Sentencia 42012 de junio 22 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 42012

Acta 21

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «VIII. Se considera

Respecto al reparo de orden técnico que le enrostra al segundo cargo, debe decirse que no le asiste razón la oposición, en el sentido de que el concepto elegido por el recurrente debió ser el de interpretación errónea; en virtud de que si bien es cierto, que el ad quem acude para su decisión a un criterio jurisprudencial, también lo es, que éste se trajo a colación fue para reforzar la argumentación jurídica que sirvió de soporte para revocar la decisión de primer grado.

Superado el anterior escollo, dado el sendero escogido por la censura, debe decirse que no es objeto de controversia en este proceso, que la parte actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó a la demandada, hasta el 19 de octubre de 2005, un total de 901 semanas, de las cuales menos de 500 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 55 años de edad; que laboró en el sector público desde el 22 de noviembre de 1988 al 23 de mayo de 1991, período en el cual no se realizaron aportes a ninguna caja, fondo o entidad de previsión; y que sumando el tiempo laborado en el sector público con el aportado al Seguro Social cuenta con un total de 1030 semanas.

En relación con los cargos formulados, se observa que están encauzados a que se determine jurídicamente, que es procedente la sumatoria de los tiempos públicos laborados y no aportados a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las semanas cotizadas al ISS, a efectos de reconocer pensiones bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, debe decirse que no yerra el colegiado al considerar, en relación con quien estaba inmerso en el régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, no es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS; por cuando la norma en comento establece con suficiente claridad que esos tiempos tienen que haber sido pagos directamente a dicha entidad.

Así lo dejó sentado está corporación en sentencias del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611 y 23 de agosto de 2006 radicado 27651, última en la cual se dijo:

“(...) No se discute en el presente caso, que la demandante está cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se encontraba afiliada al ISS al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que dicha entidad con fundamento en que le cotizó 1.076 semanas, le otorgó pensión de vejez a partir del 26 de enero de 1997, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $ 2.369.283, correspondiente a un 78%, sobre un ingreso base de liquidación de $ 3.037.542, (fls. 14 a 16); y que lo que se pretende con este proceso es el reajuste de dicha prestación, teniendo en cuenta 445.71 semanas que ésta cotizó a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria.

Como pudo verse, para dirimir la controversia, el tribunal se apoyó principalmente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en la parte que interesa preceptúa:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en 55 años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual se incrementará en dos años, es decir será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrillas fuera de texto).

Seguidamente, al ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al ISS, en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el sistema general de pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad.

Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 49 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al ISS, el tiempo servido por ella en el sector público.

Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al ISS y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

Por lo demás, en el presente caso tampoco se está discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al ISS, pues como se puso de presente inicialmente, lo que se pretende con este proceso es el reajuste de la pensión de vejez que le fue otorgada a la demandante.

Por lo tanto, no es posible como lo pretende la censura escindir las normas consagradas en la citada ley, con las del acuerdo en mención, en lo relativo al número de semanas cotizadas, cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición”.

Por consiguiente, siguiendo las anteriores directrices que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que no es posible sumar tiempos no cotizados al Seguro Social a fin de completar la densidad exigida como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, cual es el artículo 12 de Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En lo que respecta a la pensión por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, baste decir efectivamente que en ella se permite sumar a las semanas cotizadas en el ISS, los tiempos laborados en el sector público pero siempre y cuando estos hayan sido aportados a una caja, fondo o entidad de previsión social, situación que como se dijo con anterioridad, que no fue discutida en casación, no se presenta en el caso de la demandante, pues durante el tiempo que estuvo vinculada en el sector público las entidades para las cuales laboró asumían directamente el pago de las pensiones, por lo que dicha normatividad le resulta inaplicable.

Además de lo expuesto, el ad quem no puedo incurrir en una aplicación indebida de los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 4º del Decreto 2709 de 1994, como se denuncia en el cargo; por cuanto es patente que si dicho juzgador no llamó a operar tal normatividad, mal puede atribuírsele haberlas quebrantado bajo dicho submotivo por la vía directa, que necesariamente supone la aplicación de la norma.

En consecuencia, por todo lo expuesto, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por cuanto la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora María Marleny Escobar Pérez contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».