Sentencia 41845 de septiembre 18 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 41845

Magistrado Ponente

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Acta No. 33

Bogotá, D.C., dieciocho de septiembre de dos mil doce.

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la sociedad CARULLA VIVERO S.A., contra la sentencia del 22 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso adelantado por DOMINGO JULIO SARMIENTO contra la recurrente.

I.- ANTECEDENTES 

Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, Domingo Julio Sarmiento demandó a la sociedad Carulla Vivero S.A. para que se declare la ineficacia del despido y, en consecuencia, se ordene la “reinstalación en el mismo cargo que ocupaba o en otro de igual o superior categoría y remuneración”, junto con los salarios causados desde la terminación hasta cuando se reinstale. Igualmente, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle las vacaciones causadas, los aportes a la seguridad social en salud y pensiones. Subsidiariamente, para que le cancele la indemnización integral y plena de perjuicios causada por el despido, con la indemnización del daño emergente y el lucro cesante; las prestaciones sociales; la indemnización del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; y la indemnización correspondiente a 180 días de salario, al tenor del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debidamente indexada.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el actor basó las súplicas en que laboró para la demandada desde el 17 de abril de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2004, fecha en la que ésta le terminó el contrato de trabajo, aduciendo una restructuración de la compañia; que el cargo desempeñado fue el de Coordinador de Perecederos, con un salario promedio de $661.135,33, y que la relación laboral feneció por las limitaciones físicas que sufre, “debido a que cuando era pequeño padeció de Poliomielitis”, lo que torna la decisión en ineficaz, a la luz de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. El libelo genitor fue reformado, mediante escrito obrante a folio 94.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La accionada, al contestar el escrito rector del proceso, se opuso a la prosperidad de las súplicas y formuló las excepciones de carencia de causa, pago y cobro de lo no debido.

En su defensa adujo que “si bien el trabajador fue despedido sin justa causa por reestructuración de la empresa, el despido no se produjo con motivo de la supuesta invalidez del demandante o de su limitación física, porque para la empresa no existía esa limitación, pues al contrario él ya sufría de esa enfermedad que adquirió de niño según el demandante, pero que no lo limitaba para la prestación de los servicios contratados”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 

Fue proferida el 10 de noviembre de 2006 y con ella el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena declaró ineficaz el despido realizado por la demandada al señor Domingo Julio Sarmiento, “ocurrido por razón de su limitación física y sin autorización del Ministerio de la Protección Social”. En consecuencia, ordenó su reinstalación en el mismo cargo que desempeñaba o en otro o superior categoría. Asimismo, la condenó a pagarle al actor “los salarios, prestaciones, vacaciones, aportes a la seguridad social en salud y pensiones causados desde el 1 de octubre de 2004 y mientras permanezca la relación laboral”; la indemnización equivalente a 180 días de salario establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; declaró no probadas las excepciones de mérito, y le impuso costas.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionada, con la sentencia aquí acusada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dispuso: (i) confirmar los numerales primero, segundo, cuarto quinto y sexto; (ii) revocar el numeral tercero para, en su lugar, absolver a la demandada de la pretensión relacionada con el pago de vacaciones y mantener la condena impuesta por los demás conceptos; (iii) adicionarla en cuanto a que del monto de las condenas aquí impuestas se deduzca la suma de $3.442.016, cancelada al actor por concepto de indemnización por despido injusto.

Inicialmente, el juzgador estimó que el recurso de alzada gravitaba alrededor de tres ejes: a) haber dado por establecido que el actor fue despedido debido a la limitación física que padecía; b) la falta de congruencia entre lo pedido y lo decidido, y c) haber entendido que es procedente la condena por indemnización por el despido sin autorización previa de la oficina del trabajo.

En lo que respecta al primero, advirtió el juzgador que “es un hecho incontrovertible la limitación que padecía el accionante puesto que así lo aceptó la demandada al dar respuesta a la demanda en la que confesó que al momento de la vinculación conocía de esas limitaciones y además está acreditado con los testimonios de folios 134 a 139, los cuales coinciden en afirmar que el actor padecía una limitación física y algunos precisan que eran secuela de una poliomielitis que sufrió cuando niño declaraciones estas, de las que se deduce que el hecho era notorio”.

Pasó el Tribunal a copiar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y sostuvo que “en cuanto al motivo por el cual el actor fue despedido, se tiene que, según adujo la empresa, el hecho obedeció a una reestructuración. Los testimonios de folios 134 a 139 refieren que fueron desvinculados antes de que se produjera el retiro del actor y por tanto, desconocen las razones que sirvieron de fundamento para el rompimiento del vínculo. Si bien, algunos deponentes manifiestan que supuestamente, se debió a una reestructuración coinciden en afirmar que desconocen si la misma ocurrió y que el puesto del demandante aún continúa en la planta de personal. De modo que, o sea, que no tienen estas pruebas el alcance de demostrar que, en efecto existió la causal invocada por la demandada. Sin embargo, existe constancia en el expediente de que el representante legal de la demandada no asistió a la audiencia obligatoria de conciliación celebrada en el proceso (fols. 114 a 115) ni concurrió tampoco al interrogatorio decretado a instancia de la contraparte y para el cual fue citado, pues, según constancia visible a folios 129 a 130, para la primera citación presentó excusa y se pospuso la audiencia, sin que tampoco asistiera en esta segunda oportunidad”.

Refiriéndose a los artículos 77 de la Ley 712 de 2001 y 210 del Código de Procedimiento Civil, expresó que “teniendo en cuenta que en aplicación de dichos preceptos el Juez de primer grado tanto en la audiencia de conciliación (fols. 114 a 116) como en la diligencia de interrogatorio de parte dejó constancia no sólo de la ausencia del demandado sino de que se presumirían ciertos los hechos contenidos en los numerales uno a cinco de la demanda y que en dicho numeral 5 se afirmó <la relación contractual laboral que unía a Domingo Julio Sarmiento con la empresa Carulla Vivero fue terminada por esta última debido a las limitaciones físicas que padece mi mandante>, no cabe duda que por este medio probatorio quedó demostrado que el motivo de la desvinculación fue la limitación física que padecía el actor, pues, no existe prueba que infirme esta confesión”.

En lo que atañe con este punto concluyó el Tribunal que “establecida la limitación física del actor y el hecho de que la misma fue la causa del despido, el a quo no tenía alternativa distinta a la de fallar como lo hizo, puesto que no probó el demandado que obtuvo autorización del Ministerio del Trabajo para efectuar el despido como lo exige el art. 26 de la Ley 361 de 1997 en armonía con lo dispuesto en la sentencia de exequibilidad C-531 de mayo 5 de 2000, lo cual torna ineficaz el despido”.

Al estudiar el segundo aspecto de inconformidad, el sentenciador dijo que en la demanda el actor sí impetró el pago de los salarios y, además, “cuando el despido se declara ineficaz y se reclama el pago de salarios dejados de percibir estos no se causan a título de indemnización, como alega el recurrente, pues, el efecto de la nulidad es el de que se restituye el contrato como si no hubiera existido el acto nulo. O sea, que en estos casos el trabajador despedido tiene derecho a que se le coloque en la misma situación que tenía, esto es se restablezca el contrato y ello supone el pago de los emolumentos dejados de cancelar. Cabe anotar sin embargo, que no caben dentro de dichos emolumentos las vacaciones porque no son salario ni prestación social, sino un descanso remunerado que no constituye retribución del servicio”.

Respecto a la improcedencia de la indemnización equivalente a 180 días, afirmó el colegiado que “la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de este aparte de la norma en cita [art. 26 de la Ley 361 de 1997] concluyó que el mismo es exequible en el entendido que el despido producido en tal forma no produce efectos jurídicos y si el empleador contraría la norma debe asumir además el pago de la respectiva indemnización sancionatoria (sent. C-531 de 2000). Por lo tanto carece de fundamento la acusación en tal sentido el fallo apelado”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN 

Lo interpuso la sociedad CARULLA VIVERO S.A. con la finalidad de que se case parcialmente la sentencia recurrida, “en cuanto impuso condenas a la accionada”, para que, en sede de instancia, se “revoque totalmente la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y se haga el pronunciamiento a que haya lugar en materia de costas del recurso extraordinario y de las instancias”.

Con ese propósito formuló un cargo, que con vista en la réplica se decidirá a continuación.

VI. ÚNICO CARGO

Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos “5°,26° y 31º de la Ley 361 de 1997 La aplicación indebida de las normas que se señalan como infringidas dio lugar a su vez a la aplicación indebida de los artículos 249° y 253° (artículo 17° Decreto 2351 de 1.965) del Código Sustantivo de Trabajo en relación con los artículos 98° y 99° de la Ley 50 de 1 .990,normas sustantivas que regulan el derecho a la cesantía, su forma de liquidación y pago de conformidad al régimen aplicable,; (sic) del Artículo 1° de la Ley 52 de 1.975 (intereses de cesantía); del Artículo 306 del Código Sustantivo de Trabajo ( prima de servicios),por cuanto la demandada fué (sic) condenada implícitamente a pagar estas prestaciones dentro de la categoría de “prestaciones sociales” que le impuso la sentencia atacada y de los Artículo 15° y 17° de la Ley 100 de 1.993 en cuanto regulan la obligación de afiliación y pago de aportes para pensiones de los trabajadores dependientes y Artículo 153° (numeral 2°), Artículo 157° (inciso 1°) y Artículo 161° de la misma ley 100 de 1.993, en cuanto regulan la obligación de afiliación y pago de aportes para salud de los trabajadores dependientes. El Decreto 2351 de 1.965 fue adoptado como legislación permanente por mandato de la Ley 48 de 1.968”.

Como errores evidentes de hecho relaciona:

“1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el actor acusaba una reducción de su capacidad laboral igual o superior al 25%.  

2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el actor tenía el carácter o condición de minusválido o discapacitado.  

3. No haber dado por demostrado, estándolo, que el actor no solicitó ni obtuvo el carnet que lo acreditaba como persona con limitación física.  

4. No haber dado demostrado, estándolo, que dentro del formulario de inscripción diligenciado por la EPS Humana Vivir a la que fue afiliado el actor el 18 de Abril de 2.000 a su ingreso a la empresa, no se registró la condición de minusválido o discapacitado ni la calificación del grado de limitación moderada, severa o profunda que afectaba al Señor Domingo Julio Sarmiento.  

5. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la causa de terminación del contrato del actor fue por las supuestas y no demostradas limitaciones físicas que padecía.  

6. No haber dado por demostrado, estándolo, que las supuestas y no demostradas limitaciones físicas del actor, jamás constituyeron un impedimento para su contratación laboral ni para la permanencia del vínculo contractual” 

Como elementos de juicio indebidamente contemplados relaciona la demanda (folios 3 a 11); la contestación de la demanda (folios 44 a 49); el interrogatorio de parte absuelto por el actor (folios 125y 126); la confesión ficta (folio 129). Y en relación a las pruebas no calificadas relaciona los testimonios de Adonis Paul Pérez Peralta (folios 134 y 135), Catia Patricia Reyes Castro (Folio 136 y 137), y Huvaldo Orozco Amador (Folio 138 y 139).

En la demostración del cargo, la recurrente luego de referirse a los artículos 5º, 26 y 31 de la Ley 361 de 1997, a la sentencia C-531 de 2000, dictada por la Corte Constitucional, asevera que “es menester de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 26°, que el trabajador que invoca su discapacidad o minusvalidez por tener un porcentaje del 25 % o superior de disminución de su capacidad laboral, y haber sido calificado como tal por la EPS (cuando pertenece al régimen contributivo) y ha obtenido el carné que así lo acredita, que la terminación de su contrato de trabajo haya ocurrido “por razón de su limitación”, ya que la norma no consagra la presunción en virtud de la cual deba inexorablemente concluirse que todo despido de una persona que tenga el carácter de discapacitada o minusválida ha ocurrido por causa de su limitación, presunción que si consagró la ley en el caso de la mujer embarazada, en forma expresa. En el caso de los discapacitados es preciso que el despido haya ocurrido como la norma lo indica por razón de su limitación”.

