Sentencia 41703 de febrero 1º de 2011

 

Sentencia 41703 de febrero 1º de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 41703

Acta 02

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá D.C., primero de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. El recurso de casación

Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, esta Sala revoque el fallo de primer grado, para en su lugar acceder a las súplicas incoadas, y proveer sobre costas como es de rigor.

Con tal objeto formuló dos cargos, que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian la violación de similar conjunto normativo, presentan para su demostración una argumentación que se complementa y persigue idéntico fin.

VI. Primer cargo

Acusó la sentencia impugnada por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de “los artículos 7º, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

Para su demostración comenzó por transcribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a continuación efectuó el siguiente planteamiento:

“(...) Consagran de manera diamantina los incisos y el parágrafo citado del artículo 36 de la ley 100 de 1993, de un lado la vigencia el régimen de transición, y de otro, la posibilidad de la ‘...suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’, ello se colige de manera diamantina de la literalidad de la norma, y enseña el artículo 27 del Código Civil que cuando la ley es clara no le es dado al intérprete desconocer su texto a pretexto de consultar su espíritu”.

Luego reprodujo los artículos 7º, 10º y 13 literales c) y f) de la Ley 100 de 1993, para concluir diciendo:

“(...) Como se ve, si el objetivo del sistema general de pensiones es ‘garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley’, y además para reconocer las pensiones y prestaciones de que trata esa ley, es decir, todas, incluidas la invalidez, sobrevivientes y vejez, aún las de transición ‘se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del servicio público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio...’, es claro que en este caso debe aplicarse esas normativas, que regimientan el transito legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos, pues según atendiendo el criterio jurisprudencial que entiende que:

‘Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina ‘el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley’ como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal’ (CSJ, Casación mar. 28/2006, rad. 26.223).

Y no puede decirse, que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de la inescindibilidad y que ello solo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la Ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que les podía blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo” (lo resaltado es del texto original).

VII. La réplica

Por su parte la oposición manifestó, que el tribunal en su fallo no incurrió en las infracciones de la ley que se le imputan, pues en aplicación del principio de la consonancia, desató la apelación con referencia a las inconformidades del apelante, y concluyó que si bien el actor es beneficiario del régimen de transición y tendría derecho a la pensión de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no es posible la acumulación de tiempo del sector público no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, con las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, y por ende no se equivocó el tribunal al negar la pretensión y absolver al demandado.

VIII. Segundo cargo

En este cargo orientado por vía directa, se denuncia la violación del mismo conjunto normativo relacionado en el cargo anterior con excepción del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, pero se hace bajo la modalidad de infracción directa.

En su demostración la parte recurrente se vale de unos planteamientos similares a los planteados en el primer ataque, lo que hace innecesaria su reproducción. Solo adicionó, que desde la Ley 71 de 1988, es permitida la suma de semanas y tiempos para acceder a la pensión de vejez; además transcribió en extenso la Sentencia T-174 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, para aducir que el tribunal se rebeló contra los preceptos denunciados, y es por esto que transgredió la ley sustancial.

IX. La réplica

Por su parte la réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo, habida cuenta que frente a los razonamientos del tribunal sobre los artículos 36 y 13 literal f) de la Ley 100 de 1993, con los que indudablemente les fijó un alcance, no puede estructurarse la infracción directa invocada, pues bien es sabido que ese concepto de vulneración se configura cuando el juzgador desconoce o se rebela contra la norma que debe aplicar para la recta solución de la controversia, lo que indiscutiblemente no se da cuando la aplica con sujeción a un entendimiento que le confiere, es decir la interpreta.

Así mismo, señaló que no se presentó interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el juzgador acertó cuando expresó que en virtud de esta norma, el derecho a la pensión del demandante puede determinarse a la luz del Acuerdo 049 de 1990, pero que tal preceptiva exige las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales cuya densidad el actor no cumplió.

X. Se considera

Primeramente es de advertir, que dado el sendero escogido por la censura, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el tribunal quedan incólumes: (I) Que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (II) Que en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, es decir, del 9 de agosto de 1982 al 9 de agosto de 2002, dicho afiliado aportó al Instituto de Seguros Sociales 115,71 semanas; (III) Que durante toda su vida laboral, esto es, incluyendo lo aportado a través de Prosperar y las 8 semanas de junio y julio de 2006, aquel cotizó al ISS, entre el 1º de enero de 1967 hasta julio de 2006, un total de 939,71 semanas; y (IV) Que adicionalmente el asegurado cuenta con 72,86 semanas por cotizaciones al sector público, no pagadas al Instituto de Seguros Sociales.

Los cargos orientados por la vía directa, persiguen que se determine jurídicamente que respecto a un afiliado beneficiario de la transición, es procedente la sumatoria de los tiempos públicos laborados y no pagados al Instituto de Seguros Sociales, por así permitirlo los artículos 7º, 10, 13 literales c y f, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, para reconocer la pensión de vejez del régimen anterior, en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año.

El tribunal, en lo que atañe al aspecto cuestionado dentro del recurso de casación, estimó en síntesis: 1) Que el Decreto 758 de 1990 no contempla la posibilidad de sumar el tiempo del sector público no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, y por ende no es procedente tener en cuenta las 72,86 semanas que refiere el demandante; 2) Que al totalizar este 939,71 semanas pagadas al Instituto de Seguros Sociales, de las cuales únicamente 115,71 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, no cumple con las 500 semanas cotizadas en ese lapso, ni con las 1000 sufragadas en cualquier tiempo, y por consiguiente no tiene derecho a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990; 3) Que el tiempo laborado en una entidad pública del orden nacional, solo es factible sumarlo a la luz del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pero en el evento de que la pensión se reconozca bajo los requisitos de la nueva ley de seguridad social; y 4) Que si el accionante no opta por la transición, “tampoco le asiste derecho a acceder a la prestación reclamada bajo la vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que no cuenta con el tope de semanas mínimas exigidas por dicha norma, pues la misma exige 1.050 para el año 2005, incrementándose en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 en el año 2.014”, y al sumarle a las 939.71 semanas del Instituto de Seguros Sociales las 72.86 del sector público, resultan apenas 1.012,57 semanas.

Planteadas así las cosas, debe decirse que no se equivocó el juez colegiado al considerar, en relación con quien está inmerso en el régimen de transición, que para establecer el cumplimiento de la densidad de semanas exigida por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no era posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron pagados al ISS, que son las 72,86 semanas de marras; por cuanto efectivamente la norma en comento establece con suficiente claridad que esos tiempos tienen que haber sido sufragados directamente a dicha administradora de pensiones.

Así lo dejó sentado esta corporación en sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicación 23611, 23 de agosto de 2006 radicado 27651 y 19 de noviembre de 2007 radicado 30187, última en la cual se puntualizó:

“(...) Ahora bien, en lo que respecta al punto sometido a discusión en ambos ataques, esto es, la posibilidad de sumar los tiempos laborados en el sector público a las semanas cotizadas al ISS, para efectos de obtener un monto de pensión equivalente al 90% de IBL, conforme al parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en la sentencia del 23 de agosto de 2006 (rad. 27651), en donde se señaló, contrario a lo sostenido por el censor, que si el afiliado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontrare afiliado, esto es, en el presente caso, al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y a este régimen debía someterse íntegramente, sin que en el se establezca la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS. Se dijo en esa oportunidad lo siguiente, que sirve para ilustrar el caso:

No se discute en el presente caso, que la demandante está cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se encontraba afiliada al ISS al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que dicha entidad con fundamento en que le cotizó 1.076 semanas, le otorgó pensión de vejez a partir del 26 de enero de 1997, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $ 2.369.283, correspondiente a un 78%, sobre un ingreso base de liquidación de $ 3.037.542 (fls. 14 a 16); y que lo que se pretende con este proceso es el reajuste de dicha prestación, teniendo en cuenta 445.71 semanas que esta cotizó a la caja de previsión social de la Superintendencia Bancaria”.

“Como pudo verse, para dirimir la controversia, el tribunal se apoyó principalmente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en la parte que interesa preceptúa:

‘...La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en 55 años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual se incrementará en dos años, es decir será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres’.

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’ (negrillas fuera de texto).

“Seguidamente, al ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al ISS, en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f) del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el sistema general de pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad”.

“Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al ISS, el tiempo servido por ella en el sector público”.

“Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al ISS y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.

“Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f) de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

“Por lo demás, en el presente caso tampoco se está discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al ISS, pues como se puso de presente inicialmente, lo que se pretende con este proceso es el reajuste de la pensión de vejez que le fue otorgada a la demandante.

“Por lo tanto, no es posible como lo pretende la censura escindir las normas consagradas en la citada ley, con las del acuerdo en mención, en lo relativo al número de semanas cotizadas, cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición” (resalta la Sala).

Las anteriores directrices encajan perfectamente en el presente asunto, y dan respuesta a los planteamientos del recurrente, quien no logra variar con su discurso dicho criterio, que se mantiene. Se concluye que no es posible sumar tiempos del sector público no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, a fin de completar el número de semanas exigido como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, cuál es el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993.

De otro lado, conviene aclarar, como lo hizo el fallador de alzada, que si bien el demandante continuó cotizando porque no tenía la densidad de semanas suficiente para el momento en que arribó a la edad de 60 años, tampoco podría pensionarse con el régimen del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el evento de no optar por el régimen de transición, pues con lo aportado hasta julio de 2006 no logra reunir las 1.050 semanas que se requieren para el año 2005, aún cuando se le sumaran las 72,86 semanas del sector público cuestionadas acogiendo lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de la nueva ley de seguridad social.

En consecuencia, por todo lo dicho, el juez colegiado no pudo cometer los yerros jurídicos endilgados y por ende los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario por cuenta del demandante recurrente, toda vez que los cargos formulados no prosperan y hubo réplica, para lo cual se fija la suma de dos millones quinientos mil pesos ($ 2.500.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que practique la secretaría.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por la señor Gilberto Ossa Castañeda contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».