Sentencia 4189-056 de abril 30 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 25000-23-25-000-1999-06959-01(4189-05)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Celina Braulia Mejía de Bengoechea

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Antecedentes

Celina Braulia Mejía de Bengoechea, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó ante el tribunal que se declarara ocurrido el silencio administrativo negativo respecto del derecho de petición presentado el 27 de abril de 1999 ante la Caja Nacional de Previsión Social, así mismo, en relación con el recurso de apelación presentado contra la decisión ficta o presunta.

A título de restablecimiento del derecho pretende el reajuste pensional previsto en la Ley 4ª de 1976 y demás disposiciones que le sucedan, valores que reclama indexados junto con los intereses de mora. Igualmente pide el pago de 1000 gramos oro como reparación del daño causado.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los hace consistir:

Mediante la Resolución 28715 del 20 de octubre de 1993, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, se reconoció pensión de jubilación a la actora por haber prestado sus servicios por más de 20 años en el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el Consulado de Colombia en Buenos Aires, Argentina. Esta resolución fue revocada por la Nº 720 del 10 de febrero de 1994, en la cual se fijó la cuantía de la pensión en US$ 734.77.

Con fundamento en las leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, la actora solicitó el 27 de abril de 1999 el reajuste de la pensión de jubilación, petición que no fue respondida por la entidad, como tampoco el recurso de apelación que interpusiera contra la decisión ficta anterior.

Como disposiciones violadas con el acto acusado se invocaron las siguientes:

• Constitución Política: artículos 6º, 25 y 53.

• Ley 4ª de 1976: artículo 1º.

• Ley 71 de 1988: artículos 1º y 11.

• Decreto 1160 de 1989.

• Ley 100 de 1993: artículo 14.

• Código Civil: artículos 25 y 27.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, negó las pretensiones de la demanda, con los argumentos que a continuación se resumen.

Examinadas las disposiciones que regulan el reajuste pensional, concluyó que tales normas resultan aplicables a las pensiones que se pagan en Colombia, pues hacen referencia al incremento en el porcentaje fijado por el gobierno nacional, en relación con el salario mínimo, el cual se establece, a su vez, en el IPC, el cual no presenta el mismo comportamiento en todos los países. Advirtió el tribunal que la distinción del reajuste se hizo de manera implícita en las citadas normas.

Finalmente expuso que no hay lugar a la aplicación del artículo 53 de la Constitución Política sino en la medida en que se expida por parte del Congreso de la República el respectivo estatuto del trabajo.

La apelación

A folios 340 y siguientes del expediente obra el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

En sentir de la actora, el reajuste contenido en las leyes citadas no excluye a ningún pensionado ni exime a las entidades de previsión social de su cumplimiento, pues al momento de expedirse tales disposiciones se tenía noción del reconocimiento de pensiones en dólares. Agregó que por vía de interpretación no puede dejarse de aplicar la ley porque se violaría lo dispuesto en los artículos 4º y 6º de la Constitución Política, así mismo el artículo 13 ibídem en la medida en que no se le dio el mismo trato que a los pensionados en servicio interno.

Manifestó que el derecho al pago oportuno y al reajuste de periódico de las pensiones se encuentra amparado en la Constitución Política (art. 53) y que por lo tanto no es posible renunciar a los beneficios mínimos laborales consagrados en la Ley 4ª de 1976 y demás disposiciones. Que es de conocimiento público que el costo de vida, en mayor o menor medida, ha afectado las economías mundiales, incluso a aquellas regidas por el patrón monetario del dólar, lo cual se comprueba con el reajuste salarial de los funcionarios en el exterior, afectando igualmente el poder adquisitivo de las pensiones.

En aras de mantener una situación de igualdad no solo en relación con otros funcionarios pensionados sino con quienes ocupan el cargo en Buenos Aires, pretende una solución subsidiaria basada en los aumentos salariales decretados por el gobierno nacional para los empleados en servicio activo que laboran en la embajada.

Para resolver, se

Considera

El presente asunto se contrae a establecer si en el caso de la demandante hay lugar o no al reajuste pensional previsto en las leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993, no obstante haberse ordenado el pago de la pensión de jubilación en dólares.

Mediante la Resolución 38715 del 20 de octubre de 1993, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, se reconoció a favor de Celina Braulia Mejía de Bengoechea pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 1º de octubre de 1991 (fls. 254-255).

En la medida en que la entidad de previsión social consideró que había incurrido en un error involuntario, estimó necesario revocar directamente en todas y cada unas de sus partes la resolución anterior para en su lugar reconocer y ordenar el pago a favor de la demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de US$ 734.77 estadounidenses, efectiva a partir del 1º de julio de 1992 (Res. 720/94, fls. 42-43).

Para ello tuvo en cuenta el tiempo de servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores por más de 32 años, la fecha de nacimiento (sep. 4/31), el cargo desempeñado de auxiliar administrativo 7 P y el monto pensional del setenta y cinco (75%) sobre el salario promedio que en dólares estadounidenses percibió durante los últimos doce (12) meses. Como disposiciones aplicables se invocaron los decretos 01 de 1984, 714 de 1978, 1045 de 1978 y las leyes 33 y 62 de 1985.

El Decreto 714 del 20 de abril de 1978 (1) , por el cual se dictan unas disposiciones sobre prestaciones sociales para el personal de planta de la rama administrativa del servicio exterior, dispuso en su artículo 1º lo siguiente:

“ART. 1º—La liquidación y el pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia, que laboran en la rama administrativa del servicio exterior colombiano, se efectuarán tomando como base la remuneración que en dólares estadounidenses perciba el respectivo funcionario”.

Observa la Sala que la situación de la demandante se encuentra dentro de la hipótesis prevista en la disposición anterior, pues se trata de una persona extranjera nacida en la ciudad de Carhue y residente en Buenos Aires - Argentina (fls. 244-247), quien prestó sus servicios laborales personales en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia (fl. 248). Le asiste por lo tanto a la actora el derecho a que la pensión mensual vitalicia de jubilación le fuera reconocida conforme a las leyes colombianas pero pagada en dólares estadounidenses, como en efecto lo hizo la entidad demandada.

El artículo 1º del Decreto 714 de 1978 establece los supuestos que hacen viable el pago en dólares estadounidenses de las prestaciones sociales de los funcionarios de la rama administrativa del servicio exterior, caso en el cual se toma como base la remuneración percibida por ellos. Dicha norma no prevé el tema relacionado con el reajuste de las pensiones de jubilación y por lo tanto se hace necesario acudir a las disposiciones que regulan esta materia.

La filosofía que informa el reajuste pensional no es otro que el de mantener actualizado el valor de las pensiones con el fin de evitar que pierdan su valor adquisitivo, esto es, su capacidad de pago en razón al constante incremento del costo de vida.

Desde la expedición de la Ley 4ª de 1976 las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público, privado o semioficial, así como las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, debían ser reajustadas de oficio en forma automática y anual, en las condiciones allí señaladas.

Con la Ley 71 de 1988, se reajustarían cada vez que se incrementara el salario mínimo legal mensual, en el mismo porcentaje decretado por el Gobierno Nacional (art. 1º).

De igual manera se consagró que esta ley (2) contendría los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales, la cual se aplicaría a favor de los afiliados de cualquier entidad de previsión social, independientemente de su pertenencia al sector privado o público, en este último caso en todos los niveles (nacional, departamental o municipal) (art. 11, ib.).

En nuestro ordenamiento jurídico no existe alguna disposición que expresamente señale la variación de las pensiones pagadas en moneda extranjera, porque el legislador no se ocupó del tema en particular, se repite, no implica desconocer la existencia de disposiciones legales en nuestro ordenamiento jurídico que son aplicables a la generalidad de los servidores públicos que han obtenido su reconocimiento pensional, pues los primeros (personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia, que laboran en la rama administrativa del servicio exterior colombiano) no fueron excluidos de la aplicación de las normas que gobiernan los reajustes pensionales.

Y si la ley no estableció excepción alguna en cuanto al reajuste de las pensiones, mal haría el operador jurídico en consagrar una cuando se sabe que las excepciones gozan de cláusula de reserva legal, ya que son de interpretación y aplicación restrictiva para el caso concreto y particular regulado de manera especial por la autoridad legislativa.

No ordenar el reajuste pensional conduciría, en la práctica, a aplicar un trato discriminatorio a un grupo de servidores por el simple hecho de pagarse en dólares estadounidenses su pensión de jubilación (C.P., art. 13), desconociendo las variantes económicas que puedan presentarse frente al poder adquisitivo de la moneda extranjera en la relación con el costo de los bienes y servicios del país de residencia del servidor público extranjero.

Además, se desconocería un principio mínimo fundamental en materia laboral, el cual se contrae a garantizar por parte del Estado el reajuste periódico de las pensiones legales (art. 53, ib.) y a que se mantenga el poder adquisitivo constante de las mismas (art. 48, ib.).

Con fundamento en lo expuesto, la Sala declarará configurado el silencio administrativo negativo, en relación con el derecho de petición presentado el 27 de abril de 1999 y con el recurso de apelación interpuesto el 9 de septiembre de ese mismo año. Procederá entonces a revocar la sentencia del tribunal administrativo.

Como sustento de lo anterior, la Sala se permite tomar como referencia, para efectos de determinar el detrimento del valor de la pensión, su equivalente en salarios mínimos legales mensuales de la prestación reconocida entre los años de 1992 —fecha en que se hizo efectiva la prestación social— y 1998 - cuando se hizo la solicitud de reajuste pensional, así:

AñoMesMesada pensional recibidaTasa representativa mercadoEquivalente a pesos colombianosSalario mínimo legal mensualEquivalente smlmPensión reajustada con el smlmv
1992Jul.734,77704,77517.843,8565.1907,943608 
1992Dic.734,77733,83539.196,2665.1908,2711500 
1993Dic.734,77803,27590.218,6981.5107,2410587647.189
1994Dic.734,77829,44609.447,6298.7006,1747480783.678
1995Dic.734,77897,12659.176,86118.9335,5423985944.328
1996Dic.734,771.001,61735.952,97142.1255,17820911’128.472
1997Dic.734,771.295,57951.945,96172.0055,53440871’365.719
1998Dic.734,771.520,481’117.203,09203.8265,4811601’618.378

Examinado lo anterior, no existe duda de que la asignación pensional mensual reconocida a la actora, así se haya pagado en dólares, ha sido afectada por el fenómeno de la inflación, razón suficiente para ordenar el reajuste de la prestación social, pues resulta claro que en 1992 percibió el equivalente a 7.9 smlm y al momento de solicitar el reajuste 5.4 smlm.

A pesar de que se registra en la columna “equivalente a pesos colombianos” un incremento porcentual en cada uno de esos años, ello no se traduce necesariamente en un aumento de la mesada pensional, pues obedece más bien a una depreciación de la moneda colombiana.

En esas condiciones, la Caja Nacional de Previsión Social tomará el salario mínimo legal mensual vigente en cada anualidad, concretamente entre 1993 y 1998 y lo multiplicará por 7.943608, que es el número salarios mínimos a que equivalía la pensión en 1992, obteniendo así el reajuste pensional para cada uno de esos años, conforme ya se estableció.

Lo anterior, por cuanto es claro que el incremento en el porcentaje fijado por el Gobierno Nacional, en relación con el salario mínimo, se establece, a su vez, con base en el índice de precios al consumidor —IPC—, medida que permite mantener el poder adquisitivo constante de las mesadas pensionales.

En relación con la moneda Argentina, se dirá que si bien dentro de ese mismo lapso —1992 a 1998— su valor, en relación con la divisa estadounidense, ha sido más o menos constante, esto es, sin que hubiese sufrido mayores variaciones, lo cierto es que la actora se pensionó en condición de empleada pública conforme a las normas que rigen en nuestro país, por haber prestado sus servicios por más de 20 años en el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el Consulado de Colombia en Buenos Aires.

De otra parte, la Sala observa que la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución 720 del 10 de febrero de 1994, visible a folios 42 y 43 del expediente, consideró que a dicha prestación social no se le aplicarían las leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, en la medida en que el pago se haría efectivo en dólares estadounidenses, conforme a lo dispuesto en el Decreto 714 de 1978.

En efecto, en lo pertinente se dispuso en esa resolución:

“ART. 3º—De conformidad con las leyes 4/76 y 71/88 a la presente pensión no se aplicarán los reajustes que dichas normas se refiere por tratarse de pensión en dólares” (se resalta).

Lo anterior demuestra que la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida a favor de la demandante no ha sido objeto de reajuste legal desde el momento en que la misma se hizo efectiva, pues en virtud del artículo 3º de la resolución anterior se previó que no habría lugar a actualizar el valor de dicha prestación social, por la razón anotada, afectando, en consecuencia, su poder adquisitivo.

En esas condiciones, se procederá a revocar el fallo de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se accederá a ordenar el reconocimiento del reajuste pensional, conforme a las normas legales antes citadas, a partir del 1º de julio de 1993, pero con efectos fiscales desde el 27 de abril de 1996, en consideración a la fecha de presentación del derecho de petición.

Las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la sección tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente al reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Para ello, se aplicará la siguiente fórmula:

Índice final

R = Rh --------------------

Índice inicial

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional comenzando por la que correspondía devengar desde el momento en que adquirió el derecho y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada del 15 de julio de 2004 que negó las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

En su lugar se dispone:

DECLÁRASE configurado el silencio administrativo negativo respecto del derecho de petición presentado el 27 de abril de 1999 y en relación con el recurso de apelación propuesto el 9 de septiembre de 1999.

DECLÁRASE la nulidad de las decisiones fictas o presuntas producto del derecho de petición presentado el 27 de abril de 1999 y del recurso de apelación propuesto el 9 de septiembre de 1999.

A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer a favor de Celina Braulia Mejía de Bengoechea los reajustes pensionales ordenados en la ley, a partir del 1º de julio de 1993, pero con efectos fiscales desde el 27 de abril de 1996, conforme a la parte considerativa de esta providencia.

Las sumas que se paguen a favor de Celina Braulia Mejía de Bengoechea se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia.

La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. Publíquese.

Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Víctor Hernando Alvarado Ardila—Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo Gómez Aranguren—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 5ª de 1978.

(2) Y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios.

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