Sentencia 4219 de septiembre 1º de 1995 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

DECLARACIÓN DE PERTENENCIA SOBRE UN BIEN HIPOTECADO

NO EXTINGUE LA HIPOTECA

EXTRACTOS: «Es indispensable comenzar por recordar que en la hipoteca se distinguen tres fases perfectamente diferenciables, a saber, la de su constitución, la de sus alcances o efectos y la de su extinción.

En la constitución de la hipoteca se ha de tomar nota de los requisitos que con tal propósito deben llenarse desde el punto de vista de los sujetos del negocio, de las solemnidades que para el acto prevé la ley, así como de las condiciones que deben confluir en el objeto sobre el cual ha de recaer aquélla. Por su lado, los alcances o efectos de la hipoteca determinan los derechos que surgen de la misma, su contenido y objeto. Y la extinción, como es sobreentendido, se refiere a los motivos por los cuales la hipoteca termina o cesa.

III. Circunscribiendo la atención de la Sala a este último aspecto, se tiene que al ser una garantía, la hipoteca no tiene una vida perdurable. De ahí que el artículo 2457 del Código Civil, en su inciso 1º, establezca, como la más obvia de las causas de la terminación de la hipoteca, la de la extinción de la “obligación principal”. Así pues, desaparecida la obligación principal por uno cualquiera de los motivos que la ley prevé, también desaparece la hipoteca porque ésta no puede subsistir sin aquélla. A menos que, tratándose del cumplimiento de la obligación, éste se haya dado bajo uno de los supuestos previstos en los ordinales 3º, 5º ó 6º del artículo 1668, ya que en ellos, con arreglo al artículo 1670, la hipoteca se “traspasa al nuevo acreedor”. O a menos que la hipoteca sea de aquella que se conoce como “abierta” (art. 2438, inc. final), en cuyo caso la extinción de una cualquiera de las obligaciones caucionadas por la hipoteca, por pago o por algún otro de los motivos enumerados en el artículo 1625 del Código Civil, la deja viva, cabalmente para que siga cumpliendo con el propósito para el cual se la otorgó.

Pero la hipoteca considerada en sí misma también puede extinguirse porque a su respecto se presentan motivos que la ley tiene como idóneos para darla por terminada, sin que tal fenómeno tenga incidencia alguna en la vida de la obligación principal, hipótesis que, por su parte, también halla justificación en el carácter accesorio de la hipoteca.

III. 1. Los referidos motivos están contemplados, en principio, en los incisos 2º y 3º del citado artículo 2457:

a) Se extingue la hipoteca “...por la resolución del derecho del que la constituyó...” (inc. 2º, art. 2457). Es claro que esta resolución se refiere al derecho sobre el bien hipotecado, entre otras cosas porque eso es lo que dice el artículo 2441: “El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese. Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1548”. Cabe decir, entonces, que la precariedad que afecta al derecho que se tiene sobre el bien gravado con la hipoteca, se comunica a ésta.

b) También se extingue “...por el evento de la condición resolutoria...” (íb.). Aquí, como es evidente, ya no se está ante la resolubilidad del derecho de propiedad o de usufructo —únicos posibles de ser hipotecados, a términos del artículo 2443— sino de la hipoteca misma, la cual puede quedar sujeta por las partes a dicha clase de condición, acorde con lo prescrito en el inciso 1º del artículo 2438: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día...”.

c) Del mismo modo, en desarrollo del principio legal inmediatamente transcrito, “la llegada del día” hasta el cual la hipoteca se constituyó es causal de extinción de la hipoteca, con arreglo a la parte final del citado inciso 2º del artículo 2457.

d) Conforme al inciso 3º del precepto acabado de mencionar, se extingue la hipoteca “por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”. Debe tenerse presente que este específico motivo de extinción de la hipoteca resulta ser distinto del supuesto en que, cumplida la obligación principal, el deudor, o, en general, el dueño del bien gravado con la hipoteca, tiene derecho a que la misma se le cancele. Aquí es el acreedor quien, por su propia iniciativa, decide cancelarla.

III. 2. Sin embargo, con todo y lo que dice el artículo 2457, acabado de analizar, no son las anteriores las únicas causas de extinción de la hipoteca, en vista de que, como la doctrina lo ha indicado, también la hipoteca puede terminarse en otros casos. Ciertamente:

a) Si el adquirente de la finca hipotecada se ve compelido a efectuar el pago de la obligación, por razón del derecho de persecución que la hipoteca le confiere al acreedor, según el inciso 1º del artículo 2452, la hipoteca, no obstante, desaparece. En tal evento, la subrogación, como no podía ser de otra manera, prodúcese en los mismos términos que la que es propia del fiador (arts. 2452, 2453, 2454 y 1668-1º).

b) Si la adquisición de la finca hipotecada se produjo “en pública subasta ordenada por el juez”, esta circunstancia purga la hipoteca, conforme se desprende del inciso 2º del mencionado artículo 2452.

c) Similar al caso anterior es el de la expropiación por motivos de utilidad pública, del bien hipotecado. Aun cuando a términos del artículo 458 del Código de Procedimiento Civil, el precio de la indemnización queda a órdenes de los acreedores para que sobre él hagan valer sus derechos, ello obedece justamente a que el bien expropiado queda libre del gravamen.

d) También merece mención concreta como supuesto de extinción de la hipoteca, el evento contemplado en el artículo 1708, como quiera que en él se determina que “la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.

