Sentencia 41802 de mayo 15 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 41802

SL 341-2013

Magistrado Ponente

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Acta Nº 15

Bogotá, D. C., quince de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Corte

Se duele el recurrente de la decisión proferida por el ad quem en cuanto: 1) condenó a Protección S. A. al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor del menor Juan Sebastián Núñez, hijo del causante a la luz de los literales a) y b) del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pese a encontrarse el empleador en mora en el pago de los aportes correspondientes a la seguridad social para la fecha del deceso del Señor Núñez Zamorano —27 de junio de 2005—; 2) Protección S. A. se encontraba amparado en el plazo contenido en el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, para iniciar el cobro coactivo a fin de recaudar los aportes en mora.

Discrepa el recurrente de la confirmación de la condena impuesta por el juez de primera instancia al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al revertir la responsabilidad del empleador que incurrió en mora en el pago de las cotizaciones a la seguridad social en la administradora de fondos de pensiones, tomando como fundamento la falta de inicio de las acciones para el cobro coactivo a fin de obtener el recaudo de dichos aportes.

El ad quem frente al punto de controversia, estableció que dentro de las obligaciones especiales que la ley asigna a las administradoras de pensiones está la del deber de cobro a los empleadores de las cotizaciones que no hayan sido canceladas oportunamente, toda vez que en ellas radica el deber de garantizar la efectividad de los derechos de sus afiliados a través de acciones de cobro, como lo estipula el artículo 24 de la Ley 100 de 1993; agregó, que si bien es cierto la obligación de pago radica en cabeza del empleador antes de trasladar las consecuencias derivadas del incumplimiento a los afiliados o sus beneficiarios, se debe examinar si las administradoras de pensiones han cumplido con lo que a ellas les concierne en las acciones de cobro, dado que son aquellas las que tienen la capacidad de promover la acción judicial para el recaudo de las cotizaciones, de tal forma, que no puede trasladarse exclusivamente la mora en el pago a los empleadores; adicionó que la AFP debe acreditar las gestiones en el proceso de cobro, so pena de asumir el pago de la prestación como consecuencia de su inactividad.

Además indicó el tribunal que las AFP cuentan con los mecanismos para realizar el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos; que de no darse aplicación a los estipulado en los artículos 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994 —trámite del cobro coactivo—, se deben tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes.

Frente a la devolución de los aportes extemporáneos que hizo la demandada al empleador, el ad quem indicó que dicho pago es válido, dado que no tenía la AFP la posibilidad de rechazar tales pagos, no obstante haber sido extemporáneos, teniendo la facultad legal de cobrar las sanciones de ley, por lo que la devolución de tales aportes sólo producirán efectos entre quienes la misma se efectúa, sin que se pueda predicar efectos que perjudiquen al trabajador o causahabientes, aportes individualmente devueltos, que una vez estén captados los aportes por el AFP no son de propiedad del patrono ni del fondo, por tanto la devolución la hace Protección a su cuenta y riesgo, sin que lo exima o sustraiga de la obligación del reconocimiento de la prestación del afiliado o sus causahabientes.

Entra la Corte a resolver los puntos materia de controversia, así:

Mora del empleador

Esta corporación al proferir la Sentencia 34270 del 22 de julio de 2008, recogió la tesis que hasta ese momento imperó, consistente en no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el evento en que el empleador haya incurrido en mora en el pago de los aportes al sistema al momento de la ocurrencia del siniestro, atribuyéndole dicha carga al deudor moroso, para en su lugar, fijar un nuevo criterio frente a la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las prestaciones correspondientes del sistema de seguridad social.

La Sala luego de hacer una interpretación concatenada de la ley con las normas relativas a la seguridad social frente a los deberes y obligaciones de los empleadores y las administradoras de pensiones y analizar la viabilidad financiera del sistema, determinó que las AFP no solo deben propender por su crecimiento financiero sino que también deben velar por la efectividad de los derechos de sus afiliados, en razón a la naturaleza del servicio prestado cual es de índole pública, más concretamente, en aquellos casos en los que la mora del empleador, en el pago de los aportes a la seguridad social, afecta los derechos de sus trabajadores o los beneficiarios de aquel, por cuanto el afiliado no puede soportar los efectos negativos de la negligencia de su patrono, máxime cuando aquel no cuenta las herramientas jurídicas que en virtud del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 fueron atribuidas a las administradoras del sistema de seguridad social, como lo es el cobro coactivo. Así lo ha reiterado esta corporación en múltiples decisiones entre ellas, la proferida el 23 de octubre de 2012, Radicado 44190, que en lo pertinente consignó:

“Al respecto, debe decirse, que a la actual postura de la Sala que cambio la añeja jurisprudencia de no atribuirle ninguna responsabilidad a las administradoras de pensiones, cuando se presente mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social, se llegó por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema y regulan las obligaciones de los empleadores y las administradoras. Para ello se tuvo en cuenta la sostenibilidad o equilibrio financiero del sistema, en el que insoslayablemente tienen interés dichas administradoras, no solo para hacer efectivo su funcionamiento en beneficio propio, sino además, y como valor o principio supremo, para que los afiliados puedan acceder a las pensiones a cargo de tales entidades. Así, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de la cancelación o pago oportuno de los aportes.

Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social le otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas, y para el caso específico del ISS la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.

En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de estas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 Radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. En ella se dijo:

“(…) Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la seguridad social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social.

Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no solo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del Código Civil, regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (L. 100/93, art. 22), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.

Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.

Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que este no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.

Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el estatuto de cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”.

Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él”.

Así las cosas, no incurrió el ad que en el error endilgado por la censura, al haber confirmado la decisión de su inferior, frente a la condena del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Protección S. A., toda vez que la administradora no demostró haber hecho ninguna gestión para obtener el recaudo de las cotizaciones correspondientes a lo corrido del año 2005 hasta la fecha de la ocurrencia del siniestro —27 de junio de 2005—.

1. Plazo contenido en el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, para iniciar el cobro coactivo.

Cuestiona la censura la condena impuesta, al considerar que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. se encontraba dentro del plazo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, para iniciar el cobro coactivo de las cotizaciones en mora.

Esta corporación en un caso similar al del sub lite, asentó frente al alcance del artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, que de dicha norma no se puede derivar restricción alguna para dar inicio al cobro coactivo por parte de la entidad de seguridad social que tenga a su cargo el deber de recaudo de los aportes en mora en que incurra el empleador, cuando dicha disposición solo indica que las acciones de cobro extrajudicial se deberán iniciar a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrada la mora. Así lo dispuso esta Sala en sentencia proferida el 17 de julio de 2012, Radicado 44242:

“Por último, en cuanto a lo que plantea el recurrente en el sentido de que “según lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994 la mencionada porvenir tenía tres meses para dar inicio a la cobranza judicial de las cotizaciones en mora”, tal situación en nada incide para que la entidad eluda su responsabilidad en el pago de la prestación incoada, ya que ni aun así puede imputársele al afiliado la mora del empleador en la cancelación de las cotizaciones, máxime que de la redacción de la norma no emerge ninguna prohibición para que la acción de cobro se inicie en forma inmediata una vez producida la mora, pues lo que la citada preceptiva indica, es que las “acciones deberán iniciarse de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual se entró en mora” (las subrayas no son del texto)”.

1. Devolución de la AFP de los aportes cancelados por el empleador extemporáneamente.

No está por demás decir que Protección S. A. no podía hacer la devolución de las cotizaciones que fueron consignadas con posterioridad a la fecha del siniestro del señor Núñez Zamorano —enero a junio del año 2005—, toda vez que en el caso de los trabajadores subordinados, como en el sub lite, aquellas se causan con las prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectúe el pago, en consecuencia, debían ingresar a la cuenta individual del causante, aunque hubiesen sido canceladas extemporáneamente a efectos se ser tenidas en cuenta para reconocer el derecho pensional, gozando de plena validez.

Al punto esta corporación asentó en sentencia proferida el 25 de julio de 2012, en lo pertinente:

“En efecto, aunque no se desconocen los importantes conceptos y análisis que invoca el censor, en realidad ha sido constante y reiterada la jurisprudencia, incluso con la nueva composición de la Corte, en el sentido de que las entidades que administran el sistema de seguridad social en pensiones no pueden invocar la falta de pago, ni la solución inoportuna de los aportes, para negar el reconocimiento de las prestaciones económicas que deben cubrir en virtud la afiliación, pues en el caso de trabajadores subordinados, la cotización se causa con la prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectúe el pago. De ahí, que cuando se cancelan cotizaciones en mora de los trabajadores dependientes, se entiende que corresponden a la fecha en que fueron causadas, esto es, cuando se prestó el servicio subordinado, conforme a las reglas de imputación de pagos.

Precisamente, la Corte en sentencia del 6 de septiembre de 2011, Radicación 39582, al rememorar otras en ese mismo sentido, entre otras, la del 21 de septiembre de 2010, Radicación 38098, dijo:

“En sentencia de 19 de mayo de 2009, Radicación 35.777, precisó esta Sala de la Corte:

“… en el sub lite no se trata de reconocer pensiones haciendo caso omiso de las cotizaciones, o concediéndolas sin verificar su existencia; lo que acontece es que lo que subyace en la tesis que se controvierte, es la definición de a partir de cuándo existe la cotización, aspecto que ya ha resuelto la Sala cuando señaló: “La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado” (sent. de sep. 30/2008, Rad. 33476).

“Y, tercero, el que se admita la existencia de la cotización desde su causación, no supone que pierda trascendencia su pago, que la conserva en toda su dimensión, para asegurar el equilibrio financiero del sistema, …”.

“Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que estas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas”.

Así las cosas, no incurrió el ad quem en los errores jurídicos endilgados por la censura, en consecuencia, no prosperan los cargos.

Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada recurrente. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte. ($ 6.000.000 m/cte.). Por secretaría tásense las demás costas.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 29 de mayo de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por Luz Andrea Delgado Arboleda contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A. y César Nule Benítez.

Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada recurrente. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte. ($ 6.000.000 m/cte.). Por Secretaría tásense las demás costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal».