Sentencia 42468 de octubre 9 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL 715-2013

Radicación 42468

Acta 32

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo López Algarra

Bogotá, D.C. nueve de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Los recursos extraordinarios

ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.

Pretende que la Corte case totalmente la sentencia acusada y actuando en sede de instancia confirme el fallo del a quo que condenó a pagar la pensión de invalidez al empleador del demandante “Excursiones Roberto Lemaitre Sucesores” y que, en cuanto a las costas de las instancias proceda como es de rigor.

Lo expuso en los siguientes términos:

“Motivos de casación. Se acusa a la sentencia impugnada por la primera causal de casación establecida en el artículo 87 del CPT y SS, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969.

Único cargo

La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del artículo 11 de la ley (sic) 797 de 2003 al igual que los artículos 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994 en relación con el Artículo (sic) 39, y 141 de la Ley 100 de 1.993 (sic) y en concordancia con los Artículos (sic) 4º y 230 de la Carta Política de Colombia, consonante con el artículo 16 del CST, en desarrollo de lo preceptuado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 (sic).

Demostración del cargo. Al escogerse la vía directa no se discuten ni controvierten los aspectos fácticos que obran en el proceso como son el grado de invalidez del demandante, la fecha de calificación de su estado de invalidez y la falta del requisito de aportes durante los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tal y como lo preceptúa el artículo 11 de la ley (sic) 797 de 2003, vigente para la fecha en que se dieron los hechos que originan las pretensiones de este proceso (2 de agosto de 2003). También se acepta sin discusión que el empleador purgó la mora en los aporte (sic) al hacer acuerdo de pago con el ISS y además se acepta la negativa del fondo demandado a reconocer y pagar la pensión por no reunir los requisitos del Artículo (sic) en mención como son las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez.

El tribunal concluye que a la fecha del accidente que ocasionó el estado de invalidez del demandante debía haber tenido 400 semanas de cotización al sistema, pero que no las tenía porque el empleador no las había cancelado y que solo vino a hacerlo al llegar un acuerdo de pago con el ISS mediante la autoliquidación de aportes extemporáneos.

Después remata diciendo que el responsable del pago de la pensión es el fondo demandado ya que no llevó a cabo las gestiones para cobrar los aportes al empleador moroso y que por lo tanto es quien debe pagar la pensión y se fundamenta en la sentencia del 22 de julio de 2008 de esa H. Sala dentro del expediente 34.270.

La posición del sentenciador de segundo grado sería válida, si no se hubiera establecido que en el Artículo (sic) 11 de la Ley 797 de 2003, aplicable enteramente al demandante porque se encontraba para la fecha del dictamen de la invalidez, en plena vigencia, los requisitos indispensables para acceder a la pensión de invalidez, eran haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración (... destacado... ) y una fidelidad para con el sistema de por lo menos el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplió veinte años y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Es incuestionable que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos de aplicación fueron citados y que no se discute, en ningún momento, fueron cumplidos por el actor, son la base para decidir el derecho del mismo al reconocimiento de su pensión y nadie puede poner en tela de duda que según el artículo 16 del CST la vigencia de la Ley (sic) es de aplicación inmediata, lo que tiene su respaldo institucional en el Artículo (sic) 230 de la Carta actual que dispone perentoriamente que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la Ley (sic) y no puede argumentarse con solidez jurídica que se descarta un texto legal vigente con base en una interpretación acomodada y errónea de dicha al igual que lo preceptuado en los artículos 2º y 5º del decreto (sic) 2633 de 1994.

La verdadera interpretación de las normas en comento específicamente, en que el responsable del pago de los aportes es el empleador, si este no los lleva a cabo como su obligación lo indica, no se subroga en el riesgo del pago de la pensión y por lo tanto asume las consecuencias de dicha actitud ilegal e irresponsable. Y no puede corregir el error y salvarse de su responsabilidad pagando después de acaecido el siniestro, más cuando en el caso que nos ocupa canceló dichos aportes atrasados en el otro subsistema de pensiones, administrado por el ISS.

Tampoco cabe el entendimiento de que, como el fondo no probó los cobros jurídicos de los aportes atrasados, es el responsable en forma automática y directa del pago de la pensión, ya que lo que establece el decreto estudiado por el ad quem, es solamente la forma en que deben cobrarse dichas cotizaciones en mora, pero nunca se puede deducir de las normas atacadas en casación que le corresponde a la entidad de seguridad social el pago del auxilio de invalidez demandado.

Así lo ha entendido esa H. corporación en infinitas oportunidades y así debe retomarlo, tal y como lo expresó en la sentencia de dieciséis (16) de agosto de dos mil seis (2006) radicación Nº 25628.

“... en este orden de ideas es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende de la seguridad social colombiana actual. Por ello debe insistirse en que si bien las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables ‘... Si entonces, una de estas dos condiciones, según la situación en que se encuentre el trabajador, no se cumple por la mora del empleador en la satisfacción de los aportes al sistema, es responsabilidad suya y no de la AFP, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada”.

Por tanto, estimo que al transgredirse la ley sustancial por la vía del error jurídico examinado y por los conceptos diversos también valorados, debe concluir necesariamente con la prosperidad del cargo, como respetuosamente lo solicito, con las secuelas impetradas en el alcance de la impugnación.

En cuanto a las costas proveer como es de rigor”.

