Sentencia 42061 de octubre 21 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado Acta Nº 353.

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil trece.

Vistos

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Sobre las demandas de casación.

Antes de abordar el estudio independiente de cada uno de los libelos presentados, es necesario recordar que la demanda de casación no representa un simple alegato de instancia ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones, como de manera amplia y reiterada lo ha reseñado la Sala.

Precisamente por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos universales, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de un doble carácter de acierto y legalidad, solo destronable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.

En el presente caso, los escritos presentados carecen por completo de la fundamentación lógica jurídica necesaria para rebatir el fallo de segunda instancia, como se explica a continuación.

1.1. Sobre la demanda a nombre de Luis Fernando Matamoros Buitrago.

Primer cargo. Nulidad

Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de estar viciada de nulidad por falta de motivación, toda vez que el tribunal no contestó los motivos de inconformidad de la defensa.

Sobre este tema, ha dicho la Corte que aunque dar las razones por las cuales se comparten o no las alegaciones de las partes es un requisito formal que se relaciona con la debida motivación de la sentencia y su omisión podría entrañar nulidad, ello solo es posible en la medida en que con ello resulte vulnerado el derecho de contradicción, el cual en ese sentido asiste al derecho de defensa.

En el presente caso, observa la Sala que el desarrollo del cargo es incompleto, puesto que a la genérica afirmación de que la sentencia carece de respuesta a lo alegado por el defensor, no se agrega ninguna argumentación encaminada a demostrar la incidencia de esa supuesta omisión en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, y en lugar de ello, todo lo contrario se deduce de uno de los cargos que plantea a continuación, montado sobre la supuesta violación directa de la ley sustancial, porque el tribunal dedujo responsabilidad dolosa contra su representado, de la inobservancia de obligaciones y funciones del cargo, lo que hace suponer que la sentencia si contiene una motivación suficiente que permitió a la defensa debatirla en esta instancia.

Pero además, advierte la Sala que tratándose de una sentencia de segunda instancia, debe tenerse en cuenta que los fundamentos de la impugnación son los que fijan el radio de acción del fallador, pues de acuerdo con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, que rige el caso, en materia de apelaciones el juez de segunda instancia adquiere competencia únicamente para pronunciarse sobre los aspectos impugnados por el apelante e igualmente respecto de aquellos inescindiblemente asociados a los mismos, de donde se deriva que cuando se censura en casación la falta de motivación de la sentencia de segundo grado, la propuesta debe encontrarse vinculada a la falta de motivación respecto de los temas de discusión planteados a través del recurso de apelación.

Entonces, como ya se ha dicho por la Sala(1), lo que debe examinarse es si la providencia dictada por el ad quem es suficiente por sí sola para explicar la decisión que finalmente toma frente a las argumentaciones del impugnante, sin que ese deber de motivación exija una prolija respuesta a cada una de las ideas o posturas que los recurrentes presenten, sino lo que realmente importa es la construcción de la decisión en las cuestiones sustanciales objeto de debate, punto en el cual no puede desconocerse que los fallos conforman una unidad inescindible en todo aquello en que no se contradigan, por lo que puede suceder que el ad quem omita citar “una a una” las pruebas en que fundamenta su postura, pero al confirmar la decisión del a quo hace suya la relación y valoración asumida en ese aspecto, y ello resulta suficiente.

En este caso, observa la Sala cómo a partir de la página 29 de la sentencia de segunda instancia, el tribunal se ocupa de responder la alegación central de la defensa de Luis Fernando Matamoros, junto con la de Jaiber Paba Torres, sobre la inexistencia de peculado por apropiación, ofreciendo explicaciones claras de las razones por las cuales encuentra probado que sí hubo apropiación ilícita de dineros de Caprecom por parte de terceros, citando expresamente la prueba de la cual deduce ese aserto, y cuál fue la participación de Matamoros en ese acto ilegal, específicamente porque en su condición de jefe financiero de la territorial Norte de Santander de la entidad, firmó el levantamiento de la restricción del pago de cheques al primer beneficiario, pasando por alto las disposiciones internas que regulaban esa situación, actividad que, se dice, ejecutó con conocimiento y voluntad.