Para la sociedad impugnante, el Tribunal se equivocó cuando se abstuvo de apreciar las pruebas calificadas como los documentos que obran a folios 70 y 71 en los que “al formalizarse la inscripción y afiliación del demandante a la EPS Humana Vivir y a la ARP del Instituto de Seguro Social no se registró su condición de discapacitado, conforme ha debido hacerse, en caso de que tuviera tal condición, en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 5° de la ley 361 de 1.997,condición que el mismo demandante tenía interés en que se acreditara para poder ser titular de los beneficios y garantías dispensados por la Ley. Nunca acreditó el actor ante la demandada, ni en el proceso, su condición de minusválido ni el grado de limitación que lo aquejaba, presupuesto sine qua non para obtener la protección especial. El hecho de que una persona haya padecido en su infancia de una enfermedad o lesión, por inhabilitante que haya sido, no es prueba de que tenga el carácter o condición de minusválido, porque es sabido que a través de los procesos de rehabilitación se recuperan limitaciones. De hecho, los testimonios en que apoyó el AD-QUEM su sentencia apuntan todos a señalar, que salvo la prótesis que debía usar el actor, no se evidenciaba en el desempeño de su trabajo ninguna limitación”.

Asevera que “El AD-QUEM dio por sentado, sin apoyo en prueba alguna que así lo acredite, que el actor tenía el carácter de discapacitado, con fundamento en que la demandada aceptó en la contestación de la demanda- que fue mal apreciada- y en la confesión ficta al hecho 5° de la demanda-que también fue mal apreciada-que el demandante tenía “limitaciones físicas”. Aceptar que el actor tenía limitaciones no es confesar su condición de discapacitado ya que tal como acertadamente lo sostiene la Magistrada Doctora Margarita Márquez de Vivero en su salvamento de voto, existía la “necesidad de demostrar la condición de discapacitado físico”, lo cual no puede acreditarse por cualquier medio de prueba sino “de un hecho que debe ser establecido científicamente”. Sostiene a demás en su salvamento de voto la Magistrada disidente que “la necesidad de acudir a un diagnósticos médico para los beneficios que allí se establecen los reconoce el estatuto que fundamenta la demanda o sea la ley 361 de 1.997....” procediendo a efectuar transcripción de la norma contenida en su artículo 5°”.

Alude que “el Tribunal incurrió en los yerros que se le endilgan al dar por demostrado sin estarlo que el actor tenía el carácter o condición de minusválido, yerro al que llegó por no haber apreciado los documentos de folios 26 y 71, omisión que lo llevo-repito-a apoyarse en la aceptación que la demandada hizo en la contestación de la demanda y en la confesión ficta sobre las limitaciones físicas del actor que no necesariamente prueban su discapacidad o minusvalidez”.

Refiriéndose a la prueba testimonial, acota que “de manera unánime los testigos dan cuenta de que si bien el actor tenia limitaciones físicas, estas nunca le impidieron ni su vinculación laboral ni su permanencia en el empleo y además dan cuenta de que tales limitaciones no lo colocaban en la condición de discapacitado o minusválido pues nunca invocó tal condición en el desempeño de sus funciones que entre otras cosas, según deponen, desempeñaba competentemente”.

Por último, afirma que “De haber apreciado correctamente las pruebas calificadas que se reputan como erróneamente apreciadas incluyendo el interrogatorio de parte del actor, quien coincide con los testigos en cuanto a que sus limitaciones no eran inhabilitantes. El actor en su interrogatorio de parte confiesa que su limitación nunca le impidió desempeñar eficientemente sus funciones, hasta el punto de que fue objeto de felicitaciones y encomios; que nunca solicitó ni necesitó atención médica en razón de su limitación y además, que después de su desvinculación de la demandada deriva su sustento de un negocio que estableció y de que es propietario. Es claro entonces que el mismo actor la censura acota que durante todo el tiempo el actor actuó en el ejercicio de su profesión de ingeniero en actividades de asesoría y consultoría, ejercicio por el cual percibía honorarios profesionales que facturaba a la empresa mediante el cumplimiento de las formalidades tributarias y asumiendo los impuestos y retenciones que como sujeto tributario le correspondían, que su condición de profesional independiente correspondió a la realidad y que tal condición fue asumida por él desde antes de que se estableciera cualquier vínculo con la demandada”.

VII. LA RÉPLICA

Al confutar el cargo la parte opositora, en esencia, aduce, que (i) no hay prueba de la supuesta reestructuración interna de la empresa; (ii) no hay solicitud ante el Ministerio de la Protección Social para el despido del actor; (iii) existe confesión judicial de la demandada de la limitación del demandante; (iv) hubo confesión ficta; (v) son claros y precisos los testigos en acreditar la limitación física del accionante, y (vi) la demandada no practicó la prueba testimonial por ella solicitada al contestar la demanda.

VIII. SE CONSIDERA

Pertinente es advertir, desde el pórtico, que el único cargo entremezcla argumentos jurídicos y probatorios, pese a que está dirigido por el sendero fáctico. Empero dichos dislates, aunque notorios, no priva a la Corte de estudiarlo, eso sí, solo desde la perspectiva probatoria.

Acá se ofrece de interés recordar lo que de vieja data ha adoctrinado esta Sala en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.

Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora soslayado.

No basta, entonces, que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que enfrente sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en realidad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.

Como lo asentara la Corte en sentencia de 11 de febrero de 1994 (Radicación 6043), el error evidente de hecho es aquel que "se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida".

En otro orden de consideraciones, y tal como quedó dicho cuando se hizo el itinerario procesal, la sala sentenciadora al concluir que: (i) el actor, para el momento del fenecimiento del contrato de trabajo, “padecía de una limitación física”, y que tal hecho era notorio, y (ii) el “motivo de la desvinculación fue la limitación física que padecía el actor”, tuvo como báculo: a) la confesión de la demandada al contestar la demanda; (ii) la confesión ficta o presunta que se decretó por la inasistencia de la convocada a juicio a la audiencia de conciliación, así como para la práctica del interrogatorio de parte, y (iii) la prueba testimonial.

El descontento de la sociedad recurrente con la sentencia fustigada, estriba, en esencia, en que los requisitos establecidos en los artículos 5º y 26 de la Ley 361 de 1997, es decir, la discapacidad del 25% o más, el haber sido calificado por la E.P.S. como tal y el haber obtenido el carné que así lo acredite, no se encuentran probados dentro de la litis. Igualmente, para la casacionista la condición de discapacitado “no puede acreditarse con cualquier medio de prueba”.

Bajo lo dicho en precedencia, procede la Sala a analizar las diferentes probanzas que el cargo ataca como indebidamente contempladas, lo cual arroja el siguiente resultado:

1º) Inicialmente, debe decir la Corte Suprema de Justicia que el reproche puesto a su consideración, consistente en que la confesión no es una prueba apta o idónea para acreditar la discapacidad de una persona, pues “no puede acreditarse por cualquier medio”, no es dable estudiarlo a través de un cargo dirigido por el sendero fáctico o de los hechos, toda vez que para dilucidar el asunto así propuesto se requiere de un diagnóstico rigurosamente jurídico ajeno por completo al análisis de la prueba.

Nótese, que sobre este puntual aspecto la recurrente no cuestiona que el juzgador hubiese alterado el contenido material de la confesión; pretende, por el contrario, demostrar que el Tribunal se equivocó en la solución jurídica dada a esos hechos y, ello, itérese, se trata de una situación extraña a lo que acredita la plataforma fáctica o probatoria, que es la que se estudia cuando la vía escogida es la de los hechos.

2º) Asimismo, el elucidar la circunstancia de que para ser “titular de los derechos y garantías, protección y fuero” establecidos en la Ley 361 de 1997, al tenor de lo dispuesto en su Artículo 5°, es requisito esencial que las personas estén previamente calificadas como discapacitadas por las E. P. S y, además, portar el carnet que así las acredita, también comporta un análisis de puro derecho ajeno a la vía de los hechos.