III. 3. Un sector de la doctrina incluye como causal de extinción de la hipoteca la cancelación notarial por orden judicial.

Empero, tal orden no la puede dar el juez sino porque hubiese ocurrido una de dos cosas, a saber: o porque se produjo una causal de extinción, bien de la obligación garantizada con la hipoteca (pago, novación, prescripción, etc.), o bien de la hipoteca misma (ampliación del plazo). O, de otro lado, porque la hipoteca es nula.

La precedente observación hace ver cómo, entonces, la orden judicial de cancelación no es autónoma, sino que aparece como un instrumento mediante el cual en un caso dado se persigue la formalización, sea de una causal de extinción, sea de una de invalidez de la hipoteca. Dicho carácter instrumental se ve confirmado por el hecho de que la orden sirve por igual o indistintamente a los supuestos de extinción y de nulidad de la hipoteca, siendo, como es, que entre una y otra figura median sustanciales diferencias. Sin ahondar en el punto, pues no es estrictamente indispensable, baste observar que los de la extinción son todos motivos sobrevinientes, mientras que la nulidad surge por el desconocimiento de exigencias atañederas a la constitución de la hipoteca en cualquiera de los aspectos atrás señalados; depurando la cuestión al máximo, pudiérase decir que la extinción, como tal, presupone una hipoteca válidamente constituida. En consecuencia, la orden judicial de cancelación no es, en sí misma, causal de extinción de la hipoteca.

IV. Sentado lo anterior y retornando a lo dicho en un comienzo, el recurrente parte de considerar que la cancelación de los gravámenes hipotecarios dispuesta por el ad quem en el ordinal 2º de su sentencia, aparece como la consecuencia de la declaratoria de dominio efectuada en el numeral 1º, criterio que la Sala estima ajustado al contexto del fallo que se revisa. Es más, en esos exactos términos lo pidió el demandante en el libelo incoativo del proceso (v. fl. 22 y s., cdno. 1). Por fuera de que no fue objeto del debate, ni, desde luego, del examen del Tribunal, la presencia de algún motivo de nulidad, o, más generalmente, de ineficacia, de las hipotecas ordenadas cancelar.

En ese orden de ideas, como desarrollo lógico de lo precedentemente discurrido, surge la consideración consistente en que la declaratoria de dominio por prescripción adquisitiva de un bien inmueble hecha en favor del poseedor material no está prevista en la ley como causa de extinción de la hipoteca que el poseedor inscrito del predio hubiese otorgado en favor de un tercero. Mal pudiera estarlo, entre otras razones, porque la situación que entonces se presenta no es de aquellas que quepan reputarse como sobrevinientes al establecimiento de la hipoteca, que es donde se ubican los supuestos que dan pie a la extinción. Tal situación tiene un encuadramiento por completo diferente en la medida en que lo que habría que preguntarse es por el valor o, en términos más amplios, por la eficacia que le sería atribuible a la hipoteca constituida por quien siendo poseedor inscrito del predio carece, sin embargo, de su posesión material. Pero la Sala no se detiene en el examen de este punto, puesto que ni la sentencia impugnada se ocupó de él, ni en su oportunidad el actor ubicó el debate en esa perspectiva, ni, por cierto, el casacionista tenía entonces por qué abordarlo.

V. Por otra parte, no cabe la menor duda que en la posición del Tribunal jugó un papel preponderante el significado que, “implícitamente” como lo dice el recurrente, le atribuyó a los denominados efectos erga omnes del fallo que declare el dominio.

V. 1. El ad quem no pudo menos de haber entendido que por virtud de los efectos erga omnes de la declaratoria judicial de pertenencia, se extinguen los derechos reales, principales o accesorios, que terceros tengan en el bien.

Para evaluar la exactitud de semejante criterio, la Sala estima conveniente volver sobre los supuestos atrás vistos, en los que se produce la purga de la hipoteca.

Uno de tales casos se presenta cuando el tercero adquirió la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez, a voces del inciso 2º del artículo 2452 del Código Civil. Esta norma encuentra su cabal desarrollo en el numeral 1º del artículo 530 del Código de Procedimiento Civil, como que allí se dispone que en el auto aprobatorio del remate debe disponerse “la cancelación de los gravámenes prendarios o hipotecarios que afecten el bien objeto del remate”, lo cual es como lo prescribe el precepto porque, de todas formas, el acreedor hipotecario debe ser citado a que haga valer sus derechos, conforme lo ordena el artículo 539 ibídem. Naturalmente, si no los hace valer, ha de atenerse a las consecuencias citadas.

El otro es el de la expropiación. Aquí la demanda únicamente se dirige contra los titulares de derechos reales principales y si estos se encuentran en litigio, también contra las partes del respectivo proceso (art. 451-2 íb.), o sea que no hay lugar a citar a los titulares de derechos reales accesorios, como es el de hipoteca. Pero este tratamiento legal de la cuestión encuentra cabal explicación en lo atrás anotado, o sea, en que si el bien estaba gravado con hipoteca o prenda, el precio de la expropiación quedará a órdenes del juzgado para que sobre él los acreedores puedan hacer valer sus derechos, en proceso separado (art. 458 íb.).

Pero ocurre que nada de eso está previsto en el ordenamiento para el proceso de declaración de pertenencia por prescripción adquisitiva. En éste, la regla legal (parte final del numeral 5º del art. 407 íb.) dice que “siempre que en el certificado —de registro— figure determinada persona como titular de un derecho real principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella”, por lo que es diáfano que de tal exigencia encuéntranse excluidos los titulares de derechos reales accesorios, como es el de hipoteca.

¿Será ese, entonces, un vacío del precepto que debe ser llenado con invocación del efecto erga omnes del fallo para deducir, por esta vía, que por virtud de dicho efecto sí resulta indispensable tal citación? ¿O, por el contrario, lo atinado será concluir que la norma es exacta tal como se encuentra concebida y que, en lo concerniente a los efectos erga omnes, estos no tienen la virtualidad de purgar la hipoteca?

A fin de optar por uno u otro criterio, es pertinente recordar que derecho real accesorio es también el de servidumbre (arts. 879 y 880 del C. C.), y a nadie se le ocurriría el despropósito de sostener que, con base en los efectos erga omnes de la sentencia que declara el dominio, el predio queda purgado de la servidumbre que ha venido soportando. El titular del predio dominante no se ve perturbado por esa determinación y, desde luego, no tenía por qué haber sido citado al proceso.

Hay, en consecuencia, que concluir que los términos del citado numeral 5º del artículo 407 son exactos, y que, por lo mismo, corresponde decir otro tanto respecto del acreedor hipotecario, puesto que su derecho también es accesorio y no principal, sin que la citación espontánea que en un caso dado se verifique, como aquí sucedió, altere la conclusión.

Todo, pues, queda acotado por el sentido de los efectos erga omnes del fallo, el cual aparece precisado en el artículo 70 del Decreto 1250 de 1970, por cuya virtud, “cumplida la inscripción de la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no se admitirá demanda sobre la propiedad o posesión del inmueble matriculado en las condiciones dichas, por causa anterior a la sentencia”.

Si el referido es el alcance de los denominados efectos erga omnes del fallo de pertenencia, o sea, si lo que con él se quiere dar a comprender es que el derecho de propiedad ha quedado radicado en cabeza del prescribiente sin que tal atribución le pueda ser discutida en adelante por nadie, no es posible, bajo ningún respecto, pensar que dichos efectos, por serlo en frente de todo el mundo, tienen la virtualidad de acarrear el arrasamiento de los derechos reales accesorios constituidos sobre el bien objeto de la declaratoria, conclusión que la Sala encuentra corroborada por el propio texto del ordinal 11 del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, cuando, a vuelta de establecer que la sentencia que declare la pertenencia debe ser consultada y que “una vez en firme producirá efectos erga omnes”, dice que “el juez ordenará su inscripción en el competente registro”, lo que representa que ninguna otra cosa puede disponer el juez en cuanto al registro concierne, en particular la cancelación de otros derechos reales, distintos al de propiedad que resulte extinguido por causa de la declaratoria de dominio.

Y es que, finalmente, si la declaración de pertenencia tiene un propósito purificador de la propiedad, a fin de que se adecue a la función social que le corresponde, dicho propósito debe enmarcarse dentro de lo que determine la propia ley, la cual, por lo visto, nada dice en pro de la cancelación de la hipoteca que en este proceso pretendió el demandante como una consecuencia de la declaratoria de dominio también pedida por él.

V. 2. Se ha dicho, por otra parte, en contra de lo que aquí se viene sosteniendo, que si la declaración de pertenencia no trajera aparejada la posibilidad de que quedaran purgadas las hipotecas que pesaban sobre el bien, al poseedor inscrito le quedaría muy fácil constituir sobre él un gravamen de tal naturaleza para que luego le fuera rematado en la ejecución que contra él se instaurara, con lo que se podrían ver burladas las expectativas del usucapiente.

Empero, no se puede pasar de largo ante el hecho de que el poseedor puede oponerse al secuestro del bien, lo que es indispensable para que el remate pueda llevarse a cabo (CPC, art. 515), lo que, por supuesto, debe dejarlo a salvo las eventualidades como la citada.

VI. Como consecuencia de todo lo discurrido se colige que el Tribunal quebrantó los preceptos citados en el cargo, por lo que el fallo debe ser casado».

(Sentencia de casación, septiembre 1º de 1995. Expediente 4219. Magistrado Ponente: Dr. Héctor Marín Naranjo).

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