De igual forma, a partir de la página 32 del fallo, el tribunal entra a responder las alegaciones formuladas por los tres defensores apelantes, entre ellos, el de Luis Fernando Matamoros, sobre la pretendida falta de valoración de las “autorizaciones” allegadas por los procesados como prueba documental a su favor, sobre la cual dice que la misma no justifica el actuar de los procesados, puesto que se refieren a autorizaciones para la entrega de los cheques, pero no para su cobro y de todas maneras no reunían los requisitos exigidos por la normatividad interna de Caprecom para proceder a su pago, máxime cuando fueron tachadas de falsas por los supuestos contratistas firmantes, afirmaciones que se sustentan en prueba técnica y testimonial citada ampliamente.

Ante esa realidad, el cargo no amerita un estudio de fondo.

Segundo cargo. Violación directa por falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 600 de 2000

Como se acusa la violación directa de la ley sustancial, específicamente por falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, es necesario recordar que la jurisprudencia de esta Corte tiene decantado que en tales eventos el demandante debe elaborar un argumento eminentemente jurídico, respetando los hechos asumidos ciertos por el ad quem y la evaluación probatoria a partir de la cual llegó a ese convencimiento, pues, debe recalcarse, lo criticado por ese medio es exclusivamente la aplicación indebida o falta de aplicación de una norma sustancial.

A partir de allí, el recurrente debe acreditar cómo esos hechos declarados probados no se acomodan a la norma elegida por el fallador de segunda instancia, sea porque aplicó la que no debía, dejó de aplicar la adecuada, o tergiversó el sentido de lo que ella contiene.

Como en este evento, el defensor de Luis Fernando Matamoros Buitrago alega la falta de aplicación de la norma consagratoria del principio de presunción de inocencia, que obliga a que en las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado, ha debido exponer adecuadamente el tema dentro de la órbita del error directo, demostrando que a pesar de que el fallo reconoció que surgía una duda probatoria que favorecía al procesado, terminó condenándolo con violación de la norma que estipula el principio.

No obstante, en la demanda, el defensor se dirige a cuestionar las conclusiones del fallador, alegando, entre otras exculpaciones, que en el proceso no se probó que su defendido se haya apropiado de dineros sobre los cuales tuviera la administración, tenencia o custodia, ni el aporte prestado para sustentar la coautoría imputada; o que el mismo fue sometido a presiones para que admitiera cargos en los cuales no tuvo intervención, etc.

De esa manera, la argumentación del censor pierde el rumbo propuesto, porque no se queda en el ámbito de una discusión en estricto derecho, sino que pasa al aspecto probatorio y las conclusiones que de su análisis derivó el juzgador, aspecto que, sin duda, da al traste con el reproche, porque no es posible demostrar que el juzgador se equivocó al momento de aplicar el derecho a través de afirmaciones subjetivas que desconocen de lleno las conclusiones básicas de la atribución de responsabilidad plasmadas en el fallo recurrido.

Pero además, en lo sustancial del reproche, basta repasar el fallo impugnado para advertir que el tribunal descartó de plano la pregonada duda alrededor de la participación del procesado en los hechos.

En tales condiciones, el cargo tampoco puede ser admitido.

Tercer cargo. Violación directa por indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal y falta de aplicación del 23 ibídem.

Según el demandante, el tribunal dedujo el dolo como elemento subjetivo del tipo, sobre la base de una inobservancia de obligaciones y funciones del cargo, elementos configurativos de la culpa.

En este punto, si bien es cierto que la argumentación no cuestiona los hechos ni la valoración probatoria asumida por el fallador, por lo que en principio el cargo aparece bien formulado, al confrontar las razones que esgrime el censor con el contenido íntegro del fallo, se advierte que las mismas no abarcan en toda su extensión el análisis del fallador, pues claramente se lee que el tribunal afirmó que el procesado Luis Fernando Matamoros actuó a título de coautor al suscribir, en su condición de jefe financiero de Caprecom Territorial Norte de Santander, el levantamiento de la restricción de pago al primer beneficiario de los cheques girados por la entidad, facilitando el cobro por terceros ajenos a sus beneficiarios, sin observar las resoluciones reglamentarias internas de esos procedimientos, comportamiento que ejecutó “con su conocimiento y la voluntad en su actuar”(2), elementos integrantes del dolo directo y no de la culpa como lo pretende hacer ver el casacionista.