3º) Importa observar que las conclusiones del Tribunal en cuanto a que: (i) el actor, para el momento del fenecimiento del contrato de trabajo, “padecía de una limitación física”, hecho éste notorio, y (ii) el “motivo de la desvinculación fue la limitación física que padecía el actor”, con independencia de su acierto, mantienen la presunción de legalidad de la sentencia recurrida, pues en relación al valor probatorio de la confesión ficta o presunta cabe tener presente que si bien a la luz del artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral por así permitirlo el 145 del estatuto adjetivo del trabajo y de la seguridad social, “toda confesión admite prueba en contrario”, también lo es que los documentos obrantes a folios 70 y 71, que consignan la afiliación del actor al sistema general de salud y pensiones, en verdad no tienen suficiente fuerza para desvirtuar ni infirmar la confesión deducida de la inasistencia de la demandada a la audiencia de conciliación y a la diligencia de interrogatorio.

Dice el artículo 5º de la Ley 361 de 1997: “Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente. Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona. Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley”.  

Por su parte, el artículo 26, ibídem, disponía: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo (…)”

De la lectura de las disposiciones en precedencia, emana palmariamente que para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine quanon que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos. Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio

Aquí y ahora, resulta útil recordar lo adoctrinado por esta Sala en la sentencia del 25 de marzo de 2009, radicación 35.606, en cuanto a que los requisitos que se exigen para que un trabajador acceda a la protección contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, son “ (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”. Posición reiterada, entre otros, en el fallo del 16 de marzo de 2010, radicación 36.115. 

4º) No puede soslayar la sala que las decisiones concernientes a la declaratoria de confesa a la demandada por no haber asistido a la audiencia de conciliación y a la práctica de la prueba de interrogatorio de parte, no fueron controvertidas por la sociedad llamada a juicio en la debidas oportunidades procesales y, por ello, se tornan extemporáneos los reproches planteados en la esfera casacional, en torno a las consecuencias que dedujo el juez de primera instancia de la renuencia o de la conducta contumaz de Carulla Vivero S.A. 

5º) Referente a los planteamiento consistentes en que las limitaciones del actor “no eran inhabilitantes” para ejecutar la labor encomendada, resulta pertinente traer a colación apartes de la sentencia del 7 de diciembre de 2006, radicación 27.145, en cuanto a la finalidad de la Ley 361 de 1997, pues precisamente lo que se busca es que la persona discapacitada pueda ingresar al mercado laboral y no se convierta en una persona inútil para su grupo familiar y la sociedad, así:  

Ahora, en lo que hace al tema jurídico, también tiene razón el censor, toda vez que el ad quem desconoció la existencia de las previsiones legales que no impiden, y por el contrario, incentivan y estimulan las vinculaciones laborales de las personas con discapacidades, al punto de conceder beneficios tributarios a quienes así procedan. En efecto, la Ley 361 de 1997, en su artículo 22 estableció: 

“El Gobierno dentro de la política nacional de empleo adoptará las medidas pertinentes dirigidas a la creación y fomento de las fuentes de trabajo para las personas con limitación, para lo cual utilizará todos los mecanismos adecuados a través de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social, Salud Pública, Educación Nacional y otras entidades gubernamentales, organizaciones de personas con limitación que se dediquen a la educación, a la educación especial, a la capacitación, a la habilitación y a la rehabilitación.  

“Igualmente el Gobierno establecerá programas de empleo protegido para aquellos casos en que la disminución padecida no permita la inserción al sistema competitivo.  

Y en el 24, previó: “Los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas con limitación tendrán las siguientes garantías:  

“a) A que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados si estos tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad a un año; igualmente deberán mantenerse por un lapso igual al de la contratación;  

“b) Prelación en el otorgamiento de créditos subvenciones de organismos estatales, siempre y cuando estos se orienten al desarrollo de planes y programas que impliquen la participación activa y permanente de personas con limitación;  

“c) El Gobierno fijará las tasas arancelarias a la importación de maquinaria y equipo especialmente adoptados o destinados al manejo de personas con limitación. El Gobierno clasificará y definirá el tipo de equipos que se consideran cubiertos por el beneficiario.  

Mientras que en el precepto 26, se dispuso: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”. 

