Sentencia 4238 de marzo 21 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

PRESCRIPCIÓN DE SALARIOS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

APLICACIÓN DEL TÉRMINO DE TRES AÑOS DE CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO

EXTRACTOS: «El análisis que ocupará a la Sala inicialmente, versa en la viabilidad de la prescripción del derecho, declarada por el tribunal de instancia respecto de la totalidad de los salarios y su incidencia en las prestaciones sociales, derivadas de la nivelación de la remuneración correspondiente al cargo de mecanógrafa, clase II, grado 12, que según se alude, funcionalmente venía desempeñando la accionante.

a) La prescripción de salarios de los empleados públicos.

Al efectuar un recorrido por las providencias que respecto de la prescripción de salarios se han pronunciado en la sección, es indudable la marcada disparidad de criterios, aspecto que acentúa la necesidad de unificar el tema.

En sentencia de 21 de septiembre de 1982, C.P. doctor Joaquín Vanín Tello, se recuerda que el Consejo de Estado sostuvo que a los servidores públicos, debía aplicárseles la prescripción trienal establecida en el artículo 151 del Decreto 2158 de 1948 (CPT). Este criterio, se expresó en las sentencias de 30 de abril, 21 de mayo y 16 de noviembre de 1959, lo mismo que en la sentencia de 28 de marzo de 1960 (Sala de Negocios Generales, Anales del Consejo de Estado, Nos. 387-391, págs. 657 y 658, 664 y 670, T. LXI-BIS 1980). Tal jurisprudencia fue a su vez acogida en los fallos de 24 de febrero y 1º de julio de 1961 (Anales, Nos. 392 a 396, págs. 533 y 802), en la sentencia de 9 de marzo de 1962 (Anales, Nos. 397 a 398, pág. 212) y en la sentencia de 2 de julio de 1963, de la Sala de Negocios Generales (Anales, Nos. 401 y 403, pág. 141).

En la comentada providencia de 21 de septiembre de 1982, concluye la ponencia del doctor Vanín Tello, afirmando que la vigencia del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, implicó el sometimiento al régimen prescriptivo previsto en dicha norma, de las acciones que emanan de los derechos consagrados en dicho estatuto establecidas en beneficio de los empleados oficiales de la rama administrativa del poder público. Previó que salvo lo dispuesto en normas que establezcan regímenes prescriptivos especiales, como las previstas para el ramo militar y las relativas a vacaciones y primas, las acciones inherentes a los derechos consagrados en beneficio de los empleados oficiales de la rama ejecutiva, por disposiciones distintas de las del Decreto 3135 de 1968, están sometidas a la prescripción instituida en el artículo 151 del Decreto 2158 de 1948 (CPT).

Finalmente, estimó que salvo lo establecido en disposiciones especiales, están sujetas a la prescripción del artículo 151 del Decreto 2158 de 1948, las acciones que emanan de derechos consagrados en beneficio de los demás servidores del Estado, como son los de la rama jurisdiccional y de las entidades territoriales (departamentos, intendencias, comisarías, municipios y Distrito Especial de Bogotá).

Algunos apartes de la sentencia aludida son del siguiente tenor (1) :

(1) Sentencia de 21 de septiembre de 1982, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Expediente 6156. Resoluciones ministeriales. Anales del Consejo de Estado, T-103, Nos. 475 a 476, año 1982, actora Lilia Culma Lis. Págs. 196 a 211.

“... b) No es válida la argumentación que hacen algunos en el sentido de que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo no es aplicable a los empleados públicos, especialmente por lo dispuesto en el artículo 4º del Código Sustantivo del Trabajo, pues esta norma se refiere únicamente a las disposiciones del mismo estatuto en lo concerniente a las relaciones laborales de carácter individual; además, la exclusión que hace comprende también a los trabajadores que se encuentran respecto del Estado en situación de índole contractual, los cuales están totalmente sometidos a las normas del Código Procesal del Trabajo. Por otra parte, el artículo 2º de este código se limita a señalar los asuntos de que conoce la jurisdicción del trabajo en forma tal que excluye ciertamente los que conciernen a empleados públicos; pero no los deja completamente al margen de las disposiciones de dicho estatuto, pues se les aplican las que regulan la ejecución de obligaciones a cargo del Estado y a favor de ellos, de conformidad con el inciso segundo del mismo artículo, como también del artículo 100 ibídem, que hablan genéricamente de “obligaciones emanadas de la relación de trabajo” “originadas en ella, sin circunscribirse a las de tipo contractual. En suma, las normas del Decreto 2158 no fueron instituidas exclusivamente para lograr la efectividad de los derechos consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo, expedido, además, con posterioridad al citado estatuto procesal (...).

