Sentencia 41731 de septiembre 21 de 2010

 

Sentencia 41731 de septiembre 21 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 41731

Magistrado Ponente

Dr. Luis Javier Osorio López

Acta Nº 34

Bogotá, D. C., veintiuno de septiembre de dos mil diez.

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de marzo de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor JOSÉ DARUIS NARANJO LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. Antecedentes

Con la demanda inicial solicita el actor, que se declare que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, y que se condene a la demandada a su reconocimiento, a partir del 1º de enero de 2003, con las mesadas adicionales y los incrementos legales; a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio la indexación; y a las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que le fue calificada la pérdida de su capacidad laboral en un 57.34%, estableciéndose como fecha de estructuración el 1º de enero de 2003; que como consecuencia de lo anterior el 14 de mayo de 2007 solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin obtener respuesta; y que antes de la entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, cotizó 333 semanas.

II. Respuesta a la demanda

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó el estado de invalidez de la actor, y de los restantes manifestó que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó: falta de los requisitos suficientes exigidos por el artículo 39 de la ley 100 de 1993 para tener derecho a la prestación, inexistencia de la obligación, improcedencia de intereses moratorios y buena fe de la accionada.

III. Sentencia de primera instancia

Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 18 de julio de 2008, condenó a la demandada a reconocer la pensión de invalidez del actor, ordenando cancelar la suma de $30´476.800,oo por retroactivo causado entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de julio de 2008; dispuso que se le continuara pagando la prestación en cuantía equivalente a un salario mínimo; así mismo la condenó al pago de los intereses moratorios desde la fecha de la estructuración del estado de invalidez; y le impuso las costas de la instancia.

IV. La sentencia del tribunal

Apeló la accionada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 19 de marzo de 2009, confirmó la de primera instancia, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El Tribunal para esa decisión, apoyado en la sentencia proferida por esta Sala de la Corte el 5 de julio de 2005, radicación 24280, la cual reprodujo en extenso, consideró que era posible aplicar, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aún cuando el estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 100 de 1993.

A renglón seguido puntualizó:

“En el caso concreto, tenemos que las 333 semanas cotizadas por el afiliado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, son suficientes para adquirir el derecho a la pensión de invalidez origen común conforme a las exigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, atendiendo al principio de la condición más beneficiosa, no requiriéndose entonces la cotización de 26 semanas en el último año anterior a la estructuración de la invalidez, que pretende la parte demandada.

Así las cosas, resulta acertada la decisión del a quo, pues en el presente caso no se debía dar aplicación a las disposiciones contenidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sino a las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues la existencia de principios superiores impone una solución fundada en la equidad, y en los principios de proporcionalidad y condición más beneficiosa, consagrado éste último como ya se dijo en la Constitución Política Nacional.

(…)”.

V. El recurso de casación

Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque el fallo de primer grado, para en su lugar absolverla de la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre costas como corresponda.

Con ese propósito formuló un cargo, que no fue replicado.

VI. Cargo único

Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de “ los artículos 39 y 141 de la Ley 100 de 1993, 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1977, 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 48 y 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 14 Código Sustantivo del Trabajo, 2º, 45, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 5º de la Ley 57 de 1887 y 58 y 230 de la Constitución Política”.

En la demostración discrepa de la aplicación de la condición más beneficiosa y dice que es errónea la decisión del Tribunal, argumentando en síntesis, que el régimen de transición sólo es aplicable para el reconocimiento de las pensiones de vejez, rigiéndose las de invalidez por la normatividad vigente para el momento de la estructuración de ese estado, por lo que resolver el caso con una norma diferente implica la flagrante violación del artículo 230 de la Constitución Política, que le impone a los jueces el sometimiento a la ley, y para ello transcribe unos salvamentos de votos, de las sentencias dictadas por esta Sala el 5 y 14 de julio de 2005, radicados 24.280 y 25.090, respectivamente.

Manifiesta que el principio de la norma más favorable a que se refiere el artículo 53 de la Constitución Política, supone necesariamente la coexistencia o vigencia de dos normas que regulen una misma materia y ello no ocurre en el asunto bajo examen, pues el Acuerdo 049 de 1990 es disposición anterior a la Ley 100 de 1993, y además que está situado en una posición jerárquica normativa inferior a dicha ley.

Aduce que el principio de la condición más beneficiosa hace referencia a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos y “no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras o simples expectativas, ya que esto causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible, en términos financieros, cualquier país”.

A continuación transcribe apartes de lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-168 de 1995 e igualmente lo manifestado por dos integrantes de la Sala Laboral de la Corte en el salvamento de voto a las sentencias antes mencionadas.

Expresa que las normas de la Seguridad Social tienen carácter de orden público y producen efecto general inmediato según los artículos 14 y 16 del C. S. del T. , por lo que conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que es la norma aplicable a la controversia, para tener derecho a la pensión de invalidez por parte de quien ha dejado de cotizar al sistema, debe haber efectuado aportes por lo menos de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, lo cual no se cumple por parte de la demandante.

Finalmente considera que el otorgamiento de pensiones en la forma en que lo hizo el Tribunal, atenta contra los principios de solidaridad y universalidad del sistema y para este aserto la censura se apoya en un aparte de la Sentencia C-617 de 2001 de la Corte Constitucional, expresando que los argumentos expuestos fueron acogidos en forma unánime por esta Corporación en sentencia del 17 de junio de 2008, radicado 32.681.

VII. Se considera

Es indudable que para resolver la acusación, previamente deben observarse los siguientes supuestos fácticos, admitidos por el Tribunal y no discutidos en casación, a saber:

1. Que el demandante fue declarado inválido, estado que se estructuró el 1º de enero de 2003, cuando estaba en vigencia el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.

2. Que en vigencia del Acuerdo del ISS 049 de 1990, el citado demandante había cotizado 333 semanas.

3. Que al momento de la estructuración del estado de invalidez, el actor no se encontraba cotizando, ni había efectuado aportes dentro del año inmediatamente anterior.

Pues bien, la controversia se centra en determinar cuál es la normatividad aplicable para efectos de la pretendida pensión de invalidez, puesto que el Tribunal observó las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, mientras que la censura alega que debe tenerse en cuenta el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente para el momento de la estructuración de la invalidez y cuyos requisitos exigidos para acceder a ella no los cumple el demandante.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada estimó que el principio de la condición más beneficiosa tiene aplicación tratándose de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el afiliado tiene satisfechas las semanas exigidas en la legislación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tendrá derecho al reconocimiento de esta prestación económica.

Así las cosas, la razón está de parte del Tribunal, dado que en relación al tema propuesto, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en asuntos del mismo perfil y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414 respectivamente, y más recientemente en fallo del 10 de julio de 2007 radicado 30085, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que para las pensiones de invalidez también tiene aplicación el principio de la condición más beneficiosa, consistente en que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, el hecho de tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, antes de la entrada en vigencia de la citada Ley 100, tiene derecho a la citada pensión de invalidez; con lo cual quedan respondidos los argumentos expuestos por la censura que no logran variar la postura actual de la Corte.

En efecto en la última decisión mencionada, dijo esta corporación:

“El ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, que cuando la fecha de estructuración de la invalidez se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es bajo este ordenamiento que se debe definir el derecho a una posible pensión de invalidez, dado que para estas eventualidades no tiene cabida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, por no existir régimen de transición para esta clase de pensiones, además que no hay un conflicto de leyes que permita entender que se presenta duda sobre la normatividad aplicable, en la medida que el Acuerdo 049 de 1990 que acogió el Tribunal, fue derogado por el artículo 289 de la nueva ley de seguridad social, la cual prevalece sobre la disposición anterior.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada apoyándose en pronunciamientos jurisprudenciales, estimó que el principio de la condición más beneficiosa también se aplica tratándose de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el afiliado posee un número considerable de cotizaciones que satisface las exigencias de la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de esta prestación económica.

En relación a este puntual aspecto, como lo pone de presente el Juez Colegiado, la Sala replanteó el tema y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez.

En la primera de las decisiones rememoradas, que dan respuesta en gran parte a los interrogantes planteados por el censor, la Corte razonó diciendo:

“(...) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social.

Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros. De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte.

Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema.

Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad.

Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición.

Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le dé a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado”.

Pues bien, descendiendo al caso que ocupa la atención a la Sala, al haber optado el recurrente por la vía directa para encauzar el ataque, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal quedan incólumes: Que el afiliado LUIS CARLOS CANDELA GUTIÉRREZ, presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50%; y que éste aportó al Instituto de Seguros Sociales durante su vida laboral un total de 821 semanas, según lo refiere el mismo Instituto en la resolución 014044 del 25 de octubre de 2000, a través de la cual le negó la pensión de invalidez de origen no profesional (folio 7 del cuaderno del Juzgado).

Así las cosas, el número de cotizaciones en comento, superan ampliamente la exigencia contenida en el artículo 6º del citado Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que prevé como requisito haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez o 300 en cualquier tiempo, aportes que no es dable que se desconozcan con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, y por tanto sin hesitación alguna esa densidad de semanas contribuye a la obtención de la prestación, siendo como lo concluyó el ad quem suficientes para que la entidad de seguridad social reconozca el derecho que sobre ésta pesa.

De otro lado, es de agregar, que por virtud de lo señalado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, los acuerdos del Seguro Social o disposiciones para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS, se continúan aplicando, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la mencionada ley, por lo que no es de recibo lo asegurado por la censura en el sentido de que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, hubiese quedado completamente derogado.

Al no haber nuevas argumentaciones que conduzcan a la Sala a variar su actual criterio mayoritario en torno a esta precisa temática, a fin de retomar lo que se venía sosteniendo de tiempo atrás, dicha postura se mantiene inmodificable.

Por último, es pertinente anotar, en lo atinente a la imputación de pagos que hizo alusión el Instituto demandado en el escrito de llamamiento en garantía que elevó respecto del empleador Tecnipinturas del Valle y Cía. Ltda., que conforme da cuenta la resolución del ISS Nº 50260 del 8 de mayo de 2002 obrante a folio 8 y 9 del cuaderno del Juzgado, ella se produjo en efecto en relación con varios ciclos anteriores al último año que antecedió a la estructuración de la invalidez, y por tanto no es posible que tales aportes se sumen para completar las 26 semanas requeridas como exigencia legal, más sin embargo, el derecho a la pensión de invalidez a favor del actor, en el presente caso se obtiene es por la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, pues se repite las 821 semanas cotizadas por el afiliado durante toda su vida laboral, de las cuales se reitera se tenía más de 300 a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se constituyen como suficientes para dicho cometido”.

Así las cosas, teniendo en cuenta la jurisprudencia transcrita y descendiendo nuevamente al caso objeto de estudio se observa que, el número de cotizaciones efectuadas por el demandante bajo el régimen anterior, esto es 333 semanas, cumple a cabalidad la exigencia contenida en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que prevé como requisito haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez ó 300 en cualquier tiempo, aportes que no es dable que se desconozcan con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, y por tanto sin hesitación alguna esa densidad de semanas contribuye a la obtención de la prestación, siendo como lo concluyó el ad quem suficientes para que la entidad de seguridad social reconozca el derecho que sobre ésta pesa, con la aplicación del principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa.

Finalmente, no sobra precisar que la sentencia de casación del 17 de junio de 2008, radicación 32681, en la que se apoya el casacionista para intentar quebrar o que se anule la providencia recurrida, no tiene aplicación al asunto bajo examen, pues de acuerdo con su texto, en esa oportunidad la fecha de estructuración de la invalidez de la actora era el “9 de febrero de 2005”, cuando estaba vigente el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y no el 39 de la Ley 100 de 1993 en su primigenia redacción, que a su vez había sido modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1056 de ese mismo año; y por ende las situaciones fácticas son disímiles.

Teniendo en cuenta todo lo acotado, el Tribunal no cometió el yerro jurídico que le endilgó la censura, y en consecuencia no prospera el cargo.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no fue replicada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de marzo de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por el señor JOSÉ DARUIS NARANJO LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese.

Magistrados: Luis Javier Osorio López—Elsy Del Pilar Cuello Calderón—Gustavo José Gnecco Mendoza—Eduardo López Villegas—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego.

Salvamento de voto

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de invalidez al afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes.

1. Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante.

2. El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -333- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno.

En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 39 de la mencionada ley; y faltando éste no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa.

3. La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:

“La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación”. Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060.

4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato.

5. Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión.

Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste.

Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en éste se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización.

Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra. El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad.

6. Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2º de la misma ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad. De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo.

El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema. De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes– es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta ésta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez.

7. El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, 

Eduardo López Villegas