Tales preceptivas, como también lo señala el recurrente, tienen su sustento en postulados de orden constitucional, específicamente en el artículo 54, en cuanto prevé en lo pertinente que “El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”; así mismo en el artículo 48, que consagra la seguridad social como derecho fundamental de todos los habitantes, derecho que corresponde a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuya dirección y control debe cumplir el Estado. 

Precisamente, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, también acusado por su infracción directa, se refiere a las categorías de afiliados, sin distinciones; mientras que el artículo 2-b, alude al reseñado principio de universalidad, que se concibe como “la garantía de la protección, para todas las personas, sin discriminación, en todas las etapas de la vida”. De allí que un criterio como el del Tribunal, que considera, al minusválido, automáticamente excluido del campo laboral y de la seguridad social, se sustrae de dicho postulado, lo contraría, al desdeñar a una persona, por sus limitaciones físicas o motoras y por considerarla incapaz de ejercer cualquier oficio, labor, actividad, dejándola sin la protección y la asistencia debidas, cuando por su carácter de persona con menos capacidad, la hace parte de una población más vulnerable y más necesitada de amparo y atención.  

Negar el acceso al mercado laboral y a la seguridad social, por padecer la persona una invalidez parcial, como en este caso el 59%, que no general o total, es comportamiento contrario a los mencionados principios o postulados constitucionales y legales, ya que se desconoce la normatividad que habilita e incentiva las actividades laborales de esa población.  

Así, resulta inaceptable agregar al infortunio de salud de una persona, por su estado de discapacidad, el tildarla de inútil o totalmente improductiva y reducirla al ostracismo, a la ociosidad y hasta la vagancia, solamente por tener una merma de su capacidad para trabajar.  

En ese orden, la discapacidad o disminución de la aptitud de una persona no implica su inutilidad, su total incompetencia, ni su anulación o exclusión del mercado del empleo, porque bien puede tener destrezas y potenciales laborales en distintos ámbitos. De allí que la sociedad y el Estado deben permitir su desarrollo, propiciando su trabajo, y no privarlos de tener una vida activa y de obtener un ingreso derivado de su propio esfuerzo, de acuerdo con el grado de su limitación. 

La imposibilidad de desempeñar, en condiciones regulares el mismo oficio o profesión que anteriormente podía ejercer, no privan al discapacitado de eventualmente llevar una vida laboral parcialmente activa, bien sea en el mismo campo en el que se ha desenvuelto, o en uno diverso. De ahí que, como el Tribunal consideró lo contrario, incurrió, se repite, en la infracción legal denunciada y por ello se casará la sentencia que confirmó la absolutoria de primer grado”.  

6º) De acuerdo con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la prueba por testigos no es una de las tres calificadas para estructurar un error de hecho manifiesto en casación del trabajo; y si bien la jurisprudencia tiene dicho que esta prueba debe ser también atacada por el recurrente cuando ella constituye soporte de la decisión judicial impugnada, la Corte únicamente puede revisarla cuando previamente ha sido demostrado un yerro evidente con fundamento en la inspección ocular, la confesión judicial o el documento auténtico, que no es el caso que nos ocupa. 

7º) Debe memorarse que si el juzgador le brinda mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, ello por sí solo, no constituye un desacierto evidente de hecho, por motivo que los sentenciadores de instancia gozan de la potestad legal de apreciar libremente la prueba para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con base en aquellos elementos probatorios que más los induzcan a hallar la verdad real y no la simplemente formal que aparezca en el proceso, prevista en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 

En consecuencia, como en definitiva la censura no logró demostrar los yerros fácticos que le enrostró al Tribunal, el cargo no prospera.

Como el recurso extraordinario no salió avante y hubo réplica, las costas serán a cargo de la sociedad recurrente, para lo cual se fija la suma de seis millones de pesos moneda corriente ($6.000.000, oo M/CTE.), que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 22 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso adelantado por DOMINGO JULIO SARMIENTO contra la sociedad CARULLA VIVERO S.A.

Costas en el recurso de casación como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Magistrados: Carlos Ernesto Molina Monsalve—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Elsy Del Pilar Cuello Calderón—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas.