Sentencia 4188-04 de abril 27 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Sentencia 4188-04 de 2006 

Ref.: Expediente 4188-04

Radicación 25000-23-25-000-2000-04759-01

Consejero Ponente:

Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado

Bogotá, D.C., abril veintisiete de dos mil seis.

Actor: Clara Stella Cardozo Abella

Autoridades departamentales

Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 11 de marzo de 2004, proferida por el tribunal administrativo de Cundinamarca.

EXTRACTOS: «Considera

Clara Stella Cardozo Abella por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del tribunal administrativo de Cundinamarca, la nulidad del Acuerdo 02 del 8 de marzo de 2000, expedido por la beneficencia de Cundinamarca, por medio de la cual se modificó la planta de personal de la entidad, en cuanto en su artículo 1º, suprimió 18 cargos del empleo de profesional universitario, grado 03 y en forma subsidiaria, el acto administrativo que determinó en forma personal su retiro, contenido en la comunicación del 9 de marzo de 2000, suscrita por la profesional especializada del recurso humano de la beneficencia de Cundinamarca.

En el proceso se encuentra demostrado lo siguiente:

La actora fue vinculada a la entidad demandada, por medio de la Resolución 2444 del 20 de septiembre de 1995, en calidad de supernumeraria, por el término de tres meses.

Por Resolución 2131 del 30 de septiembre de 1996, por haber ocupado el primer puesto en la lista de elegibles, fue nombrada en período de prueba en la misma entidad, para ocupar el cargo de asistente administrativo, código 4125, grado 05, de la subgerencia administrativa y financiera.

Por Resolución 592 del 29 de abril de 1997, fue nombrada en período de prueba, por el término de seis meses, para desempeñar el cargo de profesional universitario, código 3100, grado 02 de la subgerencia administrativa y financiera.

A folio 66 del cuaderno 2 del expediente, obra la certificación expedida por el departamento administrativo de la función pública, según la cual, la actora fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa, en el cargo de asistente administrativo, código 4125, grado 05.

El 1º de diciembre de 1997, la actora, suscribió contrato individual de trabajo a término indefinido, con la beneficencia de Cundinamarca, para el desempeño del cargo de profesional universitario, código 3100, grado 03, dependiente de la secretaría general.

Con anotación del 17 de diciembre de 1997, fue actualizada su inscripción en carrera administrativa en el cargo de profesional universitario, código 310002.

El 1º de julio de 1999, fue nombrada en provisionalidad por el término de 4 meses, previa autorización de la comisión departamental del servicio civil, en la planta de empleados públicos de carácter transitorio, en el cargo de profesional universitario, código 3100, grado 03.

El anterior cargo fue aceptado, pero la actora dejó constancia de que lo hacía porque una decisión en contrario implicaba su desvinculación y además señaló que no renunciaba a sus derechos de carrera.

El nombramiento en provisionalidad, fue prorrogado por otros 4 meses.

El 9 de marzo de 2000, la profesional especializada de recurso humano, le comunicó, que el cargo que venía desempeñando en provisionalidad, había sido suprimido y que su retiro se haría efectivo a partir del 10 de marzo de dicho año.

Para efectos de decidir, es necesario hacer un recuento de los cambios de naturaleza que sufrió la entidad, durante el término por el que permaneció vinculada la actora.

La Asamblea de Cundinamarca, mediante Ordenanza 20 de 2 de septiembre de 1997, revistió al gobernador del departamento de facultades extraordinarias entre otras para:

1. Reorganizar y determinar la estructura interna de las diferentes entidades y dependencias de la administración central, descentralizada y desconcentrada.

En desarrollo de las facultades indicadas, el gobernador de Cundinamarca, transformó la beneficencia de Cundinamarca, de establecimiento público a empresa industrial y comercial del departamento.

Al transformarse la beneficencia de Cundinamarca en empresa industrial y comercial, automáticamente cambia la naturaleza de la relación laboral, pues mientras que en el establecimiento público, por regla general sus servidores se consideran empleados públicos, en la empresa industrial y comercial, se consideran trabajadores oficiales (Código de Régimen Departamental, art. 304 - D. 1222/84).

En razón de lo anterior, por el cambio de naturaleza de la entidad, y con ella de la condición de la relación laboral, al convertirse la actora en trabajadora oficial, la beneficencia de Cundinamarca suscribió con el demandante un contrato de trabajo a término indefinido. Dicho contrato fue firmado el 1º de diciembre de 1997 (fls. 72 y 73 del cdno. 2 del exp.).

Nuevamente la Asamblea de Cundinamarca, mediante Ordenanza 5 del 31 de marzo de 1998 revistió de facultades extraordinarias al gobernador para adecuar y reorganizar la estructura de la administración departamental descentralizada y desconcentrada. En ejercicio de estas facultades al Gobernador de Cundinamarca expidió el Decreto 2202 de 30 de septiembre de 1998, por medio del cual transforma a la Beneficencia de Cundinamarca de empresa industrial y comercial a establecimiento público, circunstancia que al igual que la anterior, conlleva el cambio de naturaleza de la relación laboral del servidor: de trabajador oficial pasa a considerarse empleado público. En esas condiciones, y estando la actora desempeñándose en provisionalidad, le fue comunicada la supresión de su cargo y retirada del servicio.

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente:

En principio, el cambio de naturaleza de la entidad implica o conlleva el cambio de naturaleza de la relación laboral: el servidor que frente al establecimiento público se considera empleado público, en la empresa industrial y comercial es trabajador oficial, salvo contadas excepciones.

La definición de la naturaleza jurídica o clasificación de una entidad descentralizada no depende de la voluntad o simple capricho de la corporación o autoridad que la crea o transforma. Es incuestionable y esto no se discute, que la Carta Política faculta a la asamblea para determinar la estructura de la administración departamental, crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento, e igualmente puede revestir pro tempore al gobernador para que realice esas actividades.

Sin embargo, la naturaleza jurídica de los establecimientos públicos o de las empresas industriales o comerciales, obedece a la actividad o función que desarrollen. En efecto, los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público, y las empresas industriales y comerciales, son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial, conforme a las reglas del derecho privado.

En el sub lite, la beneficencia de Cundinamarca, era un establecimiento público, tenía la naturaleza de establecimiento y frente a esa condición, convocó a concurso para proveer el cargo de profesional universitario, código 3100, grado 02, de la subgerencia administrativa y financiera, en el cual participó la demandante, ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, fue designada en período de prueba y calificado satisfactoriamente en los términos ya consignados.

La Asamblea de Cundinamarca mediante Ordenanza 20 de 1997, facultó al gobernador, entre otros, para:

2. Crear, suprimir, transformar o fusionar secretarías, departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta y demás entidades descentralizadas del orden departamental y modificar la adscripción o vinculación de estas últimas.

En desarrollo de tales facultades, mediante Decreto 2865 del 11 de noviembre de 1997 transformó la beneficencia de Cundinamarca de establecimiento público a empresa industrial o comercial del departamento, en el artículo 3º, señaló las funciones que desarrollaría para el cumplimiento de su misión sin perjuicio de su carácter eminentemente social. Seis meses después de expedida la Ordenanza 20 de 1997, la Asamblea de Cundinamarca, mediante Ordenanza 5 de 31 de marzo de 1998 vuelve a revestir de facultades extraordinarias al gobernador del departamento entre otras para transformar o fusionar establecimientos públicos, empresas industriales comerciales y demás entidades descentralizadas del orden departamental. En desarrollo de estas facultades el gobernador de Cundinamarca mediante el Decreto 2202 del 30 de septiembre de 1998, en el artículo 1º, dispuso:

Transfórmase la actual empresa industrial y comercial del departamento, beneficencia de Cundinamarca creada por el Decreto 2865 del 11 de noviembre de 1997, en un establecimiento público del orden departamental, con personería jurídica, administrativa, financiera o patrimonial, sometida a la tutela gubernamental prevista en la ley, la cual para todos los efectos pertinentes será ejercida por la secretaría para el desarrollo social del departamento o quien haga sus veces.

El artículo 4º de este decreto definió así la misión de la beneficencia de Cundinamarca:

La beneficencia de Cundinamarca tendrá como misión prestar servicios sociales y de salud de acuerdo a los lineamientos legales, a la población infantil, juvenil, de tercera edad y discapacitado, más pobre y vulnerable del departamento de Cundinamarca y Santafé de Bogotá, D.C., mediante programas orientados a la protección, prevención, formación integral, asistencia social, tratamiento, rehabilitación y otorgamiento de los aportes y subsidios alimentarios en caso de indigencia, de conformidad con las normas constitucionales garantizando el principio de solidaridad mediante una eficiente y eficaz administración de los bienes legados, donaciones y demás recursos financieros que permitan dar sostenibilidad a los programas sociales.

De acuerdo con lo antes expuesto, se llega a la conclusión de que, desde la época en que la actora ingresó a prestar sus servicios a la entidad demandada, en período de prueba, y luego con los sucesivos cambios en su denominación (establecimiento público - empresa industrial y comercial - establecimiento público), la actividad que ha desarrollado la beneficencia de Cundinamarca, ha sido la misma: “eminentemente social”. No podía catalogarse dicha actividad como de naturaleza industrial o comercial; de ahí que en un lapso más bien breve, la Asamblea de Cundinamarca debió facultar al gobernador del departamento para transformar entidades descentralizadas y en ejercicio de esas facultades, volviera a calificarla como establecimiento público. No otra explicación encuentra la Sala, teniendo en cuenta que en las ordenanzas 20 de 1997 y 05 de 1998, no se consignaron consideraciones o motivaciones sobre ese particular.

Jurídicamente no era viable transformar la beneficencia de Cundinamarca de establecimiento público a empresa industrial y comercial por las razones ya expuestas. La misma argumentación sirve para afirmar que esta circunstancia tampoco afectaba la naturaleza de la relación laboral del empleado. Obsérvese que la actora concursó y fue nombrada en período de prueba en el cargo de profesional universitario código 3100 grado 02 de la subgerencia administrativa y financiera, suscribió el contrato de trabajo para desempeñar las funciones de profesional universitario, código 3100, grado 02 y su cargo fue suprimido y retirada del servicio, sin que se le hubieran brindado las opciones que contempla la ley, vulnerando con ello los derechos preferenciales que ostentaba por ser empleada inscrita en carrera administrativa.

Lo anterior es tan evidente, que la misma entidad, como obra a folio 105 del cuaderno 2 que contiene la hoja de vida de la actora, le ofreció celebrar conciliación prejudicial “en razón a los posibles derechos que pudiesen haberse conservado en la carrera administrativa a la cual estaba inscrito(a) antes de los sucesivos cambios de naturaleza jurídica...”, enviándole a la actora entre el 5 y el 24 de mayo de 2000, dos comunicaciones en tal sentido.

En consecuencia, no asiste razón a la parte demandada, cuando afirma en el recurso que la actora no impugnó ni la supresión ni solicitó su reincorporación en cargo de carrera equivalente, por cuanto en el acto en que se le comunica la supresión, no se le brindan las opciones de ley y su demanda está dirigida precisamente contra el acto de supresión.

Al haberse conservado la esencia de la relación laboral durante los cambios de naturaleza de la entidad, en asuntos como el presente, opera el principio mínimo fundamental que informa el derecho al trabajo: “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (C.N., art. 53).

En resumen la Sala concluye que la transformación de la entidad demandada, primero en empresa industrial y comercial del Estado, para luego volver a tener la naturaleza de establecimiento público, no pudo afectar la situación de la demandante, quien luego de superar las etapas del proceso de selección, fue nombrada en período de prueba, calificada satisfactoriamente e inscrita en carrera administrativa.

En las anteriores condiciones, se confirmará el fallo apelado que accedió a las súplicas de la demanda, no obstante se modificará en el numeral cuarto en cuanto ordenó su reintegro en período de prueba, por lo siguiente:

Consta en el expediente que la actora, concursó y obtuvo el primer puesto para el cargo de profesional universitario 3100 grado 02, según obra a folio 46 del cuaderno 2, en virtud de lo cual se posesionó en período de prueba por el término de seis meses, el 13 de mayo de 1997, previo nombramiento efectuado por Resolución 592 del 29 de abril de 1997.

Que fue evaluada en forma satisfactoria, al vencimiento de los 6 meses del período de prueba y que por tal razón fue actualizada su inscripción en el escalafón de carrera administrativa en el cargo que ocupaba al momento de ser retirada del servicio.

Por lo anterior, habiendo sido calificada satisfactoriamente en período de prueba, no es posible mediante esta sentencia, retrotraer la situación de la actora a una etapa ya superada y que finalmente llevó a la actualización de su inscripción en carrera administrativa.

En relación con la inconformidad de la parte actora apelante, en el sentido de que se revoque la orden de descuentos por el desempeño de otro cargo público durante el tiempo en que estuvo retirada del servicio, la Sala no accederá, por cuanto la decisión del tribunal está en consonancia con la jurisprudencia imperante en la materia, proferida por la Sala Plena de esta corporación.

En ella se señaló:

La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un elemento de diferenciación entre el contencioso objetivo de anulación (acción de simple nulidad) y el contencioso subjetivo de nulidad (acción de plena jurisdicción, hoy de restablecimiento del derecho). Pero además instituye un componente que permite distinguirla de la reparación, que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que si bien está contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo como una figura adicional que bien puede ser pretendida por quien instaura la acción, ello no significa que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente.

Para que proceda la reparación consagrada en la norma precitada se requiere que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida y en este evento, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán solo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra la que corresponda a los perjuicios que se hallen demostrados. En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley. En estos términos la sección rectifica el criterio jurisprudencial que venía sosteniendo. Cabe precisar, que los descuentos que haya lugar a efectuar serán por los tiempos laborados en cargos públicos que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena y como es lógico, no podrán exceder el monto de esta.

Por esta razón no es posible acceder a la solicitud de la parte actora.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia del 11 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda, modificando el numeral cuarto de la misma, el cual quedará así:

Cuarto: condénase a la Beneficencia de Cundinamarca, a título de restablecimiento del derecho a reintegrar a la actora a uno de los cargos de profesional universitario, código 3100 grado 02, con todas las prerrogativas que le otorga su actualización en carrera administrativa.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha».

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