Tampoco influye negativamente el hecho de que el artículo 151 hable de “trabajador”, pues es el vocablo que en esa época designaba genéricamente, como también puede designar hoy, a quien trabaja en forma dependiente y vive de un salario, no importa quién sea el patrono y cuál la entidad a la que preste sus servicios ni la naturaleza jurídica (si de derecho público o no) de sus relaciones con la misma. En sentido amplio, trabajador es el que vive de su trabajo, aunque sea autónomo, y dentro del marco estrictamente laboral, puede ser un asalariado particular, un trabajador oficial o un empleado público. Conforme a la terminología de aquella época, como trabajador público u oficial era designado también el empleado público y la distinción que más corrientemente se hacía, en el campo oficial con inequívoco contenido conceptuaI, desde el punto de vista del derecho del trabajo, era la de empleado y obrero ...”.

Y en otro de sus segmentos se dijo:

“... c) Con fundamento de lo expuesto precedentemente considera la Sala que salvo lo dispuesto en normas especiales dictadas después de 1948, como las citadas antes, las acciones que emanan de los derechos de los servidores de la rama ejecutiva del poder público, no cobijadas por las reglas de la caducidad, están sujetas al régimen de la prescripción trienal establecido en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 151 del Decreto 2158 de 1948 (...).

Lo que precisa afirmar en este fallo es que auxilio de cesantía, subsidio en dinero en caso de accidente de trabajo, salario, prima técnica, prima de servicio, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, viáticos, para citar algunos de los no contemplados en el Decreto 3135 de 1968, son derechos de carácter económico que no pueden estar al margen del régimen prescriptivo a que están sometidos otros, como la indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional, auxilio por enfermedad profesional y no profesional, lo mismo que el de maternidad, auxilio funerario, seguro por muerte, subsidio familiar, mesadas correspondientes a pensiones de invalidez, de jubilación o de retiro por vejez, y prima de navidad, con la aclaración de que disposiciones posteriores modificaron el artículo 11 del decreto antes mencionado, que consagraba este último derecho, sin sustraerlo desde luego, del sistema de prescripción establecido en el artículo 41 de dicho estatuto.

... la falta de disposiciones especiales sobre prescripción respecto de derechos salariales y prestacionales no previstos en el Decreto 3135 de 1968 no significa que hubiera existido la incomprensible intención de excluirlos del sistema al que se encuentran sujetos los demás de igual naturaleza, sino que se partió de la base cierta de que existían en este sector del derecho normas generales sobre la materia” (subrayado no original).

En sentencia de 7 septiembre de 1993, C.P. doctora Dolly Pedraza de Arenas, se aplicó la prescripción de salarios reclamados por un funcionario de la Nación - Ministerio de Obras Públicas y Transportes, con base en el artículo 4º de la Ley 165 de 1941, norma que consagra una prescripción de cuatro (4) años para el cobro de salarios por parte del trabajador (2) .

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 7 de septiembre de 1993. Expediente 7656, Actor: Alfredo Garzón Arteaga.

En proveído de 2 de octubre de 1996, la Subsección “B”, Sección Segunda, declaró la prescripción trienal de los derechos salariales, sobre la base del artículo 151 del Código Procesal Laboral y bajo la consideración, que para los efectos de la “construcción analógica de la solución” es más amplio que el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

Al respecto, se anotó (3) :

(3) Sentencia de 2 de octubre de 1996, Consejo de Estado, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. Expediente 8092. Actor: Eduardo Monroy Carrizosa.

“... Las denominables relaciones individuales del empleado publico no se siguen por los dictados del Código Sustantivo del Trabajo sino por normas especiales, lo que impone sostener que la prescripción de su derecho a la remuneración no puede prescribir dentro del término que señala el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, porque le es ajeno a su relación legal; pero del mismo modo no puede sostenerse que ese derecho resulta imprescriptible si otros derechos originados en la misma relación legal, lo son. Existe, entonces, un vacío en el D.L. 3135 de 1968, explicable además porque se refirió a las prestaciones sociales y no al sueldo del empleado público y de los trabajadores oficiales; vacío que se repite en las normas que sucesivamente han regido el aspecto de la remuneración del empleado y que no ha sido colmado”.

La parte actora, estima que la prescripción de los salarios, a falta de disposición expresa, se rige por el lapso de veinte (20) años que consagra el artículo 2536 del Código Civil para efectos de computar la prescripción ordinaria. En este orden, considera que expresamente el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, se refiere al término prescriptivo de las acciones que emanan de los derechos consagrados en dicho estatuto, estipulado en un lapso de tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. Conforme a ello, aprecia que entre los enunciados derechos que contempla el Decreto 3135 de 1968, no se hace alusión a los salarios, luego los efectos prescriptivos no se regulan por dicha norma.

La tesis de la parte actora, en lo referente a la no cobertura del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 a los derechos de origen salarial, fue acogida por la sección en proveído de 12 de mayo de 1989 en decisión que si bien concluyó por declaración de caducidad de la acción, estipuló lo siguiente respecto de la prescripción de derechos salariales (4) :

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 12 de mayo de 1989. Expediente 155 (12.187), actora Graciela Oviedo Oviedo.

“La Resolución 384 de 25 de mayo de 1982 fue notificada personalmente a la hoy actora el 24 de junio de 1982 (fl. 132) y la presentación de la demanda, como ya se dijo, sucedió el 4 de mayo de 1984, o sea, superados con creces los cuatro meses a que tantas veces se ha hecho alusión en estas consideraciones. Además, en el caso de autos no es aplicable el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 que establece una “prescripción” de tres años para las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicho estatuto, el que, como es obvio, sólo opera con respecto a “prestaciones sociales”, sin incluir lo relacionado con salarios, reintegros u otros derechos laborales-administrativos ...”.

Además, la parte actora se opone a la aplicación del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo por su inaplicación para regular el régimen de los trabajadores oficiales en sus relaciones individuales y de los funcionarios de la seguridad social por expresa disposición del artículo 4º.

Podría, en aras de conformar este recuento normativo, hacerse alusión al artículo 131 numeral 6º literal b del Código Contencioso Administrativo reproducido en el artículo 134E inciso 2º (L. 446/98, art. 43), normas que contemplan una modalidad de prescripción de prestaciones periódicas “de término indefinido”, toda vez que se ha dicho que el razonamiento de la cuantía para estos efectos, se cuenta desde cuando se causaron hasta la presentación de la demanda “sin pasar de tres (3) años”, y ello implicaría el sometimiento al fenómeno prescriptivo, de las prestaciones periódicas no comprendidas en este lapso.

Con vista en los antecedentes conceptuales y normativos que se dejaron señalados, la Sala participa de la perspectiva extintiva del derecho para reclamar salarios respecto de los empleados públicos en el lapso de tres (3) anos, contados a partir del momento en que la obligación de cancelarlos se haya hecho exigible, salvo los eventos de reclamación formulada ante la entidad obligada, cuyo efecto consiste en interrumpir la prescripción pero sólo por un lapso igual.

La orientación precedente, se apoya normativamente en el artículo 151 del Código Procesal Laboral en defecto de la falta de previsión del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 en punto concerniente a la prescripción de salarios, y jurisprudencialmente en la sentencia de 21 de septiembre de 1982, C.P. doctor Joaquín Vanín Tello la cual armoniza con la sentencia de 2 de octubre de 1996, C.P. doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora.

Es cierto que expresamente el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 no se refirió a la prescripción trienal de los “salarios“ de los empleados públicos y que una interpretación exegética de dicha norma, conlleva a afirmar que como el lapso allí previsto solamente se sujetó a las acciones que emanan de los derechos consagrados en el mentado estatuto, entre los cuales expresamente no se contemplan los salariales sino los prestacionales, la prescripción no se gobierna por dicha norma.

Se une a esta interpretación, desde luego fundada en un método exegético, el ámbito normativo que regula el Decreto 3135 de 1968 que prevé, “... el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, y por ende, no obstante que la Ley 65 de 1967, literal h, artículo 1º, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias no sólo para establecer el régimen de las prestaciones sociales sino también para “... fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos”, al desarrollar tal facultad, el ejecutivo restringió las reglas sobre prescripción al área de los derechos contemplados en dicho estatuto.

No cree la Sala que el vacío normativo que presenta el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, conlleve radicalizar la tesis de la imprescriptibilidad del derecho salarial o permitir subsidiariamente la vigencia del término veintenario contemplado en el artículo 2536 del Código Civil, puesto que en una interpretación sistemática, es preciso reconocer que la prescripción de los derechos laborales no previstos en dicha norma se regula por otras disposiciones que establezcan la materia.

En este sentido, es de recibo aplicar el trienio prescriptivo que se enuncia en el artículo 151 del Código Procesal Laboral y que consagra este fenómeno para “las acciones que emanen de las leyes sociales”, norma que por su carácter de orden público y ante la ausencia de precepto normativo de carácter especial, es viable para suplir esta falencia por aplicación analógica. La Ley 153 de 1887 artículo 8º al preceptuar los principios de interpretación jurídica, acepta como regla de hermenéutica la analogía cuyo alcance se explica en que “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes ...”.

Acudiendo al artículo 151 del Código Procesal Laboral en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aun otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una “materia común extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.

La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal Laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del Decreto-Ley 1045 de 1978.

Además, si se trata de restringir el tema al sector particular, es más específico el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto preceptúa como regla general que las “... acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años”, cuya órbita de aplicación, comprende las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular. Además, las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares (art. 3º, ibíd.). En consecuencia, dicha disposición, debe preferirse por su especialidad para este sector y prevalecer sobre el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

De consuno con las ideas precedentes, la remisión al término de prescripción ordinaria previsto en el artículo 2536 del Código Civil, resulta inadecuada e improcedente, y en este sentido, es válido para reforzar la idea, el contenido de la referida sentencia de 21 de septiembre de 1982, C.P. Joaquín Vanín Tello que sobre el particular, adujo:

“... Lógicamente, a partir de 1948 debió aplicarse a los hoy llamados empleados oficiales exclusivamente el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, hasta la fecha en que entró a regir el Decreto 3135 de 1968. En ningún caso debieron aplicarse, como se hizo, preceptos del Código Civil referentes a prescripción existiendo en el campo laboral una norma que regulaba íntegramente la materia y de todas maneras más afín con las disposiciones que consagran derechos en beneficio de los empleados públicos y trabajadores oficiales. No dejaba de ser inconsecuente la aplicación de normas civiles, especialmente las propias de la usucapión en lugar de una naturaleza laboral a relaciones de trabajo subordinado aunque fueran de carácter público cuando no había disposición que autorizara lo primero y prohibiera lo segundo ...” (subrayado no original).

Consecuente con las razones expuestas, no es viable acoger el término prescriptivo de cuatro (4) años previsto en el artículo 4º de la Ley 165 de 1941, que derogó el artículo 2543 del Código Civil, porque se advierte la vigencia posterior del artículo 151 del Decreto 2158 de 1948 (CPL), y adicionalmente, al no observarse “la semejanza” de las relaciones laborales de los empleados públicos de las que regulan estrictamente las privadas del Código Civil. La aplicación del término veintenario del Código Civil al derecho laboral administrativo, rompe la coherencia sistemática, máxime porque un término prescriptivo excesivamente largo contraría la necesidad de seguridad jurídica y de certidumbre de los derechos, dado que situaciones indefinidas en el campo laboral tienen efectos perturbadores para el mismo.

Para puntualizar en este aspecto, no influye en la postura adoptada, fundada en la prescripción trienal del artículo 151 del Código Procesal Laboral, que el Código Contencioso Administrativo en el artículo 131 numeral 6º literal b reproducido en el artículo 134E inciso 2º (L. 446/98, art. 43), contemple una modalidad de prescripción de prestaciones periódicas, pues aunque se intente otorgar al salario la naturaleza de “periódico”, y por esta vía se trate de asignarle el mismo término prescriptivo de las “prestaciones periódicas”, las nítidas voces de las normas enunciadas, no permiten esta deducción, porque es claro que solamente quedaron cobijadas en el lapso prescriptivo allí previsto, las prestaciones “de término indefinido” y el salario no tiene en realidad la connotación de “indefinido” sino de preciso, cierto y determinable, máxime porque no puede pretenderse asignársele a éste la naturaleza de “prestacional”.

b) aplicación del artículo 151 del Código Procesal Laboral al caso concreto.

La parte actora, depreca la condena en contra del ISS al pago del ajuste salarial (nivelación salarial) por los servicios prestados a partir de enero de 1980 de manera continua, mes a mes, hasta la verificación del pago en un monto equivalente al doce por ciento (12%) del valor devengado, junto con el ajuste al valor y el reconocimiento de los intereses bancarios corrientes.

El 24 de enero de 1994, formuló la reclamación por escrito al gerente del Instituto de Seguros Sociales —seccional Huila— según milita a los folios 20 a 22.

Son presupuestos para no entender configurado el fenómeno prescriptivo en materia salarial en aplicación del artículo 151 del Código Procesal Laboral los siguientes:

1. La “exigibilidad” del derecho.

2. Que no hayan transcurrido más de tres (3) años desde que el derecho se hizo “exigible” hasta la presentación de la demanda.

3. La reclamación del derecho ante la entidad, interrumpe la “prescripción” y ello trae como efecto, la vigencia de los derechos salariales hacia el pasado por tres (3) años.

4. La reclamación del derecho ante la entidad, igualmente trae como efecto, hacia el futuro, la interrupción de la “prescripción“ por un lapso igual.

5. Sin perjuicio de lo anterior, la caducidad de la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, opera en un término de cuatro (4) meses a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso, o a partir del día siguiente a aquél en que se configure el silencio negativo conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo antes de la Ley 446 de 1998 y posterior a ésta en el mismo término, pero a partir del día siguiente de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto; para los actos presuntos derivados del silencio sustantivo o adjetivo, en cualquier tiempo (L. 446/98, art. 44).

6. En conclusión, la prescripción del derecho en materia salarial en las relaciones propias de los empleados públicos es de tres (3) años y el lapso para acudir a la jurisdicción a reclamar su reconocimiento es de cuatro (4) meses, sujeto a la posibilidad de revivirlo siempre que el derecho no haya “prescrito”.

En materia salarial, el derecho se causa por la prestación de los servicios y la exigibilidad opera desde el momento en que la administración se pone en la obligación de cancelar los salarios. Es decir, si se acordó una remuneración salarial mensual, el derecho se causa a medida que se preste el servicio y se hace exigible al cabo de los treinta (30) días.

En consecuencia, la reclamación efectuada por la actora el 24 de enero de 1994 trae como efecto, la prescripción de los derechos salariales retroactivos al 23 de enero de 1991, atendiendo que éstos a su vez eran exigibles. Hacia el futuro, se prolonga la imprescriptibilidad hasta el 24 de enero de 1997 fecha para la cual ya había sido promovida la demanda.

En síntesis, se limitará la Sala a analizar la procedencia de la reclamación salarial deprecada desde el 24 de enero de 1991 y declarará la prescripción por el lapso transcurrido desde el mes de enero de 1980 hasta el 23 de enero de 1991, vale indicar, por aproximadamente once (11) años. Conforme a lo anotado, se revocará la sentencia apelada que declaró la prescripción de la totalidad del período reclamado.

c) El derecho a la nivelación salarial deprecado.

Para la época en que no se hallaban prescritos los derechos salariales, concretamente para el 24 de enero de 1991, la actora se encontraba vinculada al Instituto de Seguros Sociales en condición de empleada de la seguridad social desempeñando el cargo de mecanógrafa, clase I, grado 11 y había sido incorporada a la planta de personal de empleados de la seguridad social en el año de 1986, en virtud del nombramiento efectuado el 10 de julio a través de la Resolución 3348.

Bajo este contexto, examina la Sala que la inconformidad de la demandante, se contrae en el tratamiento discriminatorio que le ha dado el ISS consistente en que labora y desarrolla iguales funciones a las del cargo de mecanógrafa clase II, grado 12, pero recibe el salario y las prestaciones correspondientes al cargo nominal de mecanógrafa clase I, grado 11, con evidente contraste y desconocimiento del artículo 2º del Decreto 1652 de 1977 y 2º del Decreto 1313 de 1978, los cuales señalan que la asignación básica está determinada por las funciones y responsabilidades correspondientes al cargo, luego los términos denominación, grado (antes clase), función y responsabilidades del empleo, son las variables que determinan la remuneración acorde con los niveles de complejidad laboral.

(...).

Dirá la Sala en consecuencia, que la accionante no manifestó ninguna inconformidad con la vinculación al cargo mecanógrafa clase I, grado 11 y que su remuneración se perpetúo con base en este nombramiento, sin que se hayan promovido las acciones impugnatorias contra el acto de creación de la planta de personal seccional Huila y los decretos que establecieron la remuneración conforme a las variables denominación, clase y grado, y por este aspecto, mal podría pretender mayores salarios por ostentar una condición que no lo permitía.

Además, si se enfoca el derecho a la nivelación salarial deprecada atendiendo factores funcionales tales como la complejidad del desempeño de la labor, que resulten equiparables a las responsabilidades de otro funcionario que se remunera con un mayor salario en un evidente e inequitativo trato discriminatorio, que atenta contra principios salariales como el de igualdad laboral traducido en la premisa “a trabajo igual salario igual” y que justifica la disparidad salarial solamente respecto de una diferencia real en el desempeño de la función, el asunto debe examinarse tomando en cuenta los siguientes parámetros:

La asignación básica mensual corresponde ser determinada en armonía con las funciones y responsabilidades del empleo así como por los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado. Para la cobertura del Instituto de Seguros Sociales, se entiende por denominación, la identificación de un conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un cargo; por clase, las divisiones específicas dentro de una misma denominación según el nivel de complejidad y por grado, el número de orden que identifica inicialmente la asignación básica mensual del cargo, dentro de una escala ascendente (D. 1652/77, art. 2º).

A su turno, el artículo 2º del Decreto 1402 de 1994 prevé como variables de clasificación los siguientes: el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones; la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades; el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva para funcionarios de la seguridad social y trabajadores oficiales según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones; y la clase dentro de cada denominación, indica la asignación básica mensual para los empleados públicos y para algunos funcionarios de la seguridad social cuya remuneración se fija por los mismos mecanismos previstos para los empleados públicos.

El alcance de estas variables es nominal, es decir, formal y no sustancial, porque de manera indefectible, la remuneración de un empleo es de esta última naturaleza, acorde con las funciones, el grado de responsabilidad y la complejidad del cargo, elementos de eficacia que para el sub judice se supone deben estar comprendidos en los artículos 2º del Decreto 1652 de 1977, 2º del Decreto 1313 de 1978, el Decreto 381 de 1980, el Decreto 112 de 1986 y el artículo 4º del Decreto 1402 de 1994, evitando la inequitativa valoración salarial que conlleve la violación del principio de igualdad, traducido en remunerar interiormente a un empleado que desarrolla iguales funciones a las de otro mejor remunerado.

Precisamente, con la finalidad de hacer realidad y no un simple enunciado teórico el principio salarial “a trabajo igual salario igual” cuyo desconocimiento revela una abierta discriminación, se expidió el 14 de junio la Ley 22 de 1967: “Por la cual se aprueba el Convenio Internacional del Trabajo, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, adoptado por la cuadragésima reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra 1958). “A través de ella se dispuso que el término “discriminación” comprende:

“a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo v la ocupación” (...) (se subraya).

