencial del “contrato realidad”

Sobre el tema de la prestación de servicios la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (destaca la Sala).

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales (C.P., art. 53).

Esta corporación ha reiterado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del Expediente 0245, magistrado ponente Jesús María Lemos Bustamante, la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador. Razonó de la siguiente manera:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional (...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados”.

Tal tesis, se contrapone a jurisprudencia anterior en la que se sostuvo que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Así lo estipuló la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, Radicado IJ-0039, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, en la que concluyó:

“... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales” (se destaca).

Este razonamiento fue replanteado por la Sección Segunda, que en fallos como el inicialmente citado de 23 de julio de 2005, volvió a la tesis primigenia que había sido trazada por la sección en sentencia de 18 de marzo de 1999, con ponencia del magistrado ponente Flavio Rodríguez Arce (Exp. 11722-1198/98). La Sala ha hecho prevalecer, entonces, la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, cuyos supuestos fácticos deben ser materia de prueba.

El caso concreto

Hechos probados:

Conforme a los documentos allegados al expediente, la demandante laboró para el Instituto Nacional de Cancerología, ESE, mediante órdenes trabajo y contratos de prestación de servicios desde el 17 de junio de 1998 hasta el 9 de febrero de 2002, desempeñándose como técnico operativo en imágenes diagnósticas, así:

Nº de la orden de trabajo o contrato de prestación de serviciosPeríodo de tiempo que comprende la orden o contratoValor de la orden o contrato
O.T. Nº 202-183 (fls.22 y 23)Desde el 17 de junio hasta el 16 de octubre de 1998$ 3.942.144
O.T. Nº 202-310 (fls.24 y 25)Desde el 17 de octubre hasta el 31 de diciembre de 1998$ 2.135.328
O.T. Nº 202-102 (fls.26 y 27)Desde el 4 de enero hasta el 31 de diciembre de 1999$ 12.861.227
O.T. Nº 202-112 (fls. 28 y 29)Desde el 3 de enero hasta el 31 de diciembre de 2000$ 12.884.515
C.P.S. Nº 30 (fls. 30 a 32)Desde el 2 de enero hasta el 2 de agosto de 2001$ 7.076.196
C.P.S. Nº 302 (fls. 33 y 34)Desde el 3 de agosto hasta el 2 de noviembre de 2001$ 3.538.098
C.P.S. Nº 109 (fls. 35 y 36)Desde el 10 de enero hasta el 9 de febrero de 2002$ 1.040.617

De acuerdo con las pruebas que reposan en el proceso, la entidad demandada efectuaba diariamente o semanalmente un control de horario de entrada y salida de los empleados del grupo de imágenes diagnósticas, por medio de planillas (fls. 37 a 69). Así mismo, el grupo de enfermería realizaba un diario de trabajo mensual para el servicio de radiodiagnóstico, en el cual asignaban los turnos (mañana, tarde, noche, libre, compensatorio) de quienes laboraban en esa dependencia (fls. 69 a 81). En cada uno de estos documentos, se aprecia con suficiente claridad que la demandante cumplía un horario como todos los demás empleados, así como los turnos que el grupo encargado le asignaba mensualmente.

Es decir, que la actora desempeñaba sus labores en las dependencias del instituto y con maquinaria y equipos que pertenecían a este, debiendo velar por su buen uso y funcionamiento y así se observa con la carta visible a folio 86, en la cual la señora Palomino Gordillo da cuenta al coordinador encargado del grupo, de una situación ocasionada por presunto daño de un equipo.

Las pruebas relacionadas anteriormente son suficientes para afirmar que en este caso se encuentra probado que las labores desarrolladas por la demandante eran las mismas que las de los demás trabajadores de planta, cumpliendo los tres elementos de la relación laboral, prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del servicio.

En las condiciones anteriores, considera la Sala que se configuran claramente los elementos de una relación laboral, por cuanto se encuentra probada la subordinación y dependencia.

Podría afirmarse que la Sala Laboral de esta corporación no es competente para conocer del presente asunto. Sin embargo, el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, permite advertir que bajo la apariencia de un contrato se pretende ocultar una relación estatutaria o legal.

Que el vínculo que ata al demandante con la administración es de índole laboral, lo acreditan, además, la actividad personal, el horario de trabajo y la subordinación permanente del mismo a las autoridades del organismo territorial.

No obstante, la Corte Constitucional ha expresado sobre la situación jurídica de estos supuestos contratistas:

“Si el juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la Constitución Política. Sin embargo a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal (...).

La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar. Admitir que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación; (2) la posesión para tomar el cargo, de modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes; (3) planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuestal para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligaciones que superan las posibilidades fiscales, además por parte de personas y autoridades no autorizadas para gravar el erario público y a través de procedimientos no democráticos; (5) las regulaciones generales que gobiernan el ejercicio, las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales son sustituidas por estipulaciones que, por desconocer el régimen legal, representan una invasión de poderes que son del resorte del Congreso, las asambleas o los concejos, o de otras autoridades” (sent. C-555/94).

Para la Sala las razones esgrimidas por la Corte Constitucional en el texto transcrito, tienen lugar en casos en que haya sido el administrado quien haya omitido dar cumplimiento a las previsiones legales para acceder a la posesión en el cargo, caso en el cual, como es apenas lógico, no podrá ejercerlo válidamente ni pretender derivar beneficio alguno de una situación que nunca llegó a consolidarse. Pero cuando la prestación del servicio tiene lugar por parte de quienes simplemente son llamados a laborar bajo la modalidad que impone el propio Estado, sin oportunidad alguna de discutir las condiciones en que habrá de regirse tal relación, cabe sin duda otra lectura de la aplicabilidad de las exigencias constitucionales y legales para acceder al servicio público.

En primer lugar, es preciso adentrarse en la génesis de los principios generales del derecho, que no son otra cosa que la expresión de valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico, sobre los cuales se constituyen las convicciones ético-jurídicas de una comunidad y, por ende, son los que dan sentido a determinadas reglas. Su denominación de principios precisa su carácter básico en sentido ontológico.

En el derecho administrativo los principios están descifrados por los fines políticos de las normas, en cuanto expresan necesidades públicas. Por ello las normas no pueden convertirse solo en instrumentos de políticas concretas y cambiantes que tiendan a instrumentalizar también a los ciudadanos y sus derechos, sino que ante todo han de ser la expresión de un sistema de relaciones justas; entonces, la justicia es un criterio ineludible para el funcionamiento de la vida social y de legitimidad de las instituciones, como unidades elementales de la vida jurídica.

El derecho administrativo, surgido en el seno de la Revolución Francesa como expresión de un nuevo régimen donde impera la voluntad general (ley) en contraposición a la voluntad monárquica (individual), se fundamenta en la necesidad de arbitrar acciones de protección para resolver problemas de justicia en los enfrentamientos entre la administración y los ciudadanos. Ningún sentido tendría el surgimiento de esta rama del derecho y su consecuente ficción jurídica —la administración—, si su actuar no se rige bajo los supuestos de la legalidad objetiva, que se sobrepone a la misma administración. Lo contrario la equipararía con la emanación personal del soberano, régimen que le precedió.

Así, el principio de legalidad de la administración debe operar como cobertura legal de toda actuación, pues es la potestad gestada en esa legalidad la que la habilita para su acción, otorgándole poderes jurídicos en los que se concreta el poder público. Así, el vértice finalista debe encaminarse a la gestión fincada en la materialización de valores superiores como la justicia, la igualdad, el pluralismo, donde el imperio del derecho en el que además de leyes formales, entran esos valores, los principios y las garantías constitucionales, es lo que constituye el parámetro del control de legalidad de la actividad administrativa.

Por tanto, el control de legalidad no está circunscrito a la idea confinada de la ley, sino que está conformada por el contenido material del ordenamiento jurídico. Además, debe considerarse que el papel de la administración dentro de una democracia es inseparable de la teoría y la práctica del derecho y su poder es un poder delegado, al servicio de la colectividad y en nombre de ella.

La entidad, al contratar los servicios de una persona a través de contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo, en abierta contradicción con el derecho consagrado en el artículo 53 superior y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que prohíbe su realización por ser actividades propias del personal de planta, que no requieren conocimientos especializados, impone al servidor una relación no convenida y lo induce a la firma de tales órdenes y contratos, que día a día se han convertido en la generalidad de la forma como la administración pacta la prestación de los servicios, constituyendo “nóminas paralelas” con la diferencia de que a quienes las conforman les despoja de todo derecho surgido de tal relación. Además, los derechos mínimos reconocidos en las normas laborales son irrenunciables.

El Decreto 2400 de 1968, régimen de administración de personal de la rama ejecutiva, concibe el empleo como el conjunto de funciones señaladas en la Constitución, la ley y el reglamento, para ser atendidas por una persona natural y solo excluye del concepto de empleados a quienes prestan servicios ocasionales y que cataloga como meros auxiliares de la administración pública. De manera que lo que corresponde hacer al Estado, a través de sus órganos, es crear los cargos suficientes para el cumplimiento de las funciones de cada entidad y no acudir a la figura ficticia de contratación que, sin duda, desvirtúa el servicio público, pues, se repite, la contratación en la forma en que se ha venido dando está solo permitida en la Ley 80 de 1993 para casos de excepción que se enmarquen dentro de la excepcionalidad y la pericia en actividades específicas, en todo caso, extrañas a la función propia de la entidad.

Es esa la razón por la que el artículo 2º in fine del Decreto 2400 de 1968 señaló:

“Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

Así mismo, la Ley 790 de 2002, reiteró el precepto anterior al disponer:

“ART. 17.—Plantas de personal. La estructura de planta de los ministerios, los departamentos administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los ministerios, los departamentos administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del departamento administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PAR.—A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (negrilla por fuera del texto original).

Es, por tanto, el Estado el que infringe el ordenamiento jurídico al contratar por ese medio los servicios de personal, precaviendo los requisitos de la existencia del cargo en la planta de personal, del presupuesto, el acto administrativo de nombramiento, la posesión, convirtiendo todo ello en una simple práctica.

Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral.

El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo al concebir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que todo aquel cuyo derecho amparado por una norma jurídica estime lesionado, puede acudir ante la jurisdicción para pedir, además de la nulidad del acto, que se le restablezca en su derecho, así como también la reparación del daño. La acción indemnizatoria surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia, pues sabido es que dentro de la sociedad y la naturaleza hay situaciones que resultan irreversibles y la única manera de compensar a la víctima es a través de una retribución pecuniaria.

La Sala se aparta de la conclusión a que se llegó en la sentencia de 18 de marzo de 1999 y replantea tal posición, pues lo cierto es que en casos como el presente no tiene lugar la figura indemnizatoria, porque sin duda alguna, la lesión que sufre el servidor irregularmente contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida. Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente.

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos estos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. No es, por tanto, una decisión extra petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral.

Los anteriores razonamientos resultan suficientes para que la Sala decida revocar la sentencia apelada, mediante la cual el tribunal declaró la caducidad de la acción y, en su lugar, declare la nulidad del Oficio 3258 del 5 de septiembre de 2002. A título de restablecimiento del derecho ordenará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, según el cuadro que aparece en las consideraciones de esta sentencia.

Para determinar el monto de la suma que debe reconocerse a la parte demandante, se tendrán en cuenta:

a) Los valores pactados en los contratos.

b) Las prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de la entidad.

c) Las sumas que resulten se ajustarán de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y la siguiente fórmula:

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada prestacional.

No procede aplicar prescripción alguna, ya que por tratarse de una sentencia constitutiva el derecho surge a partir de ella, razón por la cual tampoco hay lugar a aplicar intereses moratorios ni la devolución de sumas relacionadas con el pago de retención en la fuente y de ICA.

Finalmente, ha de señalarse que no es procedente el reconocimiento de derechos extralegales, por cuanto los empleados públicos solo tienen los que por ley les son reconocidos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por Gladys Palomino Gordillo contra el Instituto Nacional de Cancerología, ESE.

En su lugar, se DISPONE:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD del Oficio 3258 de cinco (5) de septiembre de dos mil dos (2002), por el cual el Instituto Nacional de Cancerología, ESE, le negó el pago de las prestaciones sociales solicitadas por la demandante, Gladys Palomino Gordillo.

2. Ordénase a la entidad demandada reconocer y pagar a favor de la actora, las prestaciones sociales correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, según el cuadro que aparece en las consideraciones de esta sentencia.

3. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

4. Indéxese la condena, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

5. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

6. Cúmplase la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo».

(Sentencia de 17 de abril de 2008. Expediente 4158-2004. Consejero Ponente: Dr. Jaime Moreno García).

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