Sentencia 42383 de mayo 2 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Ref.: Expediente 42383

Acta 14

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «III. Recurso de casación

Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta corporación

“…case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. corporación que fuera procedente el reconocimiento la pensión de jubilación al señor José Norlandi Cárdenas Cruz, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. corporación case el numeral primero del fallo impugnado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.

Con tal propósito formula dos cargos así:

Primer cargo

Por vía directa, acusa la aplicación indebida de

“…los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto-Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto-Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 44 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 40 de la ley 48 de 1993, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 49 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

En la demostración del cargo, señala el recurrente que el ad quem debió considerar la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que no está obligada la entidad a reconocer la pensión de jubilación al no reunir el actor los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y haber cotizado al ISS para cubrir los riesgos de IVM; que el banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, esto es, antes de que el trabajador reuniera los requisitos para el reconocimiento de la pensión.

Agrega la censura que el actor no alcanzó a laborar veinte años al servicio de la entidad bancaria, pues se vinculó el 21 de agosto de 1973 y se retiró el 3 de enero de 1993; que el tiempo laborado para la Policía Nacional no podía ser computado, toda vez que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 comenzó a regir a partir del 3 de marzo de 1993 y la Ley 100 de 1993 a partir del 1º de abril de 1994, sin que ninguna de esas disposiciones se encontrara vigentes al momento en que aquel prestó sus servicios en la Policía Nacional; añadió que dado que el retiro del señor Cárdenas Cruz se produjo el 3 de enero de 1993 y la Ley 48 de 1993 fue expedida el 3 de marzo de 1993, no podía ser aplicada a la situación del demandante; y por ende no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y tenia una mera expectativa al momento de la privatización del Banco Popular.

Señala que como ha asentado esta Sala, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que en su sentir debe entenderse el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido asegurados por el ISS, siendo esta entidad capaz de asumir totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión que se demanda.

Agrega que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971, dispuso la reorganización del ISS, en el sentido de ordenar la inclusión al seguro social de todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, y que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

Expone que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición contenido en su artículo 36, señala que el régimen para acceder a la pensión será el establecido en el régimen anterior al que se encuentren afiliados, por lo que el sub lite debe resolverse a la luz de: la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto-Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Señala el censor que según lo establecido en los reglamentos del ISS, y como el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y fueron pagadas las respectivas cotizaciones por IVM para efectos del seguro social obligatorio se tiene que, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor mientras estuvo al servicio del banco, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, de conformidad con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas cotizadas.

Adiciona el recurrente que si el demandante no consolidó su derecho por edad mientras que la entidad fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, esto es, el correspondiente a los trabajadores particulares, pues, si su derecho pensional no se consolidó cuando el Banco Popular era de naturaleza pública apenas gozaba de una mera expectativa, sin que esta constituya algún derecho de conformidad con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887; agrega que de conformidad con la sentencia C-789 de 2002, proferida por la Corte Constitucional, el actor no es beneficiario del régimen de transición, al no tener vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema, por tanto, como no había cumplido los requisitos para acceder al derecho pensional con anterioridad al 1º de abril de 1994, tenía una mera expectativa de conformidad con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en las sentencias C-147 y C-596 de 1997 de la Corte Constitucional.

Finaliza su argumentación diciendo que los trabajadores de las sociedades de economía mixta como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, eran asimilados a los trabajadores particulares para efectos del seguro social obligatorio, interpreta erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo, condenando en forma improcedente al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación hasta que el ISS le reconozca la pensión de vejez, debiendo haberse considerado que únicamente procedía el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS.

Réplica

Expone el opositor que la censura incurre en un error de técnica toda vez que, acusa la sentencia por aplicación indebida de las normas enlistadas en la formulación del cargo, más sin embargo en la demostración del cargo hace referencia a la interpretación errónea de esos mismos preceptos.

Señala que no obstante la deficiencia de técnica indicada, si esta Sala abordara el estudio que propone el recurrente en la modalidad de interpretación errónea del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, sería ilógico suponer que el legislador dispuso que el tiempo del servicio militar se computaría como servicio al Estado solamente si se prestaba con posterioridad a 1993, toda vez que le restaría eficacia a la norma, pues si como ocurre el servicio militar se presta generalmente entre los 18 y los 20 años de edad, la norma solo vendría a operar después de los 35 años de haber sido expedida, es decir cuando el exmilitar cumpla los 55 años de vida y cumpla con el requisito de edad legalmente exigido para acceder a la pensión de jubilación siempre y cuando haya sido trabajador oficial por más de 20 años.

IV. Consideraciones de la Corte

En primer lugar se ha de indicar que si bien es cierto la censura en el primer cargo formulado invocó la aplicación indebida de las normas enlistadas en la proposición jurídica, y en la demostración del cargo acusó su interpretación errónea, respecto de la norma que tomó el ad quem como pilar fundamental para la concesión del derecho pensional cual es el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, no observa la Sala que el recurrente incurra en alguna contradicción respecto de ella pues en el desarrollo del cargo acusa la aplicación indebida.

Pretende demostrar la censura que el tribunal erró al dar por cierto que el actor cumplió con el tiempo de servicio exigido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues considera que aquel sólo laboró al servicio de la demandada, 19 años, 7 meses y 12 días, dado que no se le puede adicionar el lapso servido al Estado como soldado regular desde el 17 de agosto de 1971 al 30 de julio de 1973, esto es, 1 año, 11 meses y 13 días.

Alega el recurrente que, dada la fecha de despido del actor el 3 de enero de 1993, no podía aplicársele al sub lite ni el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, por cuanto aquella solo entró a regir a partir del 3 de marzo de 1993., ni tampoco, la Ley 100 de 1993 la cual inicio su vigencia el 1º de abril de 1994.

El ad quem luego de dar por establecido que el actor es beneficiario del régimen de transición, y que el asunto sometido a su conocimiento lo resolvería a la luz de la Ley 33 de 1985, expuso en relación con la inclusión del tiempo de servicio militar obligatorio para efectos pensionales que opera en virtud del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, al considerar que, si bien la Ley 100 de 1993 derogó las disposiciones que eran contrarias, no afectó la vigencia del mencionado artículo 40, pues los beneficios en el otorgados son el desarrollo del artículo 216 Superior, que ordena conceder prerrogativas especiales, a aquellas personas que prestan el servicio militar, como incentivo por el cumplimiento del deber constitucional.

Para abordar el asunto en controversia, en primer lugar se ha de indicar que ya desde el año de 1968, la intención del ejecutivo era la de reconocer estímulos a aquellos servidores públicos que fueron llamados a prestar el servicio militar obligatorio, pues con la expedición de los decretos 2400 y 3074, ambos de 1968, y reglamentados por el D.R. 1950 de 1973, se consagró en el artículo 101 de esta última normatividad, que —El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley—, beneficios que igualmente se consagraron, por mandato Constitucional, con la expedición de la Ley 48 de 1993, al disponer en el literal a) de su artículo 40 que “Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las Entidades del estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez (sic) y prima de antigüedad en los términos de la ley”, consagrando así, como bien lo señala su título V, “Derechos, prerrogativas y estímulos”, para aquellos servidores públicos que prestaron el servicio militar obligatorio, en cumplimiento de un deber constitucional.

Al estar por fuera de discusión, que el actor es beneficiario del régimen de transición, entra la Sala a estudiar si el ad quem incurrió en la indebida aplicación que predica la censura de la Ley 48 de 1993, para poder dar por demostrado que el actor cumplió con el requisito de tiempo exigido por la Ley 33 de 1985, a fin de reconocerle el derecho pensional pretendido.

No encuentra la Sala que el ad quem haya incurrido, en el endilgado por el recurrente, por lo siguiente:

Entiende la Sala que el actor plantea la irretroactividad de la Ley 48 de 1993, al respecto se ha de indicar, que si bien es cierto esta corporación en sentencia proferida el 25 de noviembre de 2008, con radicado 33660, expuso la no retroactividad del artículo 40 de dicha ley, frente pretensión consistente en obtener la reliquidación de las cesantías de un trabajador de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, que terminó su contrato laboral en vigencia de aquella, y que prestó su servicio militar entre el 27 de octubre de 1963 y el 23 de agosto de 1965, al considerar que no se le puede dar efecto retroactivo a aquella, si dicha disposición no prevé su aplicación a un hecho consolidado antes de su vigencia.

En esa oportunidad esta Sala expuso:

“La censura estima que como el contrato de trabajo del actor terminó en 1995, era de recibo el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que permite sumar, al periodo de servicios laborado en una empresa o entidad, el prestado al servicio militar, disposición que no aplicó el tribunal, en atención a que el demandante estuvo en él, entre el 27 de octubre de 1963 y el 23 de agosto de 1965, y dado el principio del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que solo da efectos generales e inmediatos a la ley, una vez empiece a regir.

No cabe duda que el contrato de trabajo de Gil Padilla persistía para el año 1993, cuando se expidió la Ley 48, atinente al servicio militar obligatorio, extendiendo ese periodo, como integrante del necesario para liquidar, entre otras la cesantía, sin que se entienda que se trata del prestado antes de la relación laboral, como aquí sucedió.

Sobre el tema Esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, en sentencia del 15 de agosto de 2006 radicación 28028, en la que se expuso:

“El artículo 40 de la Ley 48 de 1993, invocado por el demandante en la demanda inicial, como fundamento legal de sus pretensiones, para lo que interesa, es del siguiente tenor:

“Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos:

a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantías,

b) (...).

(...)”.

Como puede verse, el tiempo debe ser computado para efectos de cesantías, “al término de la prestación del servicio militar”, y ello ocurrió en el presente caso, según se dice en la demanda inicial, el 30 de septiembre de 1976; luego no puede pretenderse la aplicación retroactiva de tal disposición, si ella no lo prevé, a un hecho consolidado antes de su vigencia. Además, si tal disposición se armoniza con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 44 del Decreto 2127 de 1945, que trata de la suspensión del contrato de trabajo, por ser llamado el trabajador a prestar en filas el servicio militar obligatorio, debe entenderse que éste, es el prestado durante la vigencia de la relación laboral, y en el presente caso ésta se inició el 1º de julio de 1980, es decir, mucho después”.

De manera que, no hubo la violación señalada por el recurrente pues el servicio militar fue prestado por el demandante entre 1963 y 1965, fecha para la cual no regía la Ley 48 de 1993, sin que para ello tenga incidencia la fecha de terminación del vínculo, 1º de diciembre de 1995, por no ser aspecto contemplado por ella”.

Ahora bien, al ser lo pretendido por el actor, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para que se considere como un hecho consolidado se requiere la configuración de dos hechos, un tiempo de servicio de 20 años como servidor público, y haber llegado a la edad de 55 años, de forma tal, que hasta tanto no se reúnan aquellos el derecho está en plena formación.

Así las cosas, al haber cumplido el actor con el segundo de ellos, en vigencia de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la edad exigida el 19 de octubre de 2006, no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de forma tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público, bajo los criterios contenidos en la Ley 33 de 1985.

Esta corporación en reciente pronunciamiento expuso en sentencia proferida el 19 de octubre de 2011, y con radicado 41672, en relación con la aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en lo pertinente:

“Adicionalmente se ha de precisar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, prescribe:

“ART. 40.—Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos:

“a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley;

“(...).

Del texto del precepto se deriva que el tiempo de servicio militar obligatorio se adiciona para efectos pensionales, en el sector público, cuando el interesado ha estado vinculado a entidades oficiales, lo que surge de la expresión utilizada por el legislador “En las entidades del Estado de cualquier orden”, de manera que este no cuenta cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requieren las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto que la garantía referida está prevista solamente para el caso de pensiones de jubilación directas a cargo del Estado.

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 24 de julio de 2002, radicado 1397, precisó:

‘“… la única condición exigida por el legislador para proceder al reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 (de la L. 48/93) es la de que el conscripto ingrese a la administración pública en cualquiera de sus órdenes, razón por la cual la efectividad del beneficio opera de forma automática una vez se haga procedente computar el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión en el sector oficial —de jubilación o de vejez— atendiendo al régimen que corresponda ...”’.

De conformidad con el anterior pronunciamiento, y al ser la pensión solicitada aquellas que están a cargo del Estado, por estar regida por la Ley 33 de 1985, es procedente computar el tiempo de servicio militar para efectos de su reconocimiento y pago en el sector oficial.

Por lo anterior no prospera el cargo.

Segundo cargo

Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Señala el recurrente que en el evento de encontrarse obligado a reconocer y pagar la pensión de jubilación demandada, como lo dispuso el tribunal, encontraría que no es procedente la actualización del salario promedio devengado a partir del momento de la desvinculación del actor, por haberse desvinculado el demandante del banco el 3 de enero de 1993, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, lo que significa que la pensión debía ser liquidada teniendo en cuenta los parámetros de la Ley 33 de 1985.

Apoya el recurrente su posición frente a la improcedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones no contempladas en el sistema de seguridad social, en apartes de un salvamento de voto proferido por un magistrado de esta corporación dentro de la sentencia con radicado 21.460.

Finaliza su argumentación reiterando que, si la pensión reclamada por el actor no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993, no podía ser indexada la pensión, por haberse retirado de la entidad demandada el 2 de enero de 1993.

La réplica

Señala el opositor que el tribunal no incurrió en la interpretación errónea que predica la censura, toda vez que solo se limitó a seguir los lineamientos expuestos por esta corporación.

V. Consideraciones de la Corte

La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, al no existir controversia respecto a que el actor cumplió con el requisito de la edad para causar el derecho pensional el 19 de octubre de 2006. Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que:

“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (L. 100/93); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C-862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación.

““En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993.

“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”.

Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia y, en consecuencia, el cargo no prospera.

Esta corporación no hará pronunciamiento respecto del alcance subsidiario de la impugnación toda vez que, la censura no hizo desarrollo alguno en la demostración del cargo.

Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000 m/cte).

Por secretaría tásense las demás costas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de julio de 2009 en el proceso seguido por Noraldi Cárdenas Cruz contra el Banco Popular S.A.

Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte. ($6.000.000 m/cte.).

Por secretaria tásense las demás costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal».