Sentencia 42398 de marzo 20 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 42398

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Acta Nº 09

Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones:

Se rechaza de plano la petición del antagonista del recurso (presentada con la réplica de la demanda de casación) de que se revoque el auto que admitió el recurso, y, en su lugar, se declare desierto, por cuanto tal petición es a todas luces extemporánea.

Se advierte que esta Sala dictó el auto admisorio del recurso de casación interpuesto por la parte demandada en razón a que este cumplía con los requisitos de ley, decisión que fue notificada el 27 de enero de 2010, sin que la parte demandante hubiese interpuesto recurso alguno en su oportunidad.

Así mismo se precisa que no era obstáculo para admitir el recurso el que no se hubiese dirigido también contra el “auto” aclaratorio de la sentencia del tribunal, porque, como lo dice claramente el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, “el auto que resuelva sobre la aclaración no tiene recursos”. Se destaca que no se trató de una “sentencia” complementaria, mal llamado así por el replicante, sino de un “auto aclaratorio” dictado de conformidad con el artículo 309 citado.

Por otra parte, dado que la inconformidad del recurrente no refiere a la prescripción, no era necesario incluir en la proposición jurídica el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo que extraña la oposición.

Se duele el recurrente que el tribunal se equivocó al dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS asumió los riesgos de IVM en Pacho, Cundinamarca, a partir del 1º de enero de 1967, fecha desde la cual se cobijó a todo el departamento de Cundinamarca, y en no dar por demostrado que las primeras cotizaciones efectuadas por los riesgos de IVM en el municipio de Pacho, Cundinamarca, se hicieron el 1º de mayo de 1989.

Observa la Sala que el tribunal, al delimitar el asunto a resolver en atención al principio de consonancia reglado por el artículo 66 A del CPL y de la SS, señaló los siguientes puntos a resolver: i) si las cotizaciones reclamadas con esta acción laboral se encuentran o no prescritas por haber transcurrido más de tres años desde que se dio su exigibilidad; ii) si el incumplimiento de la demandada de afiliar a la demandante al ISS no genera ahora su obligación de resarcir las cotizaciones desconocidas sino una sanción por los perjuicios; y iii) si el a quo interpretó erróneamente la pretensión de la demanda, como lo acusaba la demandada, al reconocer un bono pensional cuando se había solicitado el pago de cotizaciones.

El juez colegiado tuvo en cuenta, entre otras premisas fácticas, “que el Instituto de Seguros Sociales asumió los riesgos de IVM en Pacho, Cundinamarca, a partir del 1º de enero de 1967, fecha desde la cual se cobijó a todo el departamento de Cundinamarca”. Advierte la Sala que, al asentar esta premisa, sin más razonamiento, el tribunal lo que hizo fue hacer suya la consideración del a quo al respecto y que no había sido objeto de inconformidad por la parte demandada en la apelación.

A propósito de esto, observa la Sala que el a quo rechazó la excusa del demandado por no haber afiliado a la actora desde el inicio de su relación laboral; no le aceptó el que no estaba obligado a hacerlo, comoquiera que encontró probado (con la documental del folio 69) que el mismo instituto expresó que la cobertura para el departamento de Cundinamarca, del cual hace parte el municipio de Pacho, empezó el 1º de enero de 1967. Este presupuesto fue determinante de la condena impuesta por el a quo, pues concluyó que “… ante la omisión de afiliación por parte del empleador desde la fecha inicial de la relación laboral (feb. 1º/74) hasta la fecha efectiva de afiliación”, se generaba “a cargo del empleador un título pensional”.

Constata la Sala que tal premisa no fue objeto de reparo en la apelación, según se ve en la reseña de la sentencia del tribunal efectuada en la parte de los antecedentes de la presente decisión, más exactamente en la definición de los temas a resolver que hizo el ad quem en aplicación del principio de la consonancia. Delimitación esta que no ha sido cuestionada en la sustentación del recurso, por lo que a ella se atiene la Sala y que, para ahondar más, es corroborada con la sola lectura del recurso de apelación visible a folios 185 al 187.

De lo anterior se sigue que, a estas alturas, es inoportuno que la censura ponga en entredicho la valoración de la documental visible al folio 69, por cuanto dicho reparo ha debido hacerlo en la apelación. Por el contrario, está visto que su distanciamiento con la sentencia de primer grado, según la sustentación del citado recurso, se dio por no haberse declarado la prescripción que a su juicio había operado frente al cobro de las cotizaciones al ISS; también porque, en el remoto caso que la obligación de afiliar hubiese sido desde el 1º de enero de 1967, la sanción que se generaba en contra del banco no era el pago de las cotizaciones sino los perjuicios causados por el incumplimiento, pero que la parte actora no había cumplido con la carga de la prueba de tales perjuicios; y, por último, que el a quo incurrió en una imprecisión al considerar que la pretensión incoada tenía como finalidad que se liquidara un eventual bono pensional, en tanto que la actora lo que pidió fue el pago de sus cotizaciones, acreencia que era muy distinta del bono liquidado por el despacho, lo que, en su criterio, demostraba que el a quo se excedió de lo solicitado en la demanda.

Lo anterior es suficiente para rechazar el cargo, por tratar, este, de un aspecto que no fue planteado en la apelación, no obstante que lo debió hacer en dicha oportunidad.

Con todo, no está de más recordar que, en tratándose de un yerro fáctico por errada apreciación de la prueba calificada, este se da cuando existe una contradicción palpable entre el contenido de la respectiva prueba y la inferencia del ad quem.

No encuentra la Sala contradicción alguna en que se hubiese tomado el 1º de enero de 1967 como fecha de inicio de la cobertura por los riesgos de IVM por parte del ISS en el municipio de Pacho, Cundinamarca, con base en la carta obrante al folio 69.

La lectura que hace el censor de la citada comunicación HLSC-0062 del 20 de enero de 2005 (fl. 69), dirigida al juzgado por un funcionario del ISS, no es acertada.

Según el contenido de la carta en comento, el ISS no reconoció la inexistencia de la prueba acerca de la fecha de iniciación de la cobertura para los riesgos de IVM en el municipio de Pacho, como lo sostiene el recurrente; en dicha oportunidad, el ISS manifestó:

“En cuanto al párrafo final de su Oficio Nº 1172 donde solicitan la fecha a partir en que el ISS asumió los riesgos de IVM en el municipio de Pacho, departamento de Cundinamarca (sic), les informamos que revisada la cartilla donde aparecen las fechas y los números de las actuaciones administrativas por medio de las cuales se inició la cobertura en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se establece que para el departamento de Cundinamarca, la fecha de inscripción al ISS - Pensiones, fue a partir del 1º de enero de 1967, por lo tanto al no existir un acto administrativo concreto para el municipio de Pacho, Cundinamarca, se debe acoger a la generalidad de todo el departamento de Cundinamarca” (resaltado de la Sala).

Es decir, según lo dicho por el ISS en la carta en cuestión, al no existir un acto administrativo concreto que determine, de manera especial, el inicio de la cobertura para el municipio de Pacho, se entiende que esta se inició cuando comenzó para el departamento de Cundinamarca, del cual hace parte el citado municipio.

No contradice la anterior premisa, la comunicación visible al folio 95 del plenario de fecha 25 de febrero de 2005, pues en ella se lee que “las primeras cotizaciones efectuadas por los riesgos de IVM en el municipio de Pacho (Cundinamarca) iniciaron el 1º de mayo de 1989”; comoquiera que aquí se está haciendo referencia a cuándo comenzaron a hacerse las cotizaciones en Pacho, mas no, a cuándo comenzó la cobertura, lo que es distinto.

Y para ahondar más, cuando se le pidió aclaración al ISS sobre el punto, por solicitud de la parte demandada, el ISS, en su respuesta de folio 111, no hizo más que reiterar: “... no ha sido posible ubicar el número de la resolución, mediante la cual se llamó a Inscripción a IVM, al municipio de Pacho (Cundinamarca), sin embargo le informo que en esos eventos se tenía en cuenta la cabecera de municipio, el cual era el departamento de Cundinamarca el cual fue llamado a inscripción el 1º de enero de 1967”.

De las demás pruebas a las que hace alusión el recurrente, en la demostración de los yerros fácticos acusados, basta decir que no son pruebas calificadas en casación no susceptibles de análisis en el presente caso, en razón a que, como se acaba de ver, en todo caso no hubo equivocación en la valoración de la prueba documental acusada.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera.

Segundo cargo

Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 12 del Decreto 1887 de 1994; 33 de la Ley 100 de 1993 y 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el artículo 12 del Decreto 1824 de 1965; en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo. Que dichas violaciones condujeron al tribunal a confirmar la condena al título pensional, liquidado según el Decreto 1887 de 1994, impuesta por el juzgado, cuando a ello no había lugar por no existir la obligación de emitir dicho título.

Demostración del cargo

Sostiene el recurrente que el tribunal, para evacuar el recurso de apelación de la parte demandada, extrajo de los argumentos allí presentados, tres cuestiones que, en su opinión, debía proceder a esclarecer. El segundo de dichos cuestionamientos fue, en los términos del tribunal, “si el incumplimiento de la demandada de afiliar a la demandante al Instituto de Seguros Sociales no genera ahora su obligación de resarcir las cotizaciones desconocidas sino una sanción por los perjuicios” (fl. 198).

Agrega que el esclarecimiento que dio el tribunal a la anterior cuestión, y que lo llevó a confirmar en su totalidad la decisión del juez a quo, se encuentra plasmado a folio 201, en el que el tribunal de manera vaga “recuerda que la ley”, pero sin hacer mención a ninguna en particular, “ha previsto como sanción por no afiliación al régimen de seguridad social en pensiones, en forma principal, el traslado de una reserva actuarial o título pensional, lo que le permite al afiliado que las semanas laboradas se contabilicen para todos los efectos prestacionales dentro del sistema, sin importar el régimen pensional, y que ese es el objetivo primordial”.

Y que, a párrafo seguido, remató diciendo que “el reconocimiento del título pensional o reserva actuarial fue la solución prevista por el legislador en los casos de omisión del empleador de afiliar a su trabajador, tal como se puede consultar en el Decreto 1887 de 1994, todo con miras a normalizar la situación del afiliado con el régimen de pensiones”. De donde extrae que el soporte normativo en que se afincó el tribunal fue el susodicho precepto de 1994.

Tras lo anterior, sostuvo que el Decreto 1887 de 1994 es reglamentario del inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual, en su versión original, esto es, tal cual era cuando fue reglamentado, establecía como requisito para poder tener en cuenta, al momento de computar las semanas necesarias para reconocer la pensión de vejez del régimen solidario de prima media con prestación definida, “(c) el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”; y “(d) las semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión”; que además establecía como requisito, que “el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora”.

Prosiguió con su argumento diciendo que el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, fijaba su campo de aplicación refiriéndose únicamente a la situación mencionada en el literal (c), al establecer:

“ART. 1º—Campo de aplicación. El presente decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 22 del parágrafo 12 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993” (negrillas del recurrente).

Y seguidamente sostiene:

“De la simple lectura de los anteriores textos normativos surge con meridiana claridad que el Decreto 1887 de 1994, reglamentario del inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, utilizado tanto por el juzgado para liquidar la condena al título pensional como por el tribunal para confirmar la sentencia del a quo, no es el llamado a regular la situación particular de la señora… Durán Munevar, por la sencillísima razón de que a 23 de diciembre de 1993, su contrato de trabajo con Banco de Colombia S.A., hacía más de diez años que no se encontraba vigente, mucho menos a la fecha de vigencia del decreto 1887 de 1994. El contrato de trabajo de la señora… Durán Munevar, como bien se apunta en la sentencia recurrida (fls. 197 y 198), duró desde el 1º de febrero de 1974 hasta el 25 de junio de 1983.

Ahora bien, además de la violación mencionada el tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el artículo primero del Decreto 1824 de 1965, vigente para la época en que se consolidó el incumplimiento de la obligación de afiliar (feb. 1º/74 a mar. 31/80), y que establece:

ART. 6º—Cuando el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, y estos soliciten las prestaciones de este seguro, el Instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por la infracción.

Y lo aplicó indebidamente, por cuanto le hizo producir un efecto distinto al allí establecido, al no tener en cuenta que dicha disposición consagra el deber del empleador de pagar al Instituto de los Seguros Sociales el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que el instituto otorgue, pero dentro de la potestad que este tiene de reconocer las prestaciones a que hubiera tenido derecho el asegurado de no haberse incurrido en el incumplimiento de la obligación de afiliar o afiliado tardíamente.

Lo anterior significa, necesariamente, que el posible deber del empleador de pagar al instituto el capital constitutivo, que no el título pensional de que trata el Decreto 1887 de 1994, sólo tiene injerencia en la medida en que el asegurado demuestre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación de seguridad social deprecada. Ello porque no existe una obligación independiente del empleador de pagar o emitir un título pensional, cual si se tratara de un bono pensional a cargo de una entidad del sistema general de pensiones, sino que el deber de poner a disposición del instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se reconozcan depende no solo de que dicho instituto potestativamente se decida a reconocer la prestación solicitada por el asegurado, sino también y sobre todo, de que el asegurado, teniendo en cuenta tanto el tiempo efectivamente cotizado a partir de su afiliación como aquel en que se omitió el deber de cotizar por la omisión de afiliación o la afiliación tardía, cumpla efectivamente los requisitos establecidos por la normatividad pertinente en cuanto a la prestación pretendida. Solo de esta forma estará el Instituto de los Seguros Sociales en la posibilidad real y efectiva de reconocer la prestación solicitada.

El tribunal no tuvo en cuenta lo anterior, por lo que incurrió en la aplicación indebida del artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el artículo 12 del Decreto 1824 de 1965, al confirmar la condena interpuesta por el a quo al pago de un título pensional, utilizando también indebidamente el Decreto 1887 de 1994.

Aunque lo dicho es suficiente para la prosperidad del cargo, no sobra agregar que la jurisprudencia de la honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la particularidad del régimen establecido por el Acuerdo 189 de 1965, vigente hasta la expedición del Decreto 2665 de 1988, ha sostenido que en los casos de afiliación tardía la acción que tiene el trabajador directamente contra su empleador consiste en la indemnización de los perjuicios causados por dicha omisión, toda vez que para el pago del capital constitutivo de las prestaciones económicas por parte del empleador se requiere, no solo la aquiescencia del Instituto de los Seguros Sociales, sino también el cumplimiento de los requisitos para la prestación solicitada.

En sentencia del 13 de junio de 2002, Radicado 17.519, M.P., se dijo:

‘(...) desde las primeras regulaciones sobre la seguridad social se previó la hipótesis de que el empleador, estando obligado, no cumpliera con el deber de afiliación de sus trabajadores señalando asimismo las consecuencias de tal incumplimiento, las cuales, bueno es puntualizarlo, nunca fueron las de otorgar las pensiones en las condiciones señaladas en el Código Sustantivo del Trabajo.

En esa ruta, el artículo 62 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado mediante Decreto 1824 del mismo año estipuló:

‘Cuando el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, y estos soliciten las prestaciones de este seguro, el instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por la infracción’ (destacado de la Sala).

(...)

De otra parte, de acuerdo con dicha norma los efectos del incumplimiento de la empresa pueden ser bien el reconocimiento por parte del ISS de la pensión señalada en el reglamento de los seguros sociales obligatorios, o la reparación de los perjuicios, a cargo del empleador, aunque dada la circunstancia que la cancelación de las prestaciones económicas por parte del Seguro Social estaba condicionado al pago de las cotizaciones e inscripción previas, la jurisprudencia laboral optó por la segunda de las soluciones.

La precitada norma reguló el tema de las consecuencias de la falta de inscripción de los trabajadores a la seguridad social hasta cuando se expidió el Decreto 2665 de 1988 (...)”. Negrillas del recurrente.

Réplica:

Se opone a la prosperidad del cargo, diciendo que esta Sala debe mantener incólume la posición sobre la imprescriptibilidad de los derechos pensiones.

VII. Consideraciones:

Por tratarse de un cargo por la vía directa está por fuera de controversia los siguientes supuestos fácticos asentados en las instancias (fl. 171): la actora laboró para el banco desde el 1º de febrero de 1974 hasta el 30 de junio de 1983, en el municipio de Pacho, Cundinamarca, devengando como último salario la suma de $ 16.600 (fl. 169). La extrabajadora fue afiliada al ISS a partir del 1º de abril de 1980, y estuvo afiliada por cuenta de la demandada, desde entonces y hasta el día en que terminó el contrato de trabajo; además que tiene 179,5714 semanas cotizadas al 31 de diciembre de 1992, según el reporte del ISS impreso el 20 de enero de 2005. Que la cobertura del ISS para el departamento de Cundinamarca comenzó el 1º de enero de 1967, inclusive para el municipio de Pacho, por tanto la demandada omitió afiliar a la actora desde el 1º de febrero de 1974 hasta el 31 de marzo de 1980. Y que la actora, por haber nacido el 16 de marzo de 1955, es beneficiaria del régimen, por la edad.

El tribunal estimó que “verificada la cobertura del municipio de Pacho, Cundinamarca, desde el 1º de enero de 1967 y la tardía afiliación de la trabajadora para cubrir sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues lo fue a los 6 años y 2 meses de servicios, era procedente como lo hizo el a quo declarar el incumplimiento del banco… en el proceso de afiliación y pago de cotizaciones al régimen de pensiones administrado para aquella época por el Instituto de Seguros Sociales y someterse entonces a las sanciones previstas en el acuerdo del Seguro Social 189 de 1965, artículo 6º y Ley 100 de 1993”. Y se apartó de lo dicho por el apelante sobre que, ante el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, lo procedente era el estudio de las perjuicios ocasionados con la mora, con el argumento de que la ley tiene previsto, como sanción por no afiliación al régimen de seguridad social en pensiones, en forma principal, el traslado de una reserva actuarial o título pensional, para que el afiliado pueda computar las semanas laboradas sin importar el régimen pensional; que la indemnización de perjuicios se consideraría por la mora en la causación del derecho a raíz de la conducta del empleador, lo cual encontró resuelto por el a quo y que no había sido objeto de apelación por la parte actora.

Por último, aclaró que el reconocimiento del título pensional o el cálculo actuarial fue la solución prevista por el legislador en los casos de omisión de afiliación, según el Decreto 1887 de 1994.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala, en primer lugar, resolver si el ad quem aplicó indebidamente al presente asunto los artículos 1º al 9º y el 12 del Decreto 1887 de 1994; yerro que alega el recurrente por haberse aplicado tales normas para liquidar la condena del título pensional en un caso que no se adecuaba al supuesto de hecho previsto en el artículo 1º del citado decreto, dado que el contrato de trabajo de la demandante, para el 23 de diciembre de 1993, hacía más de 10 años que no se encontraba vigente.

Ciertamente, como lo dice el censor, el citado Decreto 1887 reglamentó el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 (original) de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993. El citado parágrafo decía:

“PAR. 1º—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta:

a. El número de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones.

b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados.

c. El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley(1);

d. El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

e. Derógase el parágrafo del artículo séptimo (7º) de la Ley 71 de 1988.

En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora”(2).

Por esta razón, el artículo 1º del citado decreto señala:

“Campo de aplicación. El presente decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”.

Fue posteriormente, como también lo anota la censura, que el pre transcrito parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 sufrió modificaciones en virtud del artículo 9º de la Ley 797 del 29 de enero de 2003; y la variación consistió, precisamente, en incluir, con la nueva redacción del literal d), la hipótesis del tiempo prestado al empleador omiso en su deber de afiliar, así:

“PAR. 1º—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:

a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;

b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;

c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993(3).

d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte” (negrillas de esta Sala).

No obstante que, como lo destaca el recurrente, el citado Decreto 1887, en su artículo 1º, señaló que se aplicaba a los contratos de trabajo vigentes al 23 de diciembre de 1993 o se hubieren iniciado con posterioridad a dicha fecha, en razón a que su propósito fue regular el cálculo para la hipótesis del literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100, por lo que, en principio, no sería aplicable al sublite, no pasa por alto la Sala que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el art. 15 del D. 1474/97), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer también el cálculo correspondiente para el cómputo para pensión del tiempo laborado al empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones, así:

“ART. 17.—El artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, quedará así:

(…).

En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, solo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994” (resaltado de la Sala).

Como se puede ver, al hacer la remisión para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso, el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1º del Decreto 1887 en cuestión, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esta fecha. El no condicionamiento mencionado se explica en razón a que la situación a reglamentar contenida en el literal d del artículo 9º de la Ley 797 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como sí lo trajo, desde un principio, la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100.

Y no era necesario tal exigencia debido a que la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798, y lo resaltó atrás la Sala, el Decreto 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo”.

Lo anterior concuerda y se complementa con lo dicho por esta Sala en la Sentencia 32179 de 2009 en relación con la aplicación del citado Decreto 3798 de 2003 para liquidar la reserva actuarial de un empleador omiso frente a tiempos laborados antes de la Ley 100 de 1993.

“Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.

En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el sistema de seguridad social integral que creó la Ley 100 de 1993.

En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, solo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “… En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, solo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994” (el resaltado es de la sentencia).

Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el sistema general de pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS, máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico”.

En este orden de ideas, concluye la Sala que no se equivocó el ad quem al confirmar la aplicación del Decreto 1887 de 1994 para efectos de liquidar la condena al título pensional impuesta al demandado en razón de su omisión de afiliación a tiempo de la actora, pues está visto que dicha preceptiva era justamente la aplicable al caso, eso sí con la observancia del mandato legal contenida en el inciso primero del parágrafo 1º, tanto del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 como con la modificación introducida con el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sobre que el cálculo debe ser “a satisfacción de la entidad administradora”.

Sigue examinar si el ad quem aplicó indebidamente el artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, porque, supuestamente, le hizo producir un efecto distinto al allí establecido, al no tener en cuenta que, según dicha disposición, en criterio de la censura, “… el posible deber del empleador de pagar al instituto el capital constitutivo, que no el título pensional de que trata el Decreto 1887 de 1994, solo tiene injerencia en la medida en que el asegurado demuestre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación la seguridad social deprecada”.

El ad quem, para efectos de establecer las consecuencias legales ante la clara afiliación tardía de la extrabajadora por el tiempo laborado desde el 1º de febrero de 1976 al 31 de marzo de 1980 (pues estableció que solo la vino afiliar desde el 1º de abril de 1980 hasta la terminación del contrato, es decir hasta el 25 de junio de 1983), aludió no solo al artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965 sino también a la Ley 100 de 1993. Y el recurrente no objetó la aplicación de la Ley 100, debiendo hacerlo en razón a que también sirvió de sustento al fallo.

Visto lo dicho por el ad quem, entiende la Sala que el ad quem no hizo otra cosa que armonizar las consecuencias legales previstas en el citado artículo 6º aplicable para la fecha de la omisión con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1992, igualmente aplicable en razón a que la expectativa de pensión de la actora ha sido afectada por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones.

Para mejor recordación, se trascribe a continuación el texto del prenombrado artículo 6º:

“Cuando el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, y estos soliciten las prestaciones de este seguro, el instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al instituto capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por la infracción”.

Aún si el ad quem hubiese aplicado exclusivamente la norma anterior, de esta no se deprende necesariamente que, en el caso de la afiliación tardía como sucedió en el sublite, el deber del empleador de pagar al ISS el capital constitutivo de la pensión que llegare a reconocer está supeditado, siempre, no solo a que dicho instituto “potestativamente” se decida a reconocer la prestación solicitada por el asegurado, sino también y sobre todo de que el asegurado, teniendo en cuenta tanto el tiempo efectivamente cotizado a partir de su afiliación o la afiliación tardía, cumpla efectivamente los requisitos establecidos por la normatividad pertinente en cuanto a la prestación pretendida, como lo sostiene el impugnante.

Además, para esta Sala, dado que la pensión de la actora no se causó antes de la Ley 100 de 1993, según se desprende de lo dicho por el propio recurrente, su expectativa de pensión está regulada por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. Por tanto, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conforme a la transición legal al respecto, el deber del empleador omiso de pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión de la actora, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, para el caso de la afiliación tardía como la del sub lite, surge del solo hecho de su omisión de un deber legal y, por tanto, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

El condicionamiento al que alude la censura no se acompasa con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; si se aceptara lo dicho por el recurrente, conllevaría que la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de su deber de afiliar a tiempo a un trabajador dependa de que la extrabajadora complete los requisitos para pensión, lo cual va en contravía de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera que informan el sistema de seguridad social.

Por lo anterior, concluye la Sala que el ad quem no se equivocó al invocar el tan mencionado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965 del cual se derivaba el deber del empleador de afiliación y estaba vigente para cuando se incurrió en la omisión de afiliación en el presente caso; además que hizo bien al tener en cuenta también lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 como lo dijo, sin precisar artículo, lo cual dicho sea de paso no fue grave porque es bien sabido que es el artículo 33 de esta ley, modificado por el 9º de la Ley 797, el que regula el cómputo del tiempo laborado para los empleadores omisos.

Así las cosas, tampoco prospera este cargo.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se le condena a pagar la suma de $ 6.000.000 por concepto de agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 30 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió la señora María Elsa Durán Munevar contra el Banco de Colombia S.A.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».

(1) Inciso condicionalmente exequible según Sentencia C-177 de 1998, en la cual señaló: “Primero. Declarar EXEQUIBLE el segundo inciso del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor dispone “en los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora”, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, es deber de las autoridades de control, y en especial de la Superintendencia Bancaria y de la Superintendencia de Sociedades, según el caso, actuar de inmediato para evitar que las dificultades económicas de las entidades previsionales del sector privado y de las empresas que reconocen y pagan pensiones puedan afectar el derecho de los trabajadores a acumular las semanas y los periodos laborados ante distintos patronos; y que el trabajador puede exigir al empleador o a la caja, según el caso, el traslado, con base en el cálculo actuarial, de la sumas anteriormente cotizadas, las cuales deberán ser recibidas, salvo justa causa, por la entidad administradora a la cual se afilie, siendo procedente la tutela si se puede ver afectado el mínimo vital, la igualdad o el debido proceso”.

(2) (Sic).

(3) La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-506-01 mediante Sentencia C-1024-04 de 20 de octubre de 2004, “... mediante la cual se declaró la constitucionalidad de la expresión acusada “subrayada” por un cargo idéntico al impetrado en esta oportunidad”.