Las réplicas

Expuso que el empleador demandado defendió el entendimiento del tribunal y trajo a colación las posturas de la Corte Constitucional respecto del principio de progresividad. Seguros Bolívar, a su turno, compartió los fundamentos del recurso; el demandante discrepó de la argumentación de la censura y pregonó la negación injusta de la prestación por parte del fondo; así mismo defendió la decisión del ad quem. El ISS no se pronunció.

Se considera

El tribunal no incurrió en interpretación errónea alguna, dado que se avino a la inteligencia que esta corporación ha dado, desde la sentencia de rectificación que citó, a las consecuencias de la mora del empleador cuando los fondos administradores de pensiones no han cumplido con el deber legal de activar el recaudo de aportes respecto de los empleadores morosos en la solución de ellos. Postura que ha sido ratificada en pluralidad de decisiones posteriores, entre otras las de 21 de septiembre de 2010, rad. 38098, y de 6 de septiembre de 2011, rad. 39582.

El cargo, en consecuencia, se desestima.

El recurso de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. (Llamada en garantía).

Pretende la casación de la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, confirme la del juzgado. En subsidio solicita que se case parcialmente la sentencia del tribunal absolviéndola de la responsabilidad solidaria por la que fue condenada o exonerándola de cualquier carga económica en su contra.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, presentó seis cargos que fueron replicados, de los cuales se estudiarán en conjunto los dos primeros, así como el cuarto y quinto, teniendo en cuenta la unidad de designio y su argumentación.

El siguiente fue el texto literal de la acusación:

“Se acusa la sentencia que es objeto de este recurso, con base en la causal primera de casación laboral por violación directa de la ley sustancial del orden nacional y por violación indirecta proveniente de error de hecho en la apreciación de las pruebas, de acuerdo con los cargos que se formulan a continuación:

VI. Acusación cargos

Seis son los cargos que se imputan a la sentencia impugnada a saber, (i) se acusa la (sic) sentencia de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del decreto (sic) 1406 de 1999; (ii) igualmente por violación directa de la ley sustancial consistente en la aplicación indebida de los artículos 2º y 5º del decreto (sic) 2633 de 1994; (iii) por violación directa de la ley sustancial consistente la infracción directa (sic) del artículo 1634 del Código Civil; (iv) por violación directa de la ley sustancial consistente en la no aplicación de los artículos 1568, 1569 y 1634 del Código Civil; (v) por violación directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio; y, (vi) por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de la apreciación errónea de las pruebas.

VII. Demostración de los cargos

Cargo primero

La violación directa de la ley sustancial consistente en la falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del decreto (sic) 1406 de 1999.

En el presente caso, el tribunal tuvo en cuenta, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el señor Pastrana al sistema de seguridad social en pensiones, aquellas que fueron pagadas por su empleador con posterioridad a la fecha de estructuración de su invalidez.

En efecto, tal y como quedó demostrado en el transcurso del proceso y como se reconoció en la demanda, después de ocurrida la estructuración de la invalidez, esto es, con posterioridad al 2 de agosto de 2003, el empleador canceló al Instituto de Seguros Sociales —quien además ya no era el acreedor— aquellas cotizaciones que adeudaba.

Se observa entonces que las semanas de cotización, fueron canceladas después de ocurrido el siniestro.

El artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 reza:

“ART. 39.—Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en esta, que afecten el cubrimiento y operatividad del sistema de seguridad integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante.

En todo caso el empleador que tenga el carácter de aportante, deberá tener a disposición del trabajador que así lo solicite la copia de la declaración de autoliquidación de aportes al sistema de seguridad social integral en que conste el respectivo pago, o el comprobante de pago respectivo en caso que este último se haya efectuado en forma separada a la declaración respectiva.

Igualmente, y de conformidad con las normas establecidas en el Código de Comercio sobre conservación de documentos, el aportante deberá conservar copia del archivo magnético contentivo de las autoliquidaciones de aportes presentadas”.

A su turno el artículo 53 del decreto (sic) 1406 de 1999 establece que

“ART. 53.—Imputación de pagos en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones. La imputación de pagos por cotizaciones realizadas a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones se efectuarán tomando como base el total de lo recaudado para cada uno de dichos riesgos, y conforme a las siguientes prioridades:

Cubrir los aportes voluntarios realizados por los trabajadores.

Cubrir las obligaciones con los fondos de solidaridad.

3. Aplicar al interés de mora por los aportes no pagados oportunamente y correspondientes al periodo declarado.

4. Cubrir las cotizaciones obligatorias del periodo declarado. En el caso de pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual que los gastos de administración reaseguro con el Fondo de Garantías.

Cuando el periodo declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia.

5. Acreditar lo correspondiente a aportes voluntarios efectuados por el empleador en favor de sus empleados.

Si al hacer aplicación de las sumas recibidas como cotizaciones para el SGSSS, conforme a las prioridades fijadas, los recursos se agotan sin haberlas cubierto completamente, habrá lugar a la devolución del remanente. En el caso de cotizaciones para el sistema de seguridad social en pensiones, habrá lugar a la aplicación proporcional del remanente para todos los afiliados y conforme a las prioridades enunciadas.

Cuando con base en un mismo formulario se estén efectuando pagos correspondientes a distintos riesgos o a distintas administradoras, el pago correspondiente a cada uno de ellos será el que aparezca registrado en dicho formulario, y su imputación se hará conforme a lo establecido en el presente artículo.

Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para los trabajadores independientes”.

Noten señores magistrados, que las normas citadas son claras al establecer que no podrán realizarse pagos al sistema de seguridad social en pensiones una vez haya ocurrido el siniestro, esto es en casos como este, una vez se haya estructurado la invalidez y que en ese caso la responsabilidad es exclusiva del empleador.

Así las cosas, la Ley (sic) acepta la posibilidad de pagos extemporáneos y le otorga validez a los mismos pero con una condición: que el siniestro no haya ocurrido. No admite la norma interpretación distinta a aquella consistente en que el pago efectuado después del siniestro no puede ser válido. Y no podría ser de otra forma pues de lo contrario se estaría incentivando la mala fe de los empleadores que pueden esperar a hacer sus pagos solamente cuando la necesidad de la pensión sea inminente.

Desafortunadamente el tribunal pasó por alto la aplicación de esa norma, pues para efectos de reconocer el derecho al actor, agrupó sin distinción alguna los pagos efectuados antes del siniestro y aquellos que fueron recibidos después del mismo, desconociendo que estos últimos, según la Ley (sic), no pueden contabilizarse como aportes válidos.

De esta forma, se tiene que concluir que por no haberse aplicado la normativa en comento, el tribunal llegó a la equivocada e ilegal conclusión de que el demandante tenía derecho a la pensión de invalidez sobre la base de pagos inválidos.

Con ese simple análisis se evidencia que la sentencia impugnada es equivocada pues al dejar de aplicar los artículos 39 y 53 citados está reconociendo a la parte actora un derecho que legalmente no tiene o por lo menos que no lo puede tener a cargo de la demandada Santander Pensiones y Cesantías - hoy ING.

Por lo anterior el cargo está llamado a prosperar”.

Cargo segundo

“La violación directa de la ley sustancial consistente en la interpretación errónea de los artículos 2º y 5º del decreto (sic) 2633 de 1994.

Las normas aplicadas como sustento del fallo no contemplan los efectos que el tribunal les dio.

El tribunal fundamentó su decisión en los artículos 2º y 5º del decreto (sic) 2633 de 1994, normas interpretadas erróneamente que en síntesis consisten en darle a esas normas un alcance que no tienen y en extraer de ellas sanciones y efectos que no están previstos en su texto.

El ad quem consideró que por haber incurrido el fondo de pensiones en una supuesta mora en el cobro de los aportes, queda obligado automáticamente al pago de la pensión, consecuencia esta que desde ningún punto de vista está prevista en los artículos citados.

Se consideró en la sentencia impugnada que la administradora de pensiones no desplegó “actividad alguna para el cobro de la mora patronal como lo establecen los artículos 2º y 5º del decreto 2633 de 1994. Por lo tanto se considera que es esta administradora de pensiones la responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del actor. El hecho de que el empleador de buena o mala fe haya hecho pagos de cotizaciones extemporáneas a un fondo diferente (ISS), no exime de responsabilidad al fondo al cual estuvo válidamente afiliado el actor (...)”.

Observen en primer lugar los señores magistrados, que las normas invocadas como sustento del fallo no contemplan sanción alguna al fondo de pensiones derivada de su retraso en el cobro de los aportes lo cual es suficiente para casar la sentencia, pues se está creando jurisprudencialmente una sanción inexistente.

Recordemos que en materia sancionatoria al Juez (sic) solo le es posible imponer castigos cuando estos están previamente establecidos en la ley, y lo que ocurrió en este caso es que el tribunal derivó de las normas en mención un efecto sancionatorio no previsto en ellas.

La obligación de pago de la pensión a cargo de la administradora de fondos de pensiones no surge legalmente por el hecho de que esta no haya cobrado los aportes sino por la circunstancia de que el afiliado haya cumplido las semanas necesarias de cotización y se hayan dado los presupuestos fácticos previstos en la ley para el surgimiento del derecho.

Con la tesis del tribunal bastaría con que el empleador pagara unas cuantas semanas de cotización y dejara de hacerlo posteriormente, pues tendría la certeza de que si el fondo no le cobra será condenado al pago de la pensión.

La sentencia acusada deriva entonces efectos no previstos en las normas que la sustentan.

No existe norma alguna que atribuya responsabilidad a la administradora de pensiones en el reconocimiento y pago de la pensión, en los eventos en que el pago de los aportes se hace con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, monos (sic) aún cuando dicho pago se realizó a una administradora distinta como ocurre en el presente caso.

Ahora bien, y para abundar en razones, si el asunto se mira desde la óptica exclusiva de la responsabilidad, es evidente que aquí no se dan por lo menos dos de los elementos necesarios para su declaratoria, a saber, (i) no hay culpa del fondo de pensiones y (ii) estamos ante un típico evento del hecho de un tercero —el empleador—, que impide la imputación de responsabilidad a la demandada.

Pero todavía hay más. La decisión del ad quem fundamentada en una aparente culpa del fondo de pensiones, está desconociendo las normas de prescripción de las acciones ejecutivas pues resulta contradictorio reconocer que la liquidación efectuada por el fondo de pensiones presta mérito ejecutivo en aplicación de lo previsto por los artículos 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994, pero a renglón seguido concluir que por tener esas acciones el fondo debe ser quien responda por la pensión.

Y en este punto es donde radica uno de los grandes yerros de la sentencia pues si las liquidaciones de los aportes en mora son un título ejecutivo no puede el juez pretender o exigir que la acción derivada de ese título se ejerza en un plazo distinto al legalmente previsto para ello.

Vale la pena incluso preguntarse si la acción ejecutiva para el cobro de aportes a la seguridad social, tiene un plazo prescriptivo, en tanto que dichos aportes respaldan derechos que por su naturaleza son imprescriptibles.

Sobre el particular, la Superintendencia Financiera de Colombia, en concepto 2006026183-001 del 7 de noviembre de 2006, expresó “a través del oficio 2005048381-001 del 1º de febrero de 2006 señaló: *(...) en la medida en que estas acciones involucran el recaudo de sumas que por ley están destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, este despacho considera que no es viable aplicar el fenómeno extintivo de la prescripción a la acción de cobro de los aportes, más cuando sus actores no pueden sustraerse de su conocimiento y pago”.

La negligencia del fondo, como fundamento de una responsabilidad, solo se configuraría si este dejó prescribir la acción ejecutiva en caso de que existiera dicho plazo. En otras palabras, el tribunal condenó al fondo de pensiones a asumir el pago de la pensión que por mora correspondería al empleador, fundamentándose en una supuesta negligencia consistente en no haber cobrado las cuotas en mora, cuando la acción de cobro del fondo no es prescriptible o aún no estaba prescrita, es decir, cuando se encontraba dentro del término legal para cobrar.

Desde que el empleador del señor Miguel Enrique Pastrana Suárez incurrió en mora y sucesivamente por cada periodo en mora, el fondo de pensiones o no tenía término para cobrar, en tanto los aportes son imprescriptibles o tenía el término legal de prescripción de la acción ejecutiva para cobrar los aportes atrasados pero no puede concluirse que fue negligente por no haberlo hecho inmediatamente.

En el presente caso, el Tribunal Superior atribuye al fondo de pensiones una supuesta negligencia por no haber cobrado, negligencia, que como ya se dijo nunca existió pues siempre estuvo dentro del término legal para cobrar, y con base en esa supuesta negligencia obliga a ING S.A. al pago de una pensión. La tesis del tribunal está sancionando al fondo de pensiones por el no ejercicio inmediato de un derecho a pesar de que la ley le da un plazo específico para ejercerlo o lo que es mejor, dichas obligaciones no prescriben en cuanto amparan derechos que son imprescriptibles.

Por lo anterior la sentencia debe ser casada.

Aceptar la tesis del tribunal genera una cultura del no pago de los empleadores, el pago extemporáneo una vez ocurrido el siniestro, con la seguridad absoluta de quedar indemnes los empleadores por esta conducta y atenta contra el principio de sostenibilidad financiera constitucional

Pero, lo que resulta más grave es que con la sentencia impugnada, el tribunal está exonerando de responsabilidad al verdadero incumplido pues está condenando a la administradora de pensiones demandada y al mismo tiempo dejando indemne al empleador moroso. Y es tan clara la mala fe del empleador que pagó los aportes pensionales una vez el trabajador se accidentó y se encontraba en proceso de calificación de invalidez y de la solicitud de la pensión, lo cual, resulta a todas luces reprochable. Lastimosamente, esa conducta no tuvo ningún efecto para el tribunal y bien por el contrario “se premió” al incumplido exonerándolo de toda responsabilidad y ordenando a un tercero el pago de las obligaciones que por ley debía asumir aquel.

El Tribunal Superior de Cartagena puso en la balanza la mala fe del empleador, que pagó respecto de varios periodos ocho (8) años después y en todo caso con posterioridad a la fecha de ocurrencia del accidente de tránsito que le causó la invalidez al trabajador que lo fue el 2 de agosto de 2003, frente a la “supuesta” negligencia de la AFP que teóricamente no cobró a tiempo las cotizaciones, y está premiando al empleador moroso y doloso exonerándolo de toda responsabilidad.

Olvidó el tribunal que la mala fe debe tener una sanción más severa a aquella que correspondería a la negligencia y que si bien dentro de su línea de razonamiento la AFP fue negligente, resulta injusto condenarla cuando en frente tenemos una conducta totalmente malintencionada del empleador.

Así pues, no solamente se está tolerando e incentivando el incumplimiento de las obligaciones por parte de los empleadores sino que se está atentando contra la sostenibilidad financiera del sistema pues a pesar de la mora de aquellos, se condena a los fondos de pensiones al pago de las mesadas lo que en la práctica genera que el cubrimiento de las pensiones lo tengan que hacer los fondos con cargo a sus recursos propios, esto es, a sus estados de pérdidas y ganancias”.

Las réplicas

El empleador alegó que el tribunal había aplicado las normas correspondientes para viabilizar el reconocimiento y pago de la prestación y la jurisprudencia de esta Corte. El accionante defendió la decisión bajo el argumento de ser las instituciones las que con su renuencia demuestran una conducta contraria a la ley. Que el fondo tenía obligaciones que no cumplió, para que los aportes que debe hacer el empleador no se encuentren al descubierto al ocurrir el siniestro.

El ISS por su parte adujo que, aun cuando había sido absuelto, se evidenciaba que ninguno de los cargos menciona el precepto legal sustantivo de orden nacional violado por la sentencia. ING no descorrió el traslado sino que, irregularmente presentó la demanda de casación.

Se considera

En el primer cargo el recurrente parte de una premisa absolutamente divorciada de la realidad procesal, en cuanto expresa que el tribunal tuvo en cuenta, para efecto de contabilizar las semanas cotizadas por el demandante al sistema de pensiones, aquellas canceladas por su empleador con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez, por lo que dice, llegó a la conclusión equivocada e ilegal, de tener derecho a la prestación económica sobre la base de pagos inválidos.

Se afirma lo anterior, por cuanto lo que realmente aconteció en la sentencia fustigada, consistió en que el sentenciador de alzada acogió la postura de esta Corte respecto de la responsabilidad de los fondos de pensiones al no desplegar actividad alguna para el cobro de aportes en mora, con lo que reconocía, al tiempo, tal calidad precaria de las cotizaciones, pero con consecuencias no adversas para el trabajador y, en cambio, desfavorables a aquellas entidades administradoras; por lo que, al no confrontarse el real sustento de la decisión, esta queda incólume.

De otro lado, en lo referente al segundo cargo, reitera la Sala lo expuesto al resolverse la acusación que presentó la recurrente principal, en lo atinente al deber de las administradoras de fondos de pensiones del cobro de las cotizaciones pensionales en mora y la consecuencia de no hacerlo, postura iniciada, como se dijo, con la sentencia transcrita por el tribunal, y ratificada, entre otras, con las de 9 de septiembre de 2009 y del 28 de agosto de 2012, radicaciones 35211 y 43188, respectivamente. En la primera de las referenciadas se dijo:

“La interpretación jurisprudencial, en que se apoya la censura para demostrar que el tribunal se equivocó al considerar que la mora en el pago de los aportes no implicaba el traslado del riesgo a cargo del empleador, fue recogida recientemente por la mayoría de la Sala, en su sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, en donde se sostuvo básicamente por esta corporación que, en los casos de mora del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema, es preciso examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones para obtener su recaudo efectivo, pues de determinarse que esta ha sido negligente en el cumplimiento de esta obligación, se estimó, debía asumir la obligación.

Así se dijo por la mayoría de la Sala en esa oportunidad:

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“(...)

“Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación”.

Posición esta que fue ratificada en sentencia del 26 de agosto pasado, radicación 29549, en la que se dijo frente a una administradora de fondos de pensiones, como la aquí demandada, lo siguiente:

“En este orden, el Decreto 656 de 1994 estableció el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones y le impuso a dichas entidades una serie de obligaciones, entre las que se cuenta la de “adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones retrasadas”, para lo cual las cuentas de cobro que se elaboren por las sumas que se encuentren en mora “prestarán mérito ejecutivo” (art. 14-h), de donde se deduce que el legislador le dio a dichas administradoras las herramientas necesarias para hacer efectivo el cobro de los aportes en mora, por manera que si no hacen uso de esas atribuciones o lo hacen en forma ineficiente, quedan inmersas en el desconocimiento de los principios de eficiencia y eficacia a los que alude el artículo 4º del decreto citado, siendo responsable “de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados”.

“Además, el mismo decreto, en su artículo 23, establece que las administradoras de fondos de pensiones deberán contar con los mecanismos que “les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones, de tal forma que puedan adelantar oportunamente las acciones de cobro de las sumas pertinentes”. De donde se infiere, que el actuar diligente y oportuno de la administradora de pensiones, la puede exonerar de responsabilidad y trasladársela al empleador, contrario sensu, su comportamiento omisivo o negligente en el cobro de los aportes, eventualmente, compromete su responsabilidad y por tal razón deberán responder por las prestaciones originadas en los riesgos amparados”.

Bajo esta nueva óptica no aparece equivocada la hermenéutica del ad quem,...”.

Cabe agregar que la obligación de recaudo de las cotizaciones pensionales que a los fondos corresponde debe entenderse como la necesaria y oportuna para mantener al día y en armonía al sistema, pues, no es precisamente la interpretación más adecuada la de que no la ejercen, bajo la cómoda certidumbre de que será al empleador al que se impondrá la condena de satisfacer la prestación respectiva; al ser destinatarios de las decisiones judiciales por su negligencia, la podrán ejercitar para recuperar los aportes dejados de cancelar por los empleadores morosos que no fueron requeridos a solucionarlas.

No prosperan los cargos.

Cargo tercero

“La violación directa de la ley sustancial consistente la infracción directa del artículo 1634 del Código Civil.

La sentencia impugnada incurrió en otro yerro consistente en tener por válidos los pagos extemporáneos que el empleador moroso efectuó al seguro social y adicionalmente en imputar esos pagos a la cuenta que el demandante tenía en ING S.A. como si esta última los hubiera recibido.

El artículo 1634 del Código Civil dispone, entre otros, que para que el pago sea válido debe hacerse “al acreedor mismo”, lo cual trasladado a este caso consiste en que el pago de los aportes en mora debió haberse efectuado a la demandada ING S.A, y no al Instituto de Seguros Sociales. No tuvo en cuenta el Tribunal Superior que desde el momento en que el afiliado cambia su fondo de pensiones, el contrato se traslada tanto con sus derechos como con sus obligaciones y por ende quien adquirió la calidad de acreedor de los pagos en mora fue ING S.A.

La sentencia contiene un cuadro detallado de los pagos que el empleador moroso hizo al Instituto de Seguros Sociales y le da plena validez a ellos, los cuales, además de haberse hecho cuando ya le (sic) ley no lo permitía, se efectuaron a quien no era el acreedor.

Es totalmente ilegal que la sentencia otorgue validez a un pago efectuado a quien no es acreedor y que además por virtud de esa violación de la ley tenga por recibidos respecto del verdadero acreedor dineros que nunca entraron a su patrimonio.

En conclusión la sentencia en este punto viola aquella norma que contempla los requisitos necesarios para la validez del pago, por lo cual debe ser casada”.

La réplica

El apoderado de la demanda “Excursiones Roberto Lemaitre & Cía. S.C.”, destacó que no fue equivocada la inferencia del tribunal, por cuanto acertadamente observó que el fondo no realizó las actividades que la ley ordena para evitar que el empleador se encuentre en mora, quien además tiene un mecanismo para poder exonerarse de la obligación que le corresponde como ente que recauda los aportes del sistema. El fondo de pensiones y cesantías, adujo por su parte que yerra el recurrente al traer a colación normas del estatuto civil, cuando los argumentos enfocados en el pago a persona distinta al acreedor bien regulada por ley especial en seguridad social, especialmente en los artículo 10 del Decreto 1161 de 1994 y 3º del Decreto 228 de 1995.

Se considera

La discusión que plantea el recurrente a través de este cargo, se enfoca en precisar que de conformidad con las normas del Código Civil denunciadas, para que el pago sea válido debe hacerse al “acreedor mismo”, lo cual no aconteció en el sub judice, por cuanto el pago de los aportes en mora debió efectuarse a “ING S.A.” y no al ISS, de lo cual advierte la censura no se percató el tribunal.

Sobre lo anterior es pertinente destacar, que la determinación de si el pago realizado por concepto de aportes en mora resulta válido o no, y sí se hizo a quien funge como acreedor de los mismos, es una discusión que se torna intrascendente para los efectos que pretende el impugnante, cual es el de procurar que se le exonere de las cargas económicas deducidas en su contra, en tanto que su obligación fue derivada no del hecho de la mora del empleador en el pago de los aportes o si los mismos se hicieron a quien correspondía, sino con fundamento en la póliza que se constituyó con el fondo que administraban el régimen pensional del afiliado y que obra a folio 306 del expediente.

De igual forma, en cuanto a la validez de los aportes efectuados por el empleador moroso, y una vez ha ocurrido el siniestro, aspecto que también plantea el impugnante, debe indicarse que la Sala ha considerado que si debe tener validez para cubrir las contingencias que ampara, por cuanto las entidades que administran el sistema disponen de los mecanismos que le da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, para lo cual pueden consultarse la sentencia del 13 de febrero del presente año, radicación 43839, la que se reiteró las proferidas el 6 de septiembre de 2011, radicación 39582 y del 21 de septiembre de 2010, radicado 38098, en cuanto se dijo:

“Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que estas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas.

“En sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, donde operó el cambio jurisprudencial señaló la Sala:

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.

“Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación”.

“Posteriormente en sentencia de 1º de julio de 2009, rad. Nº 36502 precisó la corporación:

“Para el trabajador dependiente afiliado al sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas”.

Adicional a lo anterior, es conveniente precisar que el pago de los aportes a una entidad distinta de aquella a la cual debía realizarse, no exime a la administradora del régimen pensional a efectuar el reconocimiento de la prestación económica correspondiente, prevalido de esa situación irregular y con fundamento en el artículo 1634 del Código Civil, ya que como lo advierte el opositor, existe norma especial del sistema de seguridad social que regula tal situación, como son los artículos 10 del Decreto 1161 de 1994 y el 3º del Decreto 228 de 1995, que regulan el punto relacionado con las consignaciones de personas no vinculadas.

En consecuencia el cargo no prospera.

Cargo cuarto

“La violación directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa de los artículos 1568, 1569 y 1634 del Código Civil.

En este punto, el error que se atribuye a la sentencia impugnada consiste en haber condenado solidariamente al fondo de pensiones demandado y a la Compañía de Seguros Bolívar al pago de la pensión como si los dos estuvieran obligados al cumplimiento de una prestación directa y única y como si entre el demandante y ellos existiera un solo contrato. La solidaridad en el sistema jurídico colombiano tiene su origen en la ley, en el testamento o en el contrato. En el presente caso, se reitera, el tribunal condenó de manera solidaria al pago de la pensión de invalidez al fondo de pensiones y a la aseguradora con la que este tenía contratada la póliza previsional, decisión que es equivocada y que infringió directamente lo dispuesto en los artículos 1568 y 1569 del Código Civil.

La solidaridad implica, de conformidad con lo normado en el artículo 1568 referido, que el acreedor, por voluntad de las partes o por la ley, puede exigir la totalidad de la obligación a cualquier deudor, por cuanto estamos ante una prestación única que es debida por varios deudores en su totalidad. Según Josserand la solidaridad por pasiva, objeto de este análisis en tanto fue la declarada por el tribunal, existe cuando “está establecida una obligación única a cargo de varios deudores, de suerte que uno de ellos pueda ser obligado a efectuar un pago íntegro que sea liberatorio para todos con relación al acreedor” (Se resalta).

De igual manera señala el autor, que la solidaridad por pasiva descansa sobre tres ideas esenciales (i) la unidad de obligación, (ii) la pluralidad de vínculos, y (iii) la representación recíproca. En similares términos Fernando Vélez en su libro “Estudio sobre el derecho civil colombiano” indica las características que debe reunir la deuda solidaria “1º Que se deba una misma cosa por más de un individuo y que cada uno lo deba íntegra; 2º Que un solo pago extinga la obligación respecto de todos los deudores; 3º Que el mandato que implica la obligación, dado y recibido por cada uno de los deudores a los otros, es irrevocable (...)”.

Según el primero de los elementos enunciados por ambos autores, la cosa debida por los deudores solidarios debe ser una sola. Ahora bien, el gravísimo error en que incurre la sentencia recurrida es considerar que la obligación que el fondo de pensiones tiene para con el afiliado es la misma en su alcance y contenido prestacional que aquella que asume la aseguradora en relación con el mencionado fondo. Pasó por alto el tribunal que una es la relación jurídica existente entre el afiliado y el fondo de la cual surge para este último la obligación de pago de una pensión, y otra muy distinta es la relación existente entre la administradora y su asegurador que deriva de un contrato de seguro y que tiene por objeto que la aseguradora pague la suma adicional necesaria para completar la pensión.

En el primer caso el obligado es el fondo con el afiliado; en el segundo es la aseguradora con el fondo.

Este simple análisis lleva a concluir que no existe solidaridad alguna entre el fondo y su asegurador respecto del pago de la pensión por tratarse de obligaciones totalmente diferentes y con origen en contratos igualmente distintos. Incurrió entonces el tribunal en una infracción directa de los artículos 1568 y 1569 del Código Civil, pues desconoció abiertamente que los requisitos previstos en ellos para que haya solidaridad y el origen de la misma.

Con fundamento en lo anterior la sentencia debe ser casada cuando menos parcialmente.

Cargo quinto

“La violación directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio.

Tal y como se mencionó, en el presente caso el tribunal condenó al fondo de pensiones a pagar la pensión de invalidez con fundamento en la negligencia de este pues no cobró los aportes adeudados por el empleador.

Ello significa que a juicio del ad quem, el siniestro fue provocado por el fondo de pensiones y en consecuencia el evento está excluido de cobertura por ser un hecho meramente potestativo del tomador, que no constituye riesgo.

Si los señores magistrados llegan a la conclusión de que no hay lugar a casar la sentencia, debe reconocerse igualmente que la Corte está llegando a la conclusión de que el fondo demandado debe asumir el pago de la pensión por no haber cobrado los aportes.

Pues bien, de la definición de riesgo contemplada en el artículo 1054 del Código de Comercio se desprende que aquel es un suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario. Y a renglón seguido la ley dispone que el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos son inasegurables.

Siendo coherentes con la tesis expuesta por el tribunal, si la sentencia se mantiene, tendremos que concluir que en este caso la orden de pago de la pensión se fundamentó en la conducta negligente del fondo de pensiones consistente en no cobrar los saldos en mora, conducta que además no puede hacerse extensiva a la aseguradora pues ella carece de acción de cobro frente a los empleadores. En términos asegurativos, el siniestro se produjo entonces por un acto meramente potestativo del tomador, es decir, por una decisión voluntaria de aquel. Así las cosas al no ser un riesgo, no puede ser un evento objeto de seguro.

Lo que no puede suceder es que se mantenga la sentencia y se condene a mi mandante porque en ese evento se presenta una contradicción consistente en que se estaría ordenando a una aseguradora a pagar por la ocurrencia de un hecho que no es un riesgo por ser un acto puramente potestativo del tomador del contrato. Los actos voluntarios —se reitera— son inasegurables. Aseverar lo contrario es ir en contra de las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del código de comercio que rigen el seguro”.

Las réplicas

El accionante alegó que los pagos a terceros (en materia de aportes pensionales) tienen regulación propia en este ámbito, al igual que el concepto de solidaridad y lo relativo a seguros previsionales. El empleador por su parte, adujo la inexistencia de infracción directa del artículo 1634 del Código Civil; coincidió con el actor en que el concepto de solidaridad tiene entidad propia a nivel de seguridad social y, finalmente, que al haber omitido el fondo su deber de cobro la decisión del ad quem se aviene a derecho. El ISS y la aseguradora manifestaron lo que ya se dijo en el acápite de la oposición de los cargos primero y segundo.

Se considera

En cuanto al punto que plantea el recurrente y que atañe con el hecho de que conforme a las normas del Código de Comercio denunciadas, no estaría obligado a asumir el pago de la pensión por la no cancelación de los respectivos aportes, es pertinente reiterar que las normas que gobiernan el seguro previsional a que alude la Ley 100 de 1993, no son de naturaleza comercial y, por ende las normativas de este estatuto no son aplicables. Así lo ha indicado la Corte en diferentes sentencias, entre otras la de 13 de febrero del presente año, radicación 43839, en la que se rememoró las de 21 de noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010, con Radicados 31214, 30519 y 36470, respectivamente.

También se controvierte el tema relacionado con la solidaridad que dedujo el ad quem entre el fondo y su asegurador, para lo cual aduce que es errónea la decisión del sentenciador de alzada, al confundir la obligación que tiene la entidad que administra el sistema de pensiones del afiliado y aquella que asume la aseguradora, la cual deriva de un contrato de seguro que tiene por objeto el pago de la suma adicional necesaria para completar la pensión.

Frente a la situación propuesta, la Corte comparte los argumentos que plantea el impugnante, pues no puede predicarse que exista solidaridad entre la entidad que administra el régimen pensional de ahorro individual con solidaridad y la compañía aseguradora con la cual aquella constituye el seguro previsional de que tratan los artículo 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994, en tanto que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento.

En efecto, en ninguna de las normas que gobiernan el seguro previsional, se prevé la solidaridad de la compañía aseguradora respecto del pago de la totalidad de la pensión correspondiente que debe ser asumida por el fondo que administra el régimen pensional del afiliado, pues la carga económica que le compete a la compañía de seguros se reduce simple y llanamente a que cuando los recursos que ingresan a la cuenta del asegurado sean insuficientes para financiar la prestación, la diferencia para completarlos debe ser provista por la aseguradora con quien se hubiere celebrado el contrato de seguro.

En tal sentido, si incurrió el tribunal en las violaciones denunciadas al derivar la solidaridad de la compañía con la cual el fondo constituyó el seguro previsional, por lo que se impone declarar prospero el cargo cuarto en ese específico punto.

Cargo sexto

“La violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de la apreciación errónea de las pruebas.

Este error consiste en que el Tribunal Superior de Cartagena tuvo por probada la solidaridad entre el fondo de pensiones y la aseguradora que represento respecto de la obligación del pago a la pensión del demandante. De ninguna otra forma podría entenderse que haya proferido condena de manera solidaría en contra de esas dos entidades.

El artículo 1568 del Código Civil dispone que:

“En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

“Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley, puede exigirse a cada uno de los deudores o a cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.

“La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.

Como se observa, la regla general en nuestro derecho es la falta de solidaridad en las obligaciones y corresponde a quien la alega probar la fuente de donde ella emana.

Teniendo en cuenta que no existe norma jurídica que prevea la solidaridad entre el fondo y la aseguradora, era necesario que al expediente se allegara prueba de convención entre las partes que sustentara esa solidaridad respecto de la obligación de pagar al demandante la pensión de invalidez. No obstante lo anterior, y a pesar de no existir esa prueba, el tribunal erróneamente tuvo por probada la solidaridad.

Por estas breves consideraciones la sentencia debe ser casada parcialmente.

En la forma anterior quedan expuestas las razones que mi mandante tiene para citar el quebrantamiento de la sentencia materia del recurso y para pedir en la actuación de instancia, la confirmación de la sentencia de primera instancia y que se absuelva a mi representada”.

Réplicas

El actor reiteró que el concepto de solidaridad tiene perfil propio en materia de seguridad social, criterio del cual hizo eco el empleador.

Se considera

Este cargo exhibe defectos de orden técnico que impiden que se asuma el estudio de fondo de la acusación, en tanto que a pesar de dirigir el ataque por la vía indirecta, no se especifica o concreta en la demostración cuáles fueron los medios de instrucción indebidamente apreciados, qué era lo que ellos en realidad acreditaban, cómo se originaron el o los yerros fácticos, y la incidencia o trascendente de estos en la decisión. Alegó el recurrente que se habían estimado erróneamente unas pruebas y, extrañamente, termina diciendo que no había pruebas que acreditaran la solidaridad, lo que implica un contrasentido con la presentación de la censura.

Es de recordar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la Corte vuelva a estudiar el fondo del asunto, sino que se trata de un ámbito especial en el que se realiza un contraste entre la sentencia con la ley sustancial de alcance nacional para verificar el apego de la decisión al ordenamiento jurídico de tal estirpe, lo cual, solo se podrá lograr en la medida en que se sepa plantear la acusación de ilegalidad del fallo mediante la avenencia del censor a las sencillas reglas jurídico lógicas y desarrollos jurisprudenciales que regulan el estrecho ámbito de este especial medio de impugnación, a lo cual acá no se avino la censura.

Por lo visto, se desestima el cargo.

Ahora bien, como se casará la sentencia del tribunal en cuanto dispuso condenar solidariamente a la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar a pagar la pensión de invalidez a favor del demandante, en sede de instancia y con fundamento en las mismas consideraciones que se dejaron consignadas al despachar la acusación, en la que se concluyó que la responsabilidad de la aseguradora no tiene esa connotación solidaria, se dispondrá que tal entidad debe responder con el financiamiento de la pensión de invalidez del demandante, en los términos y condiciones del contrato de seguro 5030000001102 que obra a folio 306 del expediente.

Las costas del recurso extraordinario que presentó ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., corren a su cargo y favor de los opositores. Se fijan como agencias en derecho la suma de $6.000.000 a cada una. Sin lugar a ellas en la impugnación que presentó la Compañía de Seguros Bolívar S.A.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, el 3 de junio de 2009, en el juicio ordinario laboral que a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A. (antes Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander), al Instituto de Seguros Sociales y a la sociedad Excursiones Roberto Lemaitre Sucesores les promovió el señor Miguel Enrique Pastrana Suárez, y al cual fue llamado en garantía la Compañía de Seguros Bolívar S.A., en cuanto condenó a esta última sociedad a pagar solidariamente la pensión de invalidez a favor del demandante, para en su lugar disponer que su responsabilidad es con el financiamiento de la pensión de invalidez del demandante, en los términos y condiciones del contrato de seguro 5030000001102 que obra a folio 306 del expediente.

Costas conforme se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».