Sentencia 42357 de mayo 28 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP6701-2044

Rad.: 42357

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Aprobado acta 162

Bogotá, D.C, veintiocho de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Primero. Según el numeral 3º, del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por la Sala de Decisión Única del Tribunal Superior de Quibdó,

Segundo. De conformidad con el artículo 372 de la Ley 906 de 2004,

“Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materias del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”.

De acuerdo con ello, la Sala analizará, en primer lugar, el injusto de prevaricato por acción, el alcance de la expresión “manifiestamente contraria a la ley” que emplea el tipo, y en segundo término, la congruencia entre acusación y sentencia.

En cuanto a lo primero, en la sentencia CSJ SP, rad, de 2014, la Sala respecto del bien jurídico ha señalado lo siguiente:

“En un derecho penal que define el principio de antijuridicidad como la lesión o puesto en riesgo de un bien jurídico, la administración pública en general y la justicia en particular, al menos desde la perspectiva penal, se puede definir como una función pública dirigida a dispensar una respuesta punitiva relativamente justa a un conflicto que afecta de manera intolerable la vida en sociedad. En ese propósito, a los funcionarios judiciales les está dado aplicar con independencia y autonomía la ley, entendida como un conjunto normativo integrado por disposiciones de orden jurídico interno y por tratados internacionales de derechos humanos, en orden a asegurar, entre otros valores, la convivencia, la justicia y el orden social justo de que trata el preámbulo constitucional.

Y en relación con el injusto de prevaricato en la misma decisión señaló:

“En ese orden, para evitar distorsiones y preservar la axiología constitucional, el legislador describió en el artículo 413 del código penal el delito de prevaricato por acción como un acto disvalioso del servidor público que profiere una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, con el fin de prevenir disfunciones que generan riesgos concretos e intolerables contra la administración de justicia, entendida según se indicó, como manifestación de imparcialidad en la adjudicación de una solución formal y materialmente justa a un conflicto específico.

“De acuerdo con lo expuesto y con el fin de no invadir ámbitos de autonomía e independencia, la manifiesta contrariedad con el orden jurídico debe entenderse en el sentido de que con el tipo penal de prevaricato no se pretende impedir o sancionar la disparidad de criterios acerca de determinados temas jurídicos, tan propios de la dinámica judicial, sino decisiones que desconocen abiertamente la ley y que la enfrentan, con el fin de dictar providencias que el derecho no autoriza ni respalda.

Por último, acerca de las modalidades como puede manifestarse el delito mencionado, indicó lo siguiente:

“En ese sentido, la experiencia indica que el acto ilegal suele surgir como consecuencia de una amañada hermenéutica, o por la torcida manipulación de los medios de prueba con el fin de ocultar la aplicación indebida de una disposición de derecho a un caso concreto. En ambos casos, por supuesto, la decisión debe ser abierta y ostensiblemente contraria al orden jurídico y no simplemente una disfunción producto de equivocaciones judiciales sin trascendencia jurídico penal, que pueden y suelen ser corregidas por medios que el mismo ordenamiento dispensa”.

De manera que la medula del injusto de prevaricato radica en la abierta contradicción entre la sentencia y la ley, que según los términos empleados por el legislador debe ser manifiesta, ostensible, notoria o palmaria, lo cual a su vez indica que no se pretende calificar interpretaciones de la ley más o menos acertadas que se sustentan en argumentaciones coherentes o incluso equivocadas que emanan del principio de autonomía e independencia judicial, sino actos jurídicos que desdicen del orden jurídico y de sus fines constitucionales, juicio en el cual el concepto de ley empleado en el artículo 414 del Código Penal debe entenderse no en su trazo lingüístico, sino como “norma jurídica aplicable al caso concreto”, expresión que incluye la Constitución, la ley en sentido formal y el bloque de constitucionalidad (Cfr. C. Const., Sent. C-335/2006).

Segundo. Según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004,

“El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado su condena.

A partir del texto indicado, se ha dicho que el principio de congruencia o de coherencia es corolario indispensable del derecho de defensa, razón por lo cual, en términos de la Sala:

“el principio de congruencia le exige al juzgador condenar, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que acusó al procesado, sin lugar a sorprendérsele a última hora con imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción” (CSJ. SP, rad. 39.492, del 26 de feb. de 2014).

En ese orden, si se acude a la equivalencia entre la acusación y sentencia, ni desde una concepción semántica del tema penal que se discute, se puede aceptar la infracción al principio de congruencia, pues el procesado fue acusado por la comisión del delito de prevaricato por acción (imputación jurídica), al ordenarle al municipio de Nóvita (Chocó), cancelar acreencias laborales a favor de los accionantes, en franca contradicción con los preceptos de la Ley 550 de 1999, que prohíben imponer ese tipo de cargas a municipios en proceso de reestructuración de pasivos (imputación fáctica), conducta por la cual fue condenado.

El tema, sin embargo, es de mayor calado:

En efecto, de una parte, en el proceso penal se singulariza el supuesto fáctico a partir de la formulación de imputación, audiencia en la cual se notifica al imputado del hecho jurídicamente relevante, es decir, de aquello que constituye el eje central de la conducta, de lo importante, lo trascendente, lo necesario, lo esencial o sustancial para ofrecer el conocimiento requerido al imputado para preservar los derechos y garantías procesales. Dicha imputación fáctica —que no jurídica— debe ser simétrica con la acusación, lo que no quiere decir que el fiscal no pueda, como consecuencia de la dialéctica del proceso, precisar circunstancias que delimitan y definen el comportamiento, siempre y cuando no se afecte o se modifique el núcleo básico o esencial de la imputación fáctica.

Precisamente, en ese sentido, la Sala ha señalado que la formulación de imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos...” (CSJ SP, rad. 27.518, del 28 de noviembre de 2007). En cambio, la calificación jurídica que se comunica en la imputación es provisional, y la que se ofrece en el escrito de acusación puede ser modificada en la audiencia de formulación de acusación y en los alegatos finales únicamente por el fiscal como titular de la pretensión penal y solamente para resolver con criterio favorable la situación jurídica del procesado en la medida en que con esa decisión no se afecten garantías fundamentales. Este acto complejo se constituye así en referente necesario e indispensable para definir la congruencia entre acusación y sentencia.

Pues bien:

A partir de una concepción estática de la acusación y del juicio, la defensa pretende encontrar en la inmutabilidad del escrito de acusación la razón de ser de la incongruencia que denuncia. Empero, una concepción dinámica del proceso penal permite señalar que el escrito de acusación es el inicio de un acto complejo que concluye con el alegato de conclusión final del juicio oral, acto en el cual se determina finalmente el hecho y sus circunstancias, y se específica el delito por el cual se solicita condena.

Por lo mismo, no se puede aceptar, como lo pretende el defensor, que la formulación de cargos realizada en la audiencia de imputación, sea un acto inmodificable que formal y materialmente define con vocación de permanencia el contenido de los actos posteriores del proceso, hasta impedirle a la fiscalía moldear el núcleo de la conducta de acuerdo con la dinámica del proceso, mediante la inclusión de la totalidad de circunstancias que acompañan a la conducta y no solamente de las enunciadas en el escrito de acusación.

En este sentido, al identificar la relación progresiva entre la imputación de cargos y la sentencia, la Sala ha señalado que:

“Lo anterior no conlleva a una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de ese hecho, tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación” (CSJ. SP. radicados12.768 de 2003; 14.470 de 2004, y 22.314 de 2004)

En ese orden, de acuerdo con la estructura del proceso penal, la acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin causar infracción al debido proceso, condenar por “delitos” distintos al formulado en la acusación, siempre y cuando, (i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, entre otros presupuestos (CSJ. AP, radicado 40.675, 18 de dic. de 2013). Por lo mismo, es insensato pensar que no se pueda circunstanciar la conducta en la formulación de la acusación y en los alegatos finales, máxime cuando el núcleo fáctico de la acusación se mantiene.

Así, de los distintos actos del proceso, tales como el escrito de acusación, la formulación de la misma y los alegatos finales, se puede deslindar de manera perfecta el supuesto fáctico por el cual se acusó al doctor José Israel Martínez Lemos: haber proferido una decisión manifiestamente contraria a la ley, al tutelar la protección a los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil de trece personas, pese a que no se acreditó la vulneración de los mismos y no obstante que estaba en curso un proceso ejecutivo laboral en curso, ordenando el pago a una entidad que había suscrito un acuerdo de pagos de conformidad con la Ley 599 de 2000.

Tercero. La concepción instrumental de la acusación y del supuesto fáctico que propicia la defensa, le permite sostener que el delito de prevaricato se estructura a partir de la infracción de la Ley 599 de 2000, lo cual en su criterio no se ofrece ostensible por cuanto la Corte Constitucional ha admitido la protección de derechos fundamentales en esas circunstancias. Pero no tiene en cuenta que la fiscalía, al destacar el desvalor de la conducta, señaló que a esa conclusión llegó el juez a través de medios no ortodoxos: ignorando los testimonios de los accionantes que declararon que estaban percibiendo un salario mensual y que además habían instaurado un proceso ejecutivo laboral que se hallaba en curso. Por lo tanto, la manifiesta contradicción de la decisión con la ley no se precisa únicamente de la ley finalmente aplicada, sino de la flagrante infracción del método procesal que conduce a la indebida y manifiesta selección normativa.

Al respecto, la Fiscalía en los alegatos de conclusión señaló que el juez desconoció flagrantemente el principio constitucional de subsidiaridad de la acción de tutela (sesión cuatro, minuto 1:43:25), al anteponer ese medio excepcional de defensa judicial al proceso ejecutivo laboral que los accionantes había interpuesto a través del mismo abogado, en el cual se había librado el mandamiento ejecutivo de pago (sesión cuatro, minuto1:45:43)¸ y asimismo desconoció, pese a que los accionantes alegaron la violación al mínimo vital y móvil, que ellos reconocieron en el trámite que percibían los recursos necesarios para solventar sus necesidades básicas.

En este sentido, así lo definió la Juez Promiscuo Municipal de Nóvita al fallar el proceso en primera instancia:

“Este despacho tuvo a bien escuchar en declaración a los peticionarios y se presentaron: María Magdalena López Murillo, María Diocelina Arboleda Albornoz, Ana María Ibarguen Torres, William Debinson Rojas Asprilla, Costanza Jordán, Luz Consolación Moreno López, Jorge Enrique Domínguez Murillo, y Yonny Josefa Leudo Gil, quienes en su declaración juramentada manifestaron que se encontraban trabajando como docentes vinculados al departamento del Chocó, bien sea en nombramientos en propiedad y otros en provisionalidad y que sus ingresos oscilan entre ochocientos ($ 800.000) y un millón ($ 1.000.000) de pesos, o en el caso de la señora Yonny Josefa Leudo esta tiene un negocio particular (panadería), lo que significa que estos peticionarios cuentan con otros ingresos económicos, y no se hace necesario la procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho al mínimo vital y móvil presuntamente vulnerado” (estipulación 4, fl. 242).

Es más, la señora Luz Consolación Moreno López (estipulación 4, fl. 231), por ejemplo, señaló que devenga como profesora ochocientos noventa mil pesos y que tiene tres hijos a su cargo, no paga arriendo y recibe un auxilio de un millón de pesos mensuales de su esposo, quien también es docente, circunstancias que no examinó el Juez en su decisión y que sin duda indicaban o por lo menos permiten cuestionar la supuesta infracción al mínimo vital y móvil y la inviable determinación de proteger ese derecho ante un perjuicio irremediable.

En ese orden de ideas, es evidente que el juez omitió considerar medios de prueba que de haber analizado le impedían declarar probada la violación al mínimo vital de los accionantes, desconoció flagrantemente que había un proceso judicial en curso y ordenó un pago improcedente, lo cual demuestra que utilizó la teoría de los derechos fundamentales con el fin de desconocer la prohibición contenida en la Ley 550 de 1999, que prohíbe realizar pagos por fuera del plan de obligaciones.

Pues bien:

En ese orden, como lo ha explicado la Sala, el acto ilegal suele surgir como consecuencia de una amañada hermenéutica, o por la torcida manipulación de los medios de prueba con el fin de ocultar la aplicación indebida de una disposición de derecho a un caso concreto (Cfr. CSJ, SP, rad. 42.080 9 de abril de 2014). A esta concepción acudió la Fiscalía para denotar que la infracción del postulado que prohíbe ordenar los pagos a entidades que se encuentra en proceso de reestructuración de pasivos, es producto de una amañada trama consistente en desconocer principios constitucionales y los medios de prueba que obran en el expediente, con tal de ordenar un pago que, en el marco del debido proceso, era imposible de ordenar por contrariar la prohibición que impone la Ley 550 de 1999.

Al respecto, en la sentencia apelada, el tribunal señaló que las “pruebas recolectadas no acreditaban la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital de los dieciséis accionantes, exceptuadas las situaciones particulares de las señoras Rosalba Hiler Albornoz Polanía; ni tampoco se hizo una real valoración del derecho a la igualdad”, argumento que luego reiteró al señalar que los presupuestos indispensables para conceder el amparo, en ese caso concreto, “no estaban reunidos a cabalidad en el asunto decidido por el acusado el 16 de abril de 2009, pues el acervo probatorio obrante en el trámite tutelar no evidenciaba la vulneración de derechos fundamentales al mínimo vital y móvil y al principio de igualdad”.

En la sentencia del 16 de abril de 2009, en la cual se plasma la decisión ilícita, es evidente, como manifiesta la transgresión al principio de necesidad de prueba, que el Juez omitió referirse a las declaraciones que rindieron los accionantes, quienes reconocieron, incluso por iniciativa del despacho, que se encontraban vinculados con el municipio y devengaban lo suficiente para atender sus necesidades básicas elementales. Sin embargo, haciendo abstracción de la prueba, el juez hizo alusión a un precedente horizontal, es decir, a una situación que se tramitó en el mismo juzgado, para concluir que tal como lo había decidido en ese asunto, que el mínimo vital y móvil se vulnera cuando los ingresos no alcanzan a cubrir las necesidades prioritarias, cuestión que por lo analizado no se había acreditado en el proceso.

Tampoco hizo mención, y omitió con ese fin la prueba que se acreditó en el expediente, que lo accionantes habían interpuesto contra el municipio Nóvita proceso ejecutivo laboral, en el cual se había ordenado por la jurisdicción mandamiento de pago a su favor, cuestión sustancial para definir la acción de tutela y su procedencia, pues de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 que la desarrolla, la acción de tutela es improcedente cuando están en curso otros medios de defensa judicial, mandato que es imperativo en este caso, pese a que la defensa pretende justificar la procedencia de la acción constitucional en estos casos con fundamento en la Sentencia T-707 de 2013, decisión absolutamente inaplicable, pues se demostró que los accionantes no estaban en situación de desprotección, como vanamente lo argumentó en su impugnación.

Desde luego que la Corte entiende que la protección de derechos fundamentales exige reflexiones en los que de por medio está la aplicación y ponderación de principios, es decir, “mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las medidas reales sino también de las jurídicas”(1). Por lo mismo no existe una única respuesta correcta en el derecho, pues la legitimidad y justeza de la decisión judicial depende de la calidad de la argumentación. Pero ese rasgo que debe ser común a toda decisión judicial no puede ser una excusa para desconocer los presupuestos fácticos del proceso y las pruebas que sirven de sustento a las normas jurídicas cuyo efecto se reclama, como lo hizo el juez acusado con tal de burlar flagrantemente la ley.

Al respecto, debe quedar en claro que no es que la Fiscalía hubiese variado la acusación y que el tribunal hubiese sentenciado por hechos y delitos que no consten en la acusación, sino que desde el escrito de acusación hasta los alegatos de conclusión, definió los pormenores del injusto y precisó las circunstancias y los medios que empleó el juez para desconocer la ley, que como ha dicho la Corte Constitucional, más que un trazo lingüístico es “la norma jurídica aplicable al caso concreto”. Dicho de otra manera, en el caso concreto, la infracción manifiesta de la Ley 550 de 1999 es consecuencia de la flagrante violación del Decreto 2591 de 1991, decisión posible de proferir únicamente mediante el desconocimiento evidente de los medios de prueba.

Cuarto. De otra parte, la defensa resalta el excesivo celo del funcionario y su vocación de acertar en la decisión, destacando que en el curso del trámite incorporó decisiones judiciales que había proferido en idénticos casos en los cuales había amparado derechos fundamentales de similar contenido. Sin embargo, ese método consistente en recurrir a lo que podría denominarse el “precedente horizontal”, antes que la ausencia de dolo, lo que demuestra es que tenía una decisión preconcebida, inviable en el supuesto bajo su consideración, porque en el caso concreto se había probado, por boca de los accionantes, la improcedencia del recurso excepcional y la existencia de otros medios de defensa judicial en curso, lo cual indicaba objetivamente que el “precedente horizontal” era inaplicable a la situación particular que le correspondía decidir.

Más allá de toda duda, entonces, está demostrado que el procesado incurrió en el injusto de prevaricato que le fue imputado, y que actuó con conocimiento de causa de la ilicitud, pudiendo y debiendo obrar de manera diversa.

Quinto. El tribunal negó la prisión domiciliaria atendiendo el factor subjetivo, pues consideró que el grado de exigibilidad que se le impone a un juez por su relación con el cargo, impedía un pronóstico favorable en relación el peligro que se cierne a la sociedad.

El requisito objetivo atinente al quantum de la pena mínima señalado para el delito por el cual se procede no tiene discusión, toda vez que el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, vigente para la época de los hechos, exigía que la pena mínima fuese inferir a cinco años, cifra que hoy, con la modificación que introdujo el artículo 38 B de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, se fijó en ocho años de prisión.

Sin embargo, la legislación de ahora, en este caso concreto, es más gravosa en cuanto que prohíbe el sustituto de la prisión domiciliaria para condenados por delitos contra la administración pública en general, según lo prevé el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 1709 de 2014, disposición que por supuesto impide la aplicación favorable de esta disposición.

De otra parte, la Sala no encuentra razones para controvertir la decisión del tribunal respecto de la negativa de otorgar la prisión domiciliaria, pues la importante función que desempeñaba el acusado y su relación con la sociedad, como garante de los fines del Estado en materia tan delicada, permiten inferir motivadamente un riesgo contra la sociedad que se debe conjurar con la privación efectiva de la libertad, como lo dispuso el tribunal en la decisión que es materia de impugnación. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión apelada.

Decisión

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Confirmar la sentencia de fecha y origen indicado, por medio de la cual se condenó a JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMOS, Juez Penal del Circuito de Itsmina para la fecha de los hechos, como autor del delito de prevaricato por acción, a las penas indicadas en esta decisión.

Vuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, página 86.