La atribución de responsabilidad parte, entonces, del conocimiento y la voluntad que tuvo el procesado para apartarse de las obligaciones que le imponía el cargo, el cual usó “para permitir el pago de contratos ilegales, y en la etapa de liquidación de los mismos, participó para que fueran pagados a personas determinadas que no eran los beneficiarios de los pagos”(3).

En tales condiciones, no aparece acreditado la violación directa de la ley sustancial que se denuncia, lo cual impide un estudio de fondo del cargo así planteado.

1.2. Sobre la demanda a nombre de Xiomara Amalia Maldonado Badillo.

Todos los reproches formulados por la defensora de esta procesada se plantean al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alegando la nulidad de la actuación como consecuencia de varias irregularidades sustanciales, que si bien identifica y separa correctamente en capítulos independientes, su fundamentación se aparta de los principios que las rigen, como pasa a verificarse.

Nulidad por ilegal intervención de policía judicial

Según la defensora, en este caso la policía judicial intervino en la indagación preliminar por su propia cuenta, sin autorización alguna del fiscal instructor, desbordando las facultades que le otorga el artículo 315 de la Ley 600 de 2000, produciendo pruebas que luego fueron utilizadas en contra de su defendida.

De haber existido la irregularidad aducida, solo afectaría los elementos de conocimiento que dice la demandante fueron recolectados por iniciativa propia de la policía judicial, y no la estructura del proceso, motivo por el que la causal de casación que tenía que invocarse era la prevista en el artículo 207, numeral 1º, cuerpo segundo, de la Ley 600 de 2000, debido a un error de derecho, en la modalidad del falso juicio de legalidad.

Los errores de valoración probatoria no son yerros in procedendo sino in iudicando o de juicio, de manera que no conducen a nulidad del proceso sino a que eventualmente, si existe trascendencia, se case el fallo y se dicte uno de reemplazo, en el cual no se tengan en cuenta los medios de convicción que se refutan ilegales para la demostración del hecho que se quiere probar, o se valoren de otra manera, según la naturaleza del yerro alegado.

En este caso, el censor ni siquiera identifica claramente cuáles fueron los elementos de juicio que recolectó la policía sin autorización del fiscal instructor, de qué manera se introdujeron al proceso, cómo fueron valorados en la sentencia y cuál es su trascendencia en la decisión de condena.

Pero además, dejando de lado la equivocada formulación de la censura, que de suyo es suficiente para rechazar el cargo ante la falta de acreditación de su trascendencia, observa la Sala que la censora no identifica claramente en qué estadio procesal se dio en este evento la intervención de la policía judicial, pues ya la jurisprudencia de esta Corte(4) clarificó que su intervención en la investigación de los delitos puede ser de tres clases, a saber: (i) de verificación previa, con el fin de analizar la información obtenida en relación con la posible comisión de un delito, y recoger la evidencia que permita judicializar el caso; (ii) de investigación por iniciativa propia, en casos de flagrancia o de imposibilidad de intervención inmediata de la fiscalía; y, (iii) de investigación por comisión del fiscal o el juez.

Estos tres momentos, advirtió la Corte, consagran distintas facultades de la policía judicial, ora para practicar cualquier tipo de prueba, ya en aras de adelantar solo pruebas técnicas, o con la misión de adelantar diligencias interesantes para el proceso:

“Así, en ese primer momento arriba destacado, que se rotula en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, como “labores previas de verificación”, está claro que la policía judicial no practica ningún tipo de prueba, sino que se ocupa de “allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible”. Y ello, como también expresamente lo consagra la norma, carece de valor probatorio (ni testimonial ni indiciario), dado que solo sirve de criterio orientador de la investigación.

“El artículo 315 ibídem, relaciona el segundo momento de intervención de la policía judicial, también ajeno a la dirección u orientación de la Fiscalía, en el cual, por iniciativa propia, sea que se trate de un caso de flagrancia o cuando por fuerza mayor no pueda asumir competencia inmediata el organismo instructor, esos funcionarios de apoyo ordenan o practican pruebas.

“En este caso, es claro que directamente se le atribuye a la policía judicial una actividad probatoria que incluso supera la facultad de adelantar directamente la práctica y se extiende a la posibilidad de ordenar su ejecución a otra autoridad. Para citar un ejemplo común, ello se evidencia en la orden de que se practique la necropsia al cadáver del interfecto, o algún examen de alcoholemia al indiciado.

“No cabe duda de que en estos casos los elementos de juicio practicados u ordenados practicar por la policía judicial, tienen virtualidad probatoria y pueden servir, por sí mismos, de fundamento para la demostración de la materialización del delito y la intervención del sindicado. En otras palabras, si se cumple con la hipótesis de la norma (flagrancia o imposibilidad de intervención inmediata de la Fiscalía), en términos generales debe decirse que la prueba practicada u ordenada practicar por la policía judicial, es legal, regular y oportuna.

“Mírese cómo esa amplia facultad otorgada a la policía judicial opera de manera excepcional, precisamente porque la urgencia del caso amerita que así sea, entendido, huelga anotar, que la potestad probatoria, en estricto sentido, se halla radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación.

“Precisamente por ello, para penetrar en el tercero de los momentos antes referenciados, cuando ya la Fiscalía ha asumido formalmente la dirección de la investigación, la facultad de la policía judicial se restringe en enorme medida, al punto que, como lo dispone el artículo 316 de la Ley 600 de 2000, únicamente puede actuar por orden del ente instructor “para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”.

“Estima necesario precisar la Corte el sentido de la frase citada, pues, se patentiza que la actividad de la policía judicial, por comisión del fiscal, opera dentro de estrictos límites y precisos derroteros, dada la excepcionalidad que comporta.

“En este sentido, es tempestivo denotar que respecto de las pruebas como tales, la facultad de comisión de la Fiscalía hacia la policía judicial, remite exclusivamente a aquellas de contenido eminentemente técnico —dígase, para citar un ejemplo, la experticia acerca de libros contables incautados—. Y ello asoma si se quiere natural, pues, se entiende que el fiscal no posee esos conocimientos requeridos para allegar el medio de prueba y debe recurrir al auxilio del personal de policía judicial para el efecto.

“A renglón seguido, el artículo 316 citado, permite que se comisione a la policía judicial para desarrollar “diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”. Esas diligencias, estima la Corte, no dicen relación con la práctica de pruebas —con excepción, desde luego, de las técnicas, como se anotó en precedencia—, pues, ello atenta no solo contra la excepcionalidad de la intervención probatoria de la policía judicial, sino con el tipo de actividad pesquisitoria propia de estos organismos, a partir de los cuales, para citar algunos ejemplos comunes, debe recoger evidencias que eventualmente se requieran para demostrar los hechos, o acudir al lugar para la verificación de quiénes pueden conocer algo de lo sucedido y podrán ser citados por la Fiscalía a declarar, y en fin, esas labores investigativas de campo que permiten orientar al director de la investigación respecto de la mejor forma de abordar la demostración del objeto del proceso penal.

“Es esa una labor de apoyo investigativo que no puede tornarse abierta, global o genérica, para que no represente en la práctica un desplazamiento del órgano que en la Ley 600 de 2000 está directamente vinculado con la práctica probatoria, en seguimiento de ese principio de inmediación relativizado allí consignado y que deriva no solo de las amplias facultades judiciales otorgadas a la Fiscalía, sino del principio de permanencia de la prueba.

“Así lo entendió el legislador, en seguimiento de ese procedimiento que algunos dan en significar mixto, y por ello, una vez asumida la investigación por el fiscal encargado del caso, no corre de cargo de la policía judicial adelantar motu proprio la tarea investigativa, ni mucho menos, proceder a una práctica probatoria que en la generalidad de los casos, con excepción de la prueba técnica, corre de cargo directamente de la fiscalía, en cuanto órgano, previo al Acto Legislativo 03 de 2002, que modificó el artículo 250 de la Carta Política, con plenas facultades judiciales en la fase instructiva del proceso.

“En otras palabras, si por virtud de sus amplios poderes judiciales, la Fiscalía, en la investigación, toma decisiones trascendentes fundadas en pruebas, particularmente la que resuelve la situación jurídica del procesado y aquella que califica el mérito del sumario, lo natural, en aplicación adecuada del principio de inmediación, es que el funcionario judicial en la generalidad de los casos practique la prueba, o mejor, para precisar el tópico testimonial, ante él concurra el testigo para que pueda evaluarse directamente por aquel su credibilidad, y solo en casos excepcionales o puntuales plenamente justificados —entre ellos el consagrado por la norma acerca de la prueba técnica, dada la ausencia de conocimientos calificados del fiscal—, ello se delegue por vía de comisión a la policía judicial…”.

Como nada de ello se asume en la demanda, el cargo no amerita un estudio de fondo.

Nulidad por violación al derecho de defensa material

Según la defensora, a su representada se le violó el derecho de contradicción porque nunca se le enteró del inicio de las diligencias preliminares y tampoco se le otorgó el tiempo para preparar el recaudo de elementos materiales y su aporte oportuno antes de la imputación de los delitos por los cuales se le vinculó a la actuación.

La Corte tiene establecido, a través de reiterada y pacífica jurisprudencia, que en virtud del principio de trascendencia que rige en materia de nulidades (no hay nulidad sin daño), su declaratoria solo es posible si la irregularidad que se demanda realmente afecta las garantías de los sujetos procesales o, dado el caso, si desconoce las bases fundamentales de la actuación o del juzgamiento, de manera tal que resulte evidente la ausencia de otro mecanismo para enmendar tal situación.

En este caso, la demandante se limita a exponer que su defendida no fue informada oportunamente de la iniciación de la investigación preliminar, ni de las actuaciones de la policía judicial, pero omite demostrar la incidencia directa y contundente que habría tenido su participación en cualquiera de las diligencias practicadas por la policía judicial o en los resultados obtenidos con su práctica. Tampoco precisa cómo su ausencia en ellas afectó de manera real y cierta los derechos de su prohijada o socavó las bases fundamentales de la actuación, ni acredita porqué la invalidez de las actuaciones es la única forma de enmendar la situación cuestionada.

Además, aunque es cierto que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, así como de las normas que regulan el caso, es un deber del funcionario instructor informar sobre la iniciación de la investigación previa a los imputados conocidos, la omisión de ese acto solo cobra importancia “cuando por prescindir de esa comunicación se le priva —al imputado— de la posibilidad de desplegar las maniobras orientadas a su defensa…”(5), criterio a partir del cual se ha dicho que pese a la previsión normativa sobre ese derecho-deber, no habrá nulidad si se establece que una tal omisión no resulta de trascendencia negativa para los intereses del procesado, porque se produjo la oportuna vinculación del mismo al proceso, o porque no se demostró que con posterioridad a la apertura de la investigación se le hubiere impedido ejercitar a plenitud el contradictorio, o porque el debate probatorio sustento de la condenación se llevó a cabo durante la instrucción y el juicio y no en la etapa preliminar.

En el caso que nos ocupa, de la misma demanda se deduce que la procesada fue escuchada en versión libre, razón por la cual la omisión denunciada no tiene la virtualidad de generar la anulación de la actuación, si en cuenta se tiene que después de esa vinculación, su defensor y la misma indiciada, pudieron conocer y controvertir, en esa etapa procesal, en la investigación formal y en el juicio, todas las pruebas que luego fueron valoradas por los juzgadores y que se enuncian como incorporadas en esa etapa preliminar.

En tales condiciones, la demanda no acredita de qué manera la omisión referida tuvo repercusiones sustanciales en el ejercicio del derecho de defensa de la procesada, ni cómo se le pudo impedir a lo largo del proceso ejercer el derecho de contradicción de las pruebas que se afirma fueron incorporadas durante esa etapa, razón de más para considerar insuficientes los argumentos expuestos para demostrar a la Sala la razón por la cual se debería considerar apto este reproche para dar paso al recurso extraordinario.

Por lo tanto, el cargo será inadmitido.

Nulidad por violación al principio de investigación integral

Según la defensora, el proceso se encuentra viciado de nulidad porque nunca se investigó lo favorable a la procesada, a pesar de que sus aseveraciones en el curso de la indagatoria tienen la fuerza probatoria para desmentir los argumentos de la policía judicial sobre su supuesta participación dolosa en los hechos.

La Sala ha dicho con insistencia que cuando se alega la vulneración del principio de investigación integral, aparte de la obligación de indicar cuáles fueron los medios de convicción que se dejaron de practicar y cuál su fuente, al demandante le incumbe el deber de precisar —sin que sea suficiente enunciarlo de forma insustancial— su pertinencia, conducencia, utilidad, eficacia y trascendencia, todo lo cual surge de la confrontación lógica con el restante acervo probatorio en que se sustenta la sentencia, al punto de demostrarse que de haberse practicado, su sentido habría sido, de uno u otro modo, favorable al acusado, hasta el punto de hacerse indispensable invalidar lo actuado para que las pruebas omitidas puedan ser practicadas.

Con ese ejercicio de fundamentación no cumple la censora, pues se limita a traer citas in extenso de peticiones probatorias formuladas en otros estadios procesales, sin mostrar de qué manera las mismas habrían podido favorecer la situación de su asistida, pero a partir del fundamento fáctico-probatorio de la condena y no de otros estadios procesales ya superados.

Por lo demás, las alegaciones según las cuales las pruebas solicitadas para demostrar la grave crisis económica en que se hallaba la entidad defraudada —que fueron negadas por la Fiscalía y el juzgado—, si eran pertinentes porque el tribunal retoma aspectos de la tipicidad “basada en un panorama económico y funcional de la entidad”, no se confronta con el contenido de la sentencia, en la cual tampoco advierte la Sala referencia al panorama económico de Caprecom para la fecha de los hechos, y menos que esa situación haya incidido en la fijación de la tipicidad de los comportamientos juzgados.

Entonces, por su falta de fundamentación, el cargo no amerita un estudio de fondo.

2. Casación oficiosa

La Corte ha sostenido que la inadmisión de la demanda de casación no extingue la posibilidad de una intervención oficiosa, cuando se advierte el desconocimiento de garantías fundamentales.

En el presente caso, observa la Sala que en la resolución de acusación proferida el 16 de junio de 2006 por la Fiscalía Seccional de la Unidad Tercera de Administración Pública de Cúcuta, contra los aquí juzgados, la calificación jurídica de la conducta se concretó en los siguientes términos:

“A la procesada Xiomara Amalia Maldonado Badillo, se le investiga por los delitos de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, en concurso homogéneo por los varios contratos, en curso (sic) con peculado por apropiación, a Luis Fernando Matamoros Buitrago, el delito de peculado por apropiación en calidad de coautores. A Janeth Alicia Giraldo Parra, por el delito de peculado por apropiación y a Jaiver Paba Torres, peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento privado, ambos en calidad de intervinientes. Delitos contemplados en el título XV Delitos contra la administración pública, capítulo I artículo 397 peculado por apropiación, capítulo cuarto contrato sin cumplimiento de requisitos legales y título IX delitos contra la fe pública —capítulo III de la falsedad en documento— artículo 289 falsedad en documento privado, todos con pena de prisión”.

La imputación así especificada en la parte motiva de la decisión, se consignó en la parte resolutiva en los siguientes términos:

a) Contra de Xiomara Amalia Maldonado Badillo “por los delitos de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales en concurso homogéneo con peculado por apropiación, grado de participación coautora”.

b) Contra Luis Fernando Matamoros Buitrago “por el delito de peculado por apropiación, en calidad de coautor”.

c) Contra Yaneth Alicia Giraldo Parra, “por el delito de peculado por apropiación en calidad de interviniente”.

e) Contra Jaiver Paba Torres “por los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento privado, en calidad de interviniente en el primero”.

Y aunque en la parte resolutiva se evidencia una imprecisión en la redacción de la imputación contra Xiomara Maldonado, basta mirar la concreción que se hizo en la parte motiva para entender que la misma fue acusada por los delitos de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, en concurso homogéneo, y peculado por apropiación, última conducta por la cual también fueron acusados Luis Fernando Matamoros Buitrago, Yaneth Alicia Giraldo Parra y Jaiver Paba Torres, sin que en ninguna parte se haya hecho mención al concurso homogéneo de este tipo penal.

Todo lo contrario se lee en la parte motiva de la decisión, pues al concretar la imputación del peculado por apropiación, se hace la siguiente afirmación:

“Se colige que los procesados están comprometidos en el peculado por apropiación con un dolo directo y en razón a las pruebas como son la injurada de Miguel Orielso, cambian la situación con respecto al total del peculado por cuanto no recibió los cheques se modifica nuevamente su cantidad como inicialmente se consignó en la situación jurídica en un total de $ 157.513.559 que resultan de sumar los cheques no cobrados por CMI, Megasalud y Clínica Santa Mónica, relacionados en la situación jurídica a los folios 34-35 y 36”.

Aunque el párrafo es algo confuso en su redacción, sí deja claro que la Fiscalía imputó un delito de peculado en cuantía de $ 157.513.559, sin mencionar, se reitera, el concurso homogéneo de esas conductas.

No obstante, el juez de primera instancia, al dictar sentencia, condenó a los procesados por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo, al punto que después de señalar la sanción básica dentro del cuarto mínimo calculado con base en la pena señalada en el inciso 2º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, por superar lo apropiado el valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cada uno de los procesados le hizo un aumento de 15 meses por razón del mencionado concurso, como se lee a partir de las páginas 68 y ss. del fallo de primera instancia.

Así, respecto de Xiomara Amalia Maldonado Badillo y Luis Fernando Matamoros Buitrago después de determinar una pena básica de 78 meses, consideró que:

“… dado que lo fueron en condición de coautores, y que se está ante un concurso homogéneo en la medida que fueron varias las conductas realizadas, se aumentan los 78 meses en 15 meses, quedando en 94 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa equivalente al valor de lo apropiado que corresponde a $ 157.513.559”.

Y respecto de Jaiver Paba Torres y Jeanneth Alicia Giraldo Parra, después de ratificar que actuaron en condición de intervinientes, se señala que:

“… se partiría de 60 meses, lo cual por el concurso homogéneo se aumenta en 15 meses, quedando en 76 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa equivalente al valor de lo apropiado que corresponde a $ 157.513.559”.

Como esa determinación fue confirmada por el tribunal al desatar el recurso de apelación, es evidente que el fallador desbordó los marcos de la resolución de acusación, al deducir en la sentencia condenatoria un concurso de conductas punibles de peculado por apropiación, no imputadas por la Fiscalía al momento de calificar el mérito del sumario contra los procesados, con vulneración flagrante del principio de congruencia, y de la estructura conceptual del proceso, que se reflejó en la tasación de la pena.

Por lo tanto, con el fin de enmendar el error advertido, la Sala casará parcialmente, de manera oficiosa, la sentencia impugnada, para modificar las penas principales de prisión impuestas a los procesados por el delito de peculado por apropiación, en el sentido de eliminar los incrementos por concepto del concurso endilgado.

En ese propósito, respecto de los procesados Luis Fernando Matamoros Buitrago, Jaiver Paba Torres y Jeanneth Alicia Giraldo Parra, quienes únicamente fueron condenados por el peculado por apropiación, para subsanar el yerro basta restar los 15 meses de aumento que a cada uno se le hizo por el mencionado concurso, quedando las penas privativas de la libertad en 78 meses para el primero, y 60 para los segundos, lapso al cual se reducirá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En relación con la procesada Xiomara Amalia Maldonado Badillo, como se le condenó por peculado por apropiación en concurso homogéneo y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, también en concurso homogéneo, la corrección del yerro exige una operación adicional, pues el juzgado partió de la pena más grave, esto es, la determinada para el peculado por apropiación en concurso homogéneo —94 meses de prisión—, la cual aumentó en 24 meses por el concurso con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Así discurrió el fallo:

