Sentencia 42425 de septiembre 18 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 42425

Magistrado Ponente:

Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez

Acta 033

Bogotá, D.C., dieciocho de septiembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Corte

El ad quem denegó la concesión de pensión de sobrevivientes a la accionante bajo dos consideraciones: de un lado, el carecer esta del tiempo de convivencia requerido con el causante superior a cinco años anteriores al fallecimiento y, de otro, que, un presunto tiempo de convivencia de la actora con aquel, antes del matrimonio, no podía alegarse en segunda instancia, por no haber sido un hecho anunciado en la demanda inicial, ni haber sido materia de extra o ultra petita por el a quo, por lo que al constituir un hecho nuevo no podía pronunciarse al respecto, conforme al principio de congruencia.

Sobre la primera columna argumental se diagraman los cuatro cargos por vía directa, y, en ellos, la tesis que se esgrime consiste en que el tiempo de convivencia con el causante superior a cinco años antes de su fallecimiento es exigible a la compañera permanente pero no a la cónyuge, lo cual fundamenta en el contenido literal de la última parte del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por L. 797/2003, art. 13):

“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

Al respecto baste señalar que el ad quem no incurrió en los errores enrostrados, puesto que tal entendimiento se aviene a lo adoctrinado por esta Sala. Así en reciente sentencia, proferida el 20 de junio de 2012, radicación 41821, se expuso:

“Así las cosas, la controversia queda contraída a determinar jurídicamente si la cónyuge demandante tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, por haber permanecido vigente la unión o sociedad conyugal, pese a estar separados de hecho y no haber convivido con el pensionado en los últimos cinco (5) años anteriores a su muerte, quien tenía en ese lapso una vida en común de pareja pero con su compañera permanente, convivencia efectiva que se venía presentando durante veinticinco (25) años atrás.

Ahora, dicha preceptiva reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

(En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultanea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente...”.

(El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente mediante Sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que “además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”).

Sobre la correcta interpretación de la parte pertinente de la norma que se acaba de transcribir, que como se dijo introdujo modificaciones al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse y referirse al grupo de beneficiarios que interesa al presente recurso extraordinario, esto es, el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

En efecto, en sentencia calendada 20 de mayo de 2008 radicado 32393, en la cual se rememoró la decisión del 5 de abril de 2005 radicación 22560, se adoctrinó que frente al “... nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero(a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de este”, porque de perderse esa vocación de convivencia, al desaparecer la vida en común de la pareja o su vínculo afectivo, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, y en estas condiciones igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes.

Del mismo modo, en sentencia del 4 de noviembre de 2009 radicación 35809, esta corporación puntualizó que el juzgador debe analizar cada caso, en la medida que puede suceder que la interrupción de la convivencia, obedezca a una situación que no conlleve la pérdida del derecho, pues “con relación al texto del aparte a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien exige al cónyuge, compañera o compañero permanente, una convivencia con el fallecido de 5 años continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse, categóricamente, como lo sostuvo el tribunal, que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habrá casos en que las circunstancias impongan la interrupción, que no hacen perder la intención de convivir, y por ello no implica, entonces, per se, la pérdida del derecho”.

Este criterio está acorde con lo también expuesto en casación del 28 de octubre de 2009 radicación 34899, reiterada en sentencias del 1º de diciembre de igual año y 31 de agosto de 2010, radicados 34415 y 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo “(...) el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros...”.

En consecuencia, en cualquiera de las hipótesis que trae el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes la exigencia de la convivencia real y efectiva, aún frente al último evento en el que concurren la cónyuge y la compañera permanente, con o sin convivencia simultánea con el causante (inc. 3º, lit. b), conforme se dejó sentando en la sentencia atrás rememorada del 20 de mayo de 2008 radicado 32393, en la que se expresó:

“(...) Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones:

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia:

1. El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del afiliado) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de este.

2. El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del pensionado que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a esta.

3. El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del afiliado o pensionado) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con este.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario:

4. El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del afiliado o pensionado), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con este. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión.

5. Si respecto de un pensionado concurre “... un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo...” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

6. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b).

7. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.

Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560):

“... quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida esta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.

“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46”.

En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.

En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias.

El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “... y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b)”.

Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “... siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de este...”.

Del mismo modo, en sentencia del 29 de noviembre de 2011 radicado 40055, se precisó el anterior criterio, en el sentido de que la hipótesis del inciso 3º del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, solo aplica para el evento en que, luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante establezca una nueva relación de convivencia y concurra un compañero o compañera permanente, caso en el cual la “convivencia” de los cinco (5) años de que habla la norma para el cónyuge que va a recibir una cuota parte, puede ser cumplida en “cualquier tiempo”. En esta oportunidad se manifestó:

“(...) la conclusión que se obtiene de la expresión “La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente...”, porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia.

Con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, considera la Corte que, desde luego, la referencia que en aquella se hace a la compañera permanente, también debe entenderse efectuada respecto del cónyuge, pues, de no entenderse así la disposición, se establecería una discriminación por razón de género que, en la actualidad no tendría justificación, en tanto que, claramente, sería violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia “haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a este sino a aquellos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “... la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social” (resalta la Sala).

Sin embargo, en decisiones recientes del 24 de enero y 13 de marzo de 2012, radicados 41637 y 45038 respectivamente, se introdujo una nueva modificación al criterio anterior, consistente en ampliar la interpretación que ha desarrollado la Sala sobre el tema, según la cual lo dispuesto en el inciso 3º literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y la postura de otorgarle una cuota parte o la pensión a “quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época”, se debe aplicar también en los casos en que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, toda vez que “si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la(el) cónyuge cuando mediaba una(un) compañera(o) permanente, no podía existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio que el legislador incorporó, haciendo la salvedad, de que la convivencia en el matrimonio, independientemente del período en que aconteció, no podía ser inferior a 5 años, según lo dispuesto en la preceptiva”, quedando así armonizado el contenido de la citada norma con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio en particular para cada asunto que se someta a escrutinio.

Luego, queda claro que al cónyuge supérstite, separado de hecho pero con matrimonio y sociedad conyugal vigentes, también se le exige la convivencia con el causante por un término igual o superior a cinco años, en cualquier época, requisito que no es, como lo considera el apoderado de la actora, exigible únicamente respecto de la compañera permanente, dado que la vocación de vida común es predicable de ambas, y no es el simple vínculo formal el que se privilegia.

Y, respecto de la segunda argumentación del ad quem, relativa, a no pronunciarse sobre el presunto lapso de convivencia de la pareja, anterior al matrimonio, por considerar la circunstancia como un hecho nuevo, no alegado en la demanda inicial, ni fruto de las facultades extra o ultra petita del a quo, es patente que fue dejado sin ataque, pues, al tratarse de una posición jurídica, derivada de supuestos fácticos, se debía confrontar por vía de derecho, lo cual no se hizo.

En el quinto cargo, (por sendero fáctico) se intenta demostrar que la convivencia sí fue superior a los cinco años, pero bajo la premisa de tomar en cuenta el presunto tiempo de convivencia anterior al matrimonio, sin, previamente, y, como se dijo, lograr, por la vía procedente, derruir la posición jurídica del ad quem ya señalada, en cuanto a la imposibilidad de pronunciarse al respecto por estimarse que se trataba de un hecho nuevo en el proceso, amén de acreditar, además, jurídicamente también, que tal lapso sí era acumulable al de vida matrimonial.

Se incurre en ese cargo, además, en una rampante contradicción e inaceptable mixtura, ya que, de un lado se intenta acreditar un presunto error de hecho del tribunal referente a no tener por probado que sí se tenía el tiempo requerido y, de otro lado, se entroniza en el cargo una argumentación jurídica, proveniente de los otros cuatro precedentes, con la que se trata de acreditar que tal exigencia no es predicable respecto de la cónyuge supérstite.

De otro lado, los presuntos errores de hecho que se enrostran no tienen, en realidad, carácter de tales sino que constituyen consideraciones de derecho, llamadas a ser confutados por vía diferente, amén de que el quinto, se aparta totalmente de lo acontecido procesalmente, pues, afirmar que el tribunal no dio por demostrado, estándolo, que señora Robayo... convivió menos cinco años con el fallecido, resulta insólito, pues, eso fue precisamente, lo que el sentenciador encontró demostrado: que convivió menos de cinco años.

Por otra parte, para demostrar los presuntos yerros, a la única prueba calificada que se acude es al interrogatorio de parte de la propia demandante, cuando, como es sabido, la confesión de la parte contraria, no la propia, es la que se erige, verdaderamente, en el medio de prueba calificado, procedente para casación, para sí con ella se demuestra el yerro, poder pasar a analizar los testimonios, lo cual acá no aconteció.

Los cargos, en consecuencia, se desestiman.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante. Como agencias en derecho, a favor de la demandada, se señala la suma de $ 3.000.000.oo

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, el 10 de julio de 2009, en el juicio que le promovió Liliana Robayo Moya a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías

Costas conforme se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».