Sentencia 41625 de agosto 28 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 41625

Acta 30

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IX. Se considera

De la lectura de los cargos encauzados por la vía directa, el recurrente busca que se determine jurídicamente, lo siguiente: 1) Que al tenor del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la exigencia de acreditar una convivencia como mínimo de dos (2) años continuos con anterioridad a la muerte del asegurado, es única y exclusivamente respecto de la pensión de sobrevivientes que se cause por el fallecimiento de un “pensionado” más no de un “afiliado”, y en estas condiciones como la actora tuvo convivencia matrimonial con el causante, quien no tenía la calidad de pensionado, por más de un año, tiene derecho a la prestación pensional reclamada; y 2) Que las convivencias estables iniciadas antes de la nueva ley de seguridad social, se encuentran protegidas por el ordenamiento jurídico anterior, máxime que en este caso la “condición impuesta por la nueva normativa es de imposible cumplimiento para la demandante toda vez que entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (abr. 1º/94) y la del deceso del causante (jun. 28/94), solo habían transcurrido 88 días. En este orden abordará la Sala el estudio de la acusación.

1. Aplicación del artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993 para pensiones de sobrevivientes causadas por el deceso del pensionado o el afiliado.

Frente a este primer aspecto, esta corporación ya tuvo la oportunidad de estudiar y fijar su propio criterio, al efectuar la exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, en lo que tiene que ver con lo estipulado en el inciso segundo del literal a), que es del siguiente tenor literal:

“ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;...” (El texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante Sent. C-1176/2001, C. Const.).

En efecto, en sentencia del 5 de abril de 2005 Radicado 22560, se adoctrinó que la convivencia mínima de los dos (2) años que consagró la citada norma, no ha de entenderse solo para la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del pensionado fallecido, sino que tal exigencia también debe predicarse respecto a los beneficiarios del afiliado que fallece.

En esa ocasión, se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del asegurado, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del pensionado como del afiliado, por varias circunstancias, a saber: (i) si el mencionado inciso se refería específicamente al “pensionado”, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento en que este había adquirido el derecho a la pensión; (ii) si el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 ibídem consagrara una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; (iii) se entiende como “miembros del grupo familiar”, a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “... mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida esta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”; y (iv) tal precepto, cuando se refiere al “pensionado”, como se dijo lo hace únicamente para fijar el término inicial en que debe contarse la convivencia con el causante, más no como excluyente de quienes tan solo tenían al momento de fallecer la condición de “afiliado”, ya que en estos dos eventos debe existir igual tratamiento, por ser los mismos beneficiarios los que integran el grupo familiar.

Como quiera que las razones que aduce el recurrente en el ataque, no logran en este punto específico, variar el actual criterio de la Sala, el mismo se mantiene y se reitera en esta oportunidad.

2. Convivencias estables antes de la Ley 100 de 1993, respecto del afiliado y pensionado fallecido.

Primeramente debe anotarse, que dada la vía escogida, no es materia de cuestionamiento en sede de casación, que el causante Armando Arias Arias era afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que contrajo matrimonio con la demandante el 27 de marzo de 1993 como da cuenta el registro civil de matrimonio a folio 15 del cuaderno del juzgado, iniciando desde esa fecha una convivencia estable, que perduró hasta el día de la muerte del asegurado que se produjo el 28 de junio de 1994, tal como aparece en el registro de defunción de folio 16 ibídem. Igualmente, no es materia de debate, que la actora elevó al ISS solicitud de pensión de sobrevivientes el día 28 de agosto de 2006, la cual le fue negada mediante la Resolución 7476 del 30 de julio de 2007 obrante a folios 13 y 14 ídem, por no tener como mínimo los dos (2) años de convivencia con el afiliado fallecido exigidos por el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, acto administrativo en el cual se dejó constancia que el causante durante toda su vida laboral cotizó 74 semanas, de las cuales 52 corresponden al último año anterior a su muerte.

Ha sido criterio general de esta Sala que, por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan a las disposiciones laborales, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, esta corporación también ha admitido algunas excepciones a esa regla, a fin de proteger las prerrogativas de los derechohabientes, pero originadas “por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se desafiliaron del sistema o dejaron de cotizar y de igual modo para garantizar las condiciones jurídicas de quienes iniciaron, antes de la vigencia de la citada ley, convivencias estables con un pensionado o contrajeron matrimonio con él, casos en los cuales se ha concluido en la aplicación de las normas anteriores a esa nueva normativa” (resalta la Sala, Sent. jun. 7/2006 y ago. 14/2007, Rads. 26850 y 29739).

En tales circunstancias, no es dable que se tenga por acreditada de manera excepcional la “convivencia” conforme a disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, como condición para adquirir la pensión de sobrevivientes, mientras no se cumpla también la densidad de semanas cotizadas prevista en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, esto es, en los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año.

De ahí que, si concurren los requisitos de semanas de cotización en los términos arriba mencionados y una convivencia estable iniciada con antelación a la vigencia de la citada Ley 100 de 1993 —que debe ser acorde con el concepto de familia que ampara la seguridad social, consistente en conformar lazos afectivos sostenidos, que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional o social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida, siendo esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo, sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común— es del caso entender según los antecedentes jurisprudenciales rememorados, que sin duda el afiliado habría reunido las condiciones necesarias para transmitir el derecho a sus causahabientes, por encontrarse el mismo consolidado bajo la vigencia de la norma anterior.

Y solo en esta eventualidad y de forma excepcional, sería posible conceder el derecho que tiene el cónyuge o compañera o compañero permanente del causante para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando la muerte del afiliado ocurra después del 1º de abril de 1994 y no se cumpla con el término mínimo de convivencia de los dos (2) años consagrado en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Como el requisito de la convivencia real y efectiva se debe cumplir para el momento del fallecimiento del asegurado, es indispensable para definir el derecho pensional del cónyuge o de la compañera o compañero permanentes, tanto del pensionado como del afiliado bajo el amparo de la normativa anterior, entrar a verificar si esa “vida en pareja estable” se manifiesta desde antes de entrar a regir la nueva ley de seguridad social, la cual debe conservarse hasta la fecha del deceso, y del mismo modo si se satisface a plenitud la densidad de semanas que trae el régimen anterior.

Así las cosas, y volviendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, para el 1º de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, se observa que el causante no tenía el número de semanas cotizadas de acuerdo con los reglamentos del ISS, valga decir, 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha de la muerte, o 300 semanas en cualquier época. Es un hecho indiscutido en sede de casación que dicho afiliado durante toda su vida laboral efectuó aportes por un total de 74,85 semanas, como da cuenta la historia laboral o reporte de semanas cotizadas que se aportó al proceso y que obra a folios 48, 52 y 53 del cuaderno del juzgado, y la Resolución 7476 del 30 de julio de 2007 que negó la solicitud de pensión de sobrevivientes a la actora visible a folios 13 y 14 ibídem. Lo que lleva a que no sea jurídicamente factible, dar por acreditado el requisito de la “convivencia” con la cónyuge demandante para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con las exigencias de la normativa precedente.

Lo expresado es suficiente para concluir, que el tribunal, al definir la contienda con lo regulado sobre la convivencia en el inciso 2º del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que aplica para los beneficiarios del pensionado y los del afiliado fallecido, no incurrió en el yerro jurídico endilgado en el ataque.

Por todo lo dicho, los cargos no pueden prosperar.

De las costas del recurso extraordinario, como la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la demandante recurrente, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($ 3.000.000), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la secretaria.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por Luz Elena Cifuentes Gutiérrez contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».