Aprecia la Sala, que la actora, como criterio relevante para analizar el tertium comparationis, debía acreditar que reunía los requisitos para ocupar el cargo de mecanógrafa, clase II, grado 12 contemplados en el Decreto 2587 de 21 de noviembre de 1978 contentivo del Manual de Funciones del ISS y que exige como mínimo: cuarto año de educación media aprobado, cursos específicos o entrenamiento no inferiores a 200 horas en mecanografía, ortografía y redacción y dos (2) años de experiencia en el desempeño de funciones relacionadas con el cargo (art. 77, fl. 16, cdno. dos) o a lo sumo, demostrar que podía compensar los factores escolaridad, capacitación, adiestramiento y certificados especiales por experiencia conforme al Decreto 1890 de 1985.

El expediente muestra un panorama probatorio desolador que torna en ilusorias las expectativas de la actora de lograr la “nivelación salarial” por la supuesta discriminación a la que fue sometida, siendo insuficientes las probanzas testimoniales vistas a los folios 192 a 195 rendidas por Rosario Rodríguez Durán, Ana Sofía Guzmán de Rodríguez y Esther Calderón Gómez, empleadas del lSS, las cuales cumplían funciones que pretendieron ser comparadas con las de la actora y demostrativas del supuesto “trato inequitativo” porque las declarantes desconocen cuáles eran las funciones que concretamente desempeñaba la demandante en el centro de atención de Campoalegre, no precisan el ámbito de sus responsabilidades, la complejidad de sus funciones y tareas y simplemente reducen sus dichos a manifestar que éstas eran “más o menos similares” a las cumplidas por ellas.

Finalmente, se abstendrá la Sala de emitir pronunciamientos respecto de la validez de la Resolución 3734 de 19 de diciembre de 1997 “Por la cual se hace una nivelación salarial a unos servidores del seguro social” que modificó el grado, el nivel y el nombre del cargo que desempeñaba la actora cuya motivación obedeció al contenido del artículo 44 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el sindicato de base Sintraiss. Mediante dicha estipulación, se acordó un plazo máximo de treinta (30) días a partir de la firma de la convención para efectuar una nivelación salarial dirigida a “... quienes con motivo de la incorporación en planta llevada a cabo en 1980 se les aplicaron porcentajes de aumento salarial inferiores a los reconocidos a quienes se incorporaron ...” (fl. 132 a 141, cdno. 3). La situación anotada, no modifica la perspectiva del sublite en la cual era necesario acreditar objetivamente la invocada “desigualdad salarial”, luego es diferente que por conquistas convencionales, se haya logrado este reconocimiento.

d) Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer el asunto.

Para el momento en que la actora promovió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (feb. 23/96 - fl. 19, cdno. uno), no se había proferido la sentencia C-579 de 30 de octubre de 1996 (5) que declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso 2º, artículo 3º del Decreto 1651 de 1977 cuyos efectos se establecieron “hacia el futuro” y en consecuencia, como para la fecha de interposición del libelo, la actora no había adquirido la condición de trabajadora oficial —efecto de la mentada sentencia— que conllevaría inexorablemente atribuir el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria y adicionalmente, atendiendo que ésta depreca reconocimientos salariales en su condición de empleada de la seguridad social, es clara la competencia de la jurisdicción contenciosa para resolver la controversia.

(5) Corte Constitucional, sentencia de 30 de octubre de 1996. Expediente D-1183, acción pública de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

(...).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el numeral 1º de la sentencia de fecha 21 de mayo de 2001 dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala de descongestión para fallo, mediante la cual se declaró no probada la excepción de Inepta Demanda.

2. CONFÍRMASE parcialmente el numeral 2º de la enunciada sentencia, que declaró probada la excepción de prescripción.

En su lugar, se dispone:

Declarar probada la excepción de prescripción de los derechos salariales deprecados por la actora Rosalba Rojas de Barreiro en contra del Instituto de Seguros Sociales por el lapso comprendido de enero de 1980 al 23 de enero de 1991, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Deniéganse las pretensiones de la demanda incoada por Rosalba Rojas de Barreiro en contra del Instituto de Seguros Sociales correspondientes al lapso comprendido desde el 24 de enero de 1991 y consecuencialmente al pago de los perjuicios morales por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase ejecutoriada esta providencia remítase el expediente al tribunal de origen».

(Sentencia de 21 de marzo de 2002. Expediente 4238-2001. Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado).

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