“Así mismo y sólo respecto a Xiomara Amalia Maldonado Badillo, frente al concurso de conductas punibles de naturaleza heterogénea (plural accionar que vulneró distintas normas penales, peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales), y acorde con la dosificación independiente realizada respecto de las penas que corresponden a cada uno de los delitos realizados, se tiene que la más grave es la relativa al peculado por apropiación, que servirá de punto de partida para la determinación de la punibilidad a Maldonado Badillo, y que fue fijada 94(6) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa equivalente al valor de lo apropiado que corresponde a $ 157.513.559.

“Por lo que de acuerdo con el artículo 31 del Código Penal que establece un incremento hasta en otro tanto por los comportamientos concurrentes en contra de los bienes jurídicos de la administración pública, habida cuenta de la sanción que fue fijada para cada uno de estos comportamientos, se aumenta en 24 meses de prisión y en 6 el término para inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, quedando en 118 meses de prisión, y 100 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas…”.

Entonces, si sobre un referente de 94 meses se hizo un aumento de 24 por el concurso con los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, lo que equivale al 25.53%; sobre un referente de 78 meses (que quedan al restar los 15 meses por el concurso homogéneo de peculados por apropiación), habrá de aumentarse 19 meses, 15 días, por el concurso heterogéneo, para un total de pena de 97 meses y 15 días de prisión.

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se adecuará a tales parámetros, conforme lo dispuesto en la sentencia impugnada.

De otro lado, observa la Sala que en las sentencias de instancia nada se dijo sobre la sanción intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Nacional, y aunque se trata de una omisión intrascendente porque, de todas formas, como lo ha reiterado la Sala, la medida opera de pleno derecho(7), no sobra imponerla de manera expresa para que los procesados queden informados de todas las consecuencias de su ilicitud y se oficie a las autoridades encargadas de hacer cumplir el fallo, sin que ello comporte violación al principio de la non reformatio in pejus(8).

La sanción, al tenor del inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el 4º del Acto Legislativo 1 de 2009, establece que:

“3. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior”.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de Xiomara Amalia Maldonado Badillo y Luis Fernando Matamoros Buitrago, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia impugnada para excluir los incrementos de pena efectuados por razón del concurso homogéneo de peculados por apropiación, por las razones consignadas en la parte motiva.

DECLARAR, en consecuencia, que la procesada Xiomara Amalia Maldonado Badillo queda condenada a la pena de 97 meses y 15 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 94 meses, como coautora de un delito de peculado por apropiación y autora de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, este último en concurso homogéneo.

Luis Fernando Matamoros Buitrago a la pena de 78 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como coautor de un delito de peculado por apropiación.

Jaiver Paba Torres y Jeanneth Alicia Giraldo Parra, a la pena de 60 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como intervinientes en el delito de peculado por apropiación.

Contra todos los procesados procede de manera intemporal la inhabilitación para el ejercicio de los derechos determinados en el artículo 122, inciso 5º, de la Constitución Política.

Las multas impuestas y la condena a la indemnización de perjuicios materiales, se mantiene en los términos señalados en la sentencia.

3. En lo demás, queda incólume la sentencia.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Sentencia del 21 de febrero de 2007, Radicado 25.799.

(2) Página 30 del fallo de segunda instancia.

(3) Ibídem.

(4) Fallo de casación del 5 de noviembre de 2008, Radicado 27.508.

(5) Ver, entre otras, auto de casación del 11 de noviembre de 2009, Radicado 32.677.

(6) Recuérdese que este fue el resultado de aumentar en 15 meses la pena básica determinada dentro del cuarto mínimo para el peculado por apropiación.

(7) Ver, entre otros, sentencia de segunda instancia del 20 de marzo de 2013, Radicado 39.390, y sentencia de casación del 19 de junio de 2013, Radicado 36.511.

(8) Cfr. Sentencia del 7 de septiembre de 2006, Radicado 23171.