Sentencia 42488 de abril 17 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 42488

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Acta 12

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «V. El recurso de casación

Lo interpuso el codemandado Instituto de Seguros Sociales, y según se lee en el alcance de la impugnación persigue que se case totalmente la sentencia del tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque la decisión de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en la demanda inicial. En subsidio, pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto ordenó el pago de intereses moratorios a partir del “16 de septiembre de 2002”, y actuando la Corte como tribunal de instancia modifique el ordinar tercero del fallo del a quo “ordenando que el interés se causa solo cuatro meses después de radicada la solicitud de la prestación”. Y respecto de las costas se decidirá lo que en derecho corresponda.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló tres cargos que merecieron réplica, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros por estar orientados por la misma vía de violación, denunciar igual conjunto normativo y perseguir idéntica finalidad concerniente al alcance principal del recurso extraordinario, para luego despachar el tercer cargo que tiene relación con el alcance subsidiario de la demanda de casación.

VI. Primer cargo

Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en las modalidades de aplicación indebida de los artículos 53 de la Constitución Política, 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, interpretación errónea del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos “13, 46, 47, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993; 14 del Código Sustantivo de Trabajo, 230 de la Constitución Política”.

Para su demostración el censor propuso a la Corte el siguiente planteamiento:

“(...) Para efecto del desarrollo del ataque, es necesario tener en cuenta que el Tribunal a pesar de que tenía pleno conocimiento que para la fecha en que se murió la afiliada, hecho que ocurrió el 29 de junio de 2002, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, decidió no aplicar dicha normatividad, sino sustraerse a ella y confirmó la providencia del a quo que había concedido el derecho pensional de acuerdo con el Acuerdo 49 de 1990 en aplicación del llamado principio de la <condición más beneficiosa>.

Para invocar dicho precepto tuvo que recurrir al artículo 53 de la Carta Política, como se extrae del aparte del fallo trascrito de esa corporación (fls. 148 a 151, cdno. ppal.), lo cual constituye una aplicación indebida, teniendo en cuenta que esta norma opera exclusivamente en caso de duda sobre la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho y parte del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benefactora para el trabajador.

En el presente caso este principio no tiene aplicación alguna, pues se está en presencia por un lado de una norma que fue derogada por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, como lo fue el Acuerdo 49 de 1990 en lo relativo a la prestación de sobrevivientes y por otro lado la que está vigente, así aunque el sentido de esta última resulte desfavorable, deberá aplicarse, pues la otra ya no pertenece al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, como no se discute en el proceso que la afiliada falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, la situación del demandante se debió resolver con fundamento en los requisitos previstos en los artículos 46 y 47 de la citada ley, cuyas disposiciones se dejaron de aplicar, y no con arreglo al artículo 6º el cual exige como presupuestos para la prestación <haber cotizado para el seguro de Invalidez, vejez y muerte ... (150) semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del de estado de invalidez, o (300) semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez> y el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que contrario sensu si fueron aplicados. Como consecuencia de ese desatino el tribunal no exigió el total de semanas cotizadas requeridas durante los tres años inmediatamente anteriores a su deceso.

De igual manera para no aplicar las normas de la Ley 100 relativas a la pensión de sobrevivientes y por el contrario, dar cabida a los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, que aunque no se mencionan, se deduce que fueron aplicados, se valió el ad quem de la exégesis errónea realizada del artículo 48 de la ley general de seguridad social, que tampoco fue mencionado, pero se deduce su aplicación.

Se considera que la interpretación fue incorrecta, por cuanto de ninguna manera el artículo 48 de la ley de seguridad social concede a los afiliados que en lo concerniente a los requisitos de causación de la prestación escojan la norma que quieren que se les aplique, sino que la intención del precepto es exclusivamente dar una prerrogativa en cuanto al monto más no en lo concerniente a requisitos de causación, pues no puede olvidarse que el artículo 13 del mismo estatuto, no autoriza, tratándose del caso de pensión de sobrevivientes, a acudir a las normas precedentes cuando el afiliado no reúna los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, y que, por el contrario, el literal c) claramente establece que <... los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley>, es por ello que era imprescindible que la afiliada hubiera cotizado el mínimo de 50 semanas exigido por el artículo 46 de la muchas veces citada Ley 100 de 1993.

Además debe observarse que el principio de la condición más beneficiosa protege los derechos adquiridos, lo cual implica que estos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas, dicho principio no podría entenderse como la protección absoluta de las meras expectativas, situación que llevaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables. El tribunal pasa por alto que el nacimiento de la pensión de sobrevivientes es inseparable de la muerte de la afiliada y que si bien la muerte es para esta un suceso cierto, para sus eventuales beneficiarios es una circunstancia que origina unos derechos que podría no llegar a causarse, por lo tanto es esta situación una mera expectativa puede ser modificado o extinguido por el legislador.

También pasó por alto el juez de segundo grado, que de acuerdo con los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo de Trabajo, las normas <que regulan el trabajo humano> son de orden público, por ello su efecto es <general e inmediato> y los jueces del territorio, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 230 de la carta Política, norma que tampoco se observó, deben proceder a su aplicación.

El artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que las normas sobre el trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, así como el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, determina que el sistema de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, por lo que salta a la vista, que el caso debió decidirse, conforme a los artículos 46 y 47 de la aludida ley, mas no con el 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que la pensión reclamada se causó cuando estaba en vigencia la Ley 100 de 1993.

Es claro que si aplica el tribunal las normas vigentes al momento de que se causara el derecho, la consecuencia no era otra que proferir absolución por todo concepto, sin embargo la aplicación indebida de los artículos citados del Acuerdo 49 de 1990, lo condujo a confirmar la condena en contra del ISS”.

VII. Segundo cargo

Atacó la sentencia de segundo grado de violar por la senda directa, en el concepto de interpretación errónea los artículos 53 de la Constitución Política y 48 de la Ley 100 de 1993, en relación con las demás normas invocadas en el cargo anterior, unas por aplicación indebida y otras por infracción directa.

Para la sustentación señaló que acusó la interpretación errónea por virtud de que el Tribunal se fundamentó al estudiar la figura de la <condición más beneficiosa> en jurisprudencia de la Corte. En lo demás, adujo la misma argumentación del cargo anterior, adecuándola a una exégesis equivocada también del artículo 53 de la Carta Política, haciendo énfasis en que “el análisis correcto del principio de la condición más beneficiosa debe orientarse a entender que el mismo solo protege los derechos adquiridos, lo cual implica que estos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas. Pero dicho principio no puede entenderse como la protección absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, situación que causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible, en términos financieros el sistema de seguridad social”, y que al haberse concedido el derecho pensional reclamado con base en ese principio, aplicando indebidamente los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, cuando lo correcto era conceder la prestación en caso de reunir los requisitos de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en especial del primero de los mencionados que exigía 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

En lo que respecta a la interpretación errónea del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y la mención que se hizo de las demás normas que integran la proposición jurídica, el recurrente reprodujo textualmente lo planteado en el primer ataque.

VIII. La réplica

A su turno, de los demás contendientes los demandantes fueron quienes presentaron réplica y solicitaron rechazar estos dos primeros cargos, habida consideración que aunque la Corte encontrara que el artículo 53 de la Constitución Política no hubiese contemplado el postulado de la <condición más beneficiosa>, lo cierto es que la pensión de sobrevivientes dispuesta a favor de los actores, tiene pleno respaldo legal en el inciso último del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 que reza: “... No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”, en armonía con lo señalado en el artículo 272 ibídem sobre la aplicación preferencial, en cuanto a que “El sistema integral de seguridad social establecido en la presente ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia”, en la medida que dicha afiliada dejó causado el derecho al haber cotizado con creces al sistema de seguridad social en pensiones, incluso cumpliendo con la densidad de semanas del régimen anterior, y por consiguiente el tribunal no incurrió en ninguna de las infracciones denunciadas.

IX. Se considera

Dada la vía escogida, no es materia de cuestionamiento los supuestos fácticos que aparecen probados en el proceso, específicamente los siguientes: (i) Que la causante María Nubiela García Ossa prestó servicios al departamento de Antioquia, por espacio de 19 años y 56 días, entre el 17 de octubre de 1977 hasta el 15 de junio de 1989 y del 12 de agosto de 1989 hasta el 3 de febrero de 1997, con 2 días de interrupción, tiempo equivalente a 998 semanas, habiendo estado afiliada a Pensiones de Antioquia; (ii) Que esta igualmente estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, siendo el último empleador el municipio de Puerto Nare, con quien cotizó 158 semanas; (iii) Que sumado el anterior tiempo servido con las semanas cotizadas, la asegurada en mención acumuló un total de 1.156 semanas, de las cuales ninguna se cotizó en el año inmediatamente anterior al momento del fallecimiento que se produjo el 29 de junio de 2002; y, (iv) Que el demandante Henry Antonio Chica Vélez contrajo matrimonio con la señora García Ossa el 27 de septiembre de 1990, con quién convivió hasta su deceso, de cuya unión nació su hija menor Alejandra Chica García.

Como se puede observar, estos cargos orientados por la senda del puro derecho persiguen que se determine jurídicamente, que los beneficiarios demandantes no tienen derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposa y madre respectivamente, por cuanto no cumplen con la exigencia de las 26 semanas cotizadas de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma vigente para la fecha en que aconteció la muerte de la afiliada el 29 de junio de 2002. Así mismo, que tampoco tiene aplicación en el examine la denominada <condición más beneficiosa>, por virtud de que el principio sobre la norma más favorable supone la necesaria coexistencia de dos o más disposiciones vigentes que regulen una misma materia, lo cual no ocurre en este caso, ya que el Acuerdo 49 de 1990 cuyos requisitos acogió el tribunal, fue derogado por la nueva ley de seguridad social.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el tribunal no pudo cometer los yerros jurídicos endilgados, por lo siguiente:

Primeramente cabe anotar, que el tribunal en ningún momento desconoció lo regulado por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como tampoco que la causante no tenía cotizadas 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento del fallecimiento, sino que estimó que las 1.156 semanas de cotización que esta tenía acumuladas durante toda su vida laboral, eran más que suficientes para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, pues superó las 1.000 semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para poder obtener la pensión de vejez, quedando pendiente solo el cumplimiento del requisito de la edad para su disfrute, lo cual se vio frustrado por el hecho inexorable de la muerte que habilita la condición de la edad, no pudiendo en estas circunstancias dejar desprotegida la familia, aún cuando no se tuviera la exigencia antes referida de la cotización en el último año.

Lo anterior significa, que el tribunal en ningún momento concedió el derecho pensional en cuestión con los requisitos de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, según lo da a entender la censura, esto es, por tener la causante 150 semanas cotizadas dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento o 300 semanas en cualquier época antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; sino por haber cotizado al sistema general en pensiones más de 1.000 semanas, que eran las exigidas para poder acceder a la pensión de vejez en el año 2002 cuando se produjo la muerte. De ahí que no sea de recibo la argumentación del recurrente, en torno a la aplicación en el caso a juzgar de una norma derogada.

Si bien es cierto, el juez de apelaciones hizo mención a la llamada <condición más beneficiosa>, en los términos que la mayoría de la Sala tiene concebido para la aplicación de este postulado, lo fue para sostener que en materia de seguridad social, y en especial tratándose de pensiones de sobrevivientes causadas con anterioridad al año 2003, los causahabientes tenían derecho a tal prestación sí acreditaban el número de semanas de cotización conforme lo disponía el régimen anterior.

Lo que sucede es que el tribunal le da plena eficacia a los aportes realizados por la causante durante varios años (1.156 semanas), al sumar el tiempo laborado en una entidad territorial con afiliación a la codemandada Pensiones de Antioquia y el cotizado para el riesgo de pensión ante el ente accionado Instituto de Seguros Sociales, por así permitirlo el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y con base en ese número considerable de semanas, arribar a una solución acorde no solo con las orientaciones o directrices que sirvieron para edificar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensiones, sino también con fundamento en otros principios o postulados, como el de la equidad y proporcionalidad, así como en el derecho a la irrenunciabilidad a la seguridad social contenido en el artículo 48 de la Constitución Política.

La anterior postura de la segunda instancia de no truncar el derecho a los causahabientes para obtener la pensión de sobrevivientes, respecto de una afiliada que en vida cumplió con las aportaciones suficientes (más de 1.000 semanas) en el régimen de prima media con prestación definida para que se le otorgara la prestación de vejez, y a quienes la demandada les negó la pensión, so pretexto de no tener la causante un mínimo de cotizaciones efectuadas en el año inmediatamente anterior a su deceso, además de ser sensato, lógico, y razonado, está en armonía con los principios de la seguridad social como la eficiencia, la integralidad, la universalidad y la solidaridad.

Lo precedente también se acomoda al <criterio jurídico> que recientemente adoptó la Corte, en sentencia del 2 de agosto de 2011 radicado 39766, que si bien en esa oportunidad correspondía a la reclamación de una pensión de invalidez, sus enseñanzas encajan perfectamente en el presente asunto, y que consiste en que la persona que reúne los requisitos en materia de aportes para el otorgamiento de la pensión de vejez dentro del régimen de prima media con prestación definida, que es aquella prestación para cuya causación se requiere mayor densidad de cotizaciones, consolida el derecho a prestaciones de otros riesgos o contingencias que exigen una densidad de cotización menor o inferior, así no tenga las semanas exigidas en el tiempo inmediatamente anterior a la causación del derecho. Ello no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, por motivo de que los aportes realizados son suficientes para cubrir el reconocimiento de la pensión. De lo expresado en el citado pronunciamiento, se destacan los siguientes razonamientos aplicables al supuesto acá estudiado:

“(...) no puede pasar por alto la Sala que, como lo consideró ese fallador, la situación del afiliado en este caso, es ciertamente especialísima, y difiere de las que ha tenido oportunidad de estudiar la Corte y respecto de las cuales ha construido su actual criterio jurisprudencial sobre el tema, como que, sin duda, por haber cotizado el demandante al sistema general de pensiones 1194 semanas, ha reunido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, en su condición de beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lleva a concluir que su caso amerita también un tratamiento excepcional, que le permita gozar de la pensión de invalidez deprecada.

Las razones para que, en este específico caso, la Corte deba precisar los alcances de sus actuales criterios jurisprudenciales sobre el tema, antes reseñados, y considere que, pese a que, en estricto sentido, el promotor del pleito no reúne todos los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, consagrados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, de todos modos tiene derecho a esa prestación, son las siguientes:

No cabe duda de que el sistema de seguridad social es de carácter contributivo y que es obligación de todos sus afiliados concurrir en la financiación de la cobertura de los riesgos y contingencias según su capacidad económica, a través del pago de las cotizaciones que sean necesarias para el reconocimiento de las prestaciones.

Es claro que la densidad de esas cotizaciones y la oportunidad en su pago, deben ser establecidas de tal forma que logren el objetivo de financiar las prestaciones que demanden los afiliados al sistema. De ahí que resulte razonable exigir que las cotizaciones se produzcan en un tiempo cercano a la causación del derecho y que el afiliado haya efectuado las cotizaciones durante determinado tiempo, que demuestren que su vinculación al sistema ha estado distinguida por la lealtad o fidelidad hacia este.

Esos requisitos, que, como se ha dicho, tienen como objeto que las prestaciones que deben otorgarse cuenten con respaldo monetario suficiente, tienen que ser cumplidos de conformidad con los términos y condiciones fijados en las normas que los exigen. Sin embargo, en determinadas circunstancias excepcionales, como las aquí presentadas, el cumplimiento de esos requerimientos ha de exigirse de manera razonable, atendiendo el fin que persiguen, y de forma proporcional, teniendo en cuenta las condiciones particulares del afiliado.

Por lo tanto, resultaría inequitativo negar el derecho a una prestación que sirva para atender su calamitoso estado de salud a quien, encontrándose en un estado de debilidad manifiesta por razón de su invalidez, contribuyó de manera efectiva a la financiación del sistema de seguridad social en pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, al punto que cumplió con los requisitos en materia de cotizaciones para pensionarse por vejez y, de sobra, para financiar la prestación de invalidez. Negarle la prestación resultaría ajeno a todo sentido de las proporciones, por cuanto quien, en busca de la cobertura a las contingencias y riesgos que ampara el sistema, ha contribuido en gran proporción, no obtendría un beneficio que se corresponda con su participación.

Como con mucha razón en anterior oportunidad, y en relación con un caso análogo, lo explicó la Sala, una aplicación exegética de las normas vigentes, en este caso del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, llevaría al absurdo de dejar sin efecto jurídico inmediato el esfuerzo de aportación realizado durante la vida laboral de un afiliado, lo cual atenta contra la lógica y los principios sobre los que se halla construida la seguridad social en Colombia.

Por lo anotado, en este asunto, que, se insiste, es especial, también se impone una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemáticas de las normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad.

En ese sentido, se apartaría de estos postulados la decisión judicial que, sin ningún análisis del contexto normativo y de la situación particular del afiliado, y con el pretexto de no haber cotizado ninguna semana en los últimos 3 años, pese a haberlo hecho durante 1194 semanas, se le negase la pensión por la invalidez, riesgo cuya cobertura construyó por más de 20 años, lo que le da derecho a que se considere consolidado el requisito de densidad de aportes para obtener la pensión de vejez.

(...).

Esta Sala de la Corte ha explicado que para efectos de establecer el derecho a la pensión de invalidez <es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas>.

En desarrollo de ese discernimiento ha proclamado: <Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para este de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros. De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte> (sent. jul. 5/2005. Rad. 24280)

Desde luego que no sería eficaz el sistema de seguridad social e iría en contra de los postulados constitucionales que lo inspiran, como el de la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, truncarle el derecho a pensionarse por invalidez a una persona que ha contribuido con los aportes suficientes en el régimen pensional de prima media con prestación definida para que se le otorgue una prestación por vejez.

De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una estricta aplicación de la normatividad vigente, alejada de los principios que la inspiran, le impida al actor, sujeto de especial protección constitucional, procurarse su subsistencia a través de la pensión diseñada para amparar la pérdida de su capacidad laboral, pues ello, en este caso específico, se reitera, iría en contra de los fundamentos esenciales del sistema de seguridad social, que le permiten, a quien ha padecido una grave afectación de su salud, —que le ha mermado importantemente su capacidad laboral—, hacerle frente a ese grave suceso mediante el acceso a la prestación prevista en la ley para el efecto.

(...).

Encuentra la Corte que el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que ya estaba vigente cuando se invalidó el actor, contiene una disposición que gobierna una situación similar a la aquí presentada, esto es, la de un afiliado que ha cotizado el número de semanas suficientes para acceder a la pensión de vejez y sufre una contingencia distinta, la muerte, pero cubierta por el sistema. Tal norma es del siguiente tenor literal:

<Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez>.

Cabe resaltar, entonces, que el criterio jurídico que ahora adopta la Corte, de acuerdo con el cual quien, en el régimen pensional de prima media con prestación definida, ha cumplido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez tiene derecho a la pensión por invalidez, así no haya cotizado en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, (exigencia efectuada por L. 860/2003, art. 1º), cuenta con respaldo en la antes citada disposición de la Ley 797 de 2003 que, aunque establecida respecto de otras prestaciones, permite extraer una regla jurídica aplicable al supuesto analizado: el afiliado al régimen de prima media con prestación definida que ha cotizado el número de semanas suficiente para acceder a la pensión por vejez, que es aquella para cuya causación se requiere una mayor densidad de cotizaciones, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la pensión de invalidez.

Ese criterio jurídico, cabe agregar, no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, como que los aportes efectuados, como se dijo, son suficientes para financiar el reconocimiento de la prestación”.

En resumen, el tribunal no incurrió en ningún error jurídico al otorgar la pensión de sobreviviente a los demandantes, por cuanto la afiliada al momento de su fallecimiento ya tenía cotizadas las semanas necesarias y suficientes para acceder a la pensión de vejez, quedando pendiente el cumplimiento de la edad, que como bien lo puso de presente la alzada no se logró su disfrute por haberse presentado el hecho de la muerte, siendo dable afirmar que la asegurada sí dejó causado el derecho a sus beneficiarios y financiada la prestación.

De otro lado, como la forma y términos en que se dispuso la cancelación de la pensión de sobrevivientes y sus mesadas, no fue objeto de cuestionamiento en sede de casación, este aspecto se mantendrá incólume.

En definitiva, los cargos no prosperan.

X. Tercer cargo

La censura atacó la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el submotivo de violación de infracción directa, el literal e) del parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, 19 del Decreto 656 de 1994 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

El desarrollo del cargo radica básicamente, en cuestionar la determinación del tribunal que ordenó el pago de los intereses de mora a partir del 16 de septiembre de 2002, que conlleva a una interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues lo correcto era entender que la entidad solo entraría en mora “transcurridos cuatro meses” luego de presentada la solicitud de pensión, dado que este es el plazo otorgado a las administradoras de pensiones para reconocer la prestación, conforme lo preceptuado por el literal e) parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, normas últimas que a su vez fueron infringidas directamente por el tribunal y que resultan aplicables al régimen de prima media de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Respaldó dicha argumentación con lo sostenido por la Sala en sentencia del 12 de diciembre de 2007 Radicado 32.003, que pasó a transcribir, y agregó que siendo un hecho indiscutido que la pensión de sobrevivientes los demandantes la solicitaron el “16 de julio de 2003” será desde el vencimiento del plazo de gracia, esto es, a partir del “mes de noviembre del mismo año” que se deben cancelar tales intereses de mora y no desde el momento indicado en la sentencia censurada.

XI. Réplica

A su vez, el demandante opositor manifestó que el cargo no puede prosperar, dado que el Tribunal no se apoyó en ninguna de las normas denunciadas para efectos de establecer desde cuando corren los intereses moratorios, pues el precepto legal en que se fundó fue la Ley 717 de 2001, vigente para la fecha de fallecimiento de la asegurada y por ende aplicable al sub lite, por regular de manera especifica el tema atinente al reconocimiento de <pensiones de sobrevivientes> por parte de las administradoras de pensiones, lo cual está acorde con lo adoctrinado por la Sala de casación laboral en sentencia del 1º de diciembre de 2009 Radicado 35413.

XII. Se considera

Con el ataque se pretende demostrar que el tribunal se equivocó cuando ordenó el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el “16 de septiembre de 2002”, cuando debió disponerlos a partir del vencimiento del verdadero plazo con que cuentan las administradoras de pensiones para resolver las peticiones de reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, esto es, luego de transcurridos “cuatro meses”, en los términos del literal e) parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y el artículo 19 del Decreto 656 de 1994 cuya aplicación se reclama, para el caso desde el 16 de noviembre de 2003, si se tiene en cuenta el hecho indiscutido de que la solicitud de pensión para este asunto se elevó el “16 de julio de 2003” como aparece a “folio 16”.

Como primera medida hay que decir, que el tribunal interpretó correctamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que reguló los intereses de mora en materia de pensiones, por cuanto la exegesis que efectuó de esa disposición legal, según la cual los mismos se causan por el retardo en la cancelación de las mesadas pensionales, a la tasa máxima de interés mensual moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, es exactamente lo que allí se consagra, y por consiguiente la inteligencia dada está acorde con el genuino y cabal sentido de dicha normativa.

En segundo lugar, en lo que respecta al momento en que comienzan a correr tales intereses, no es del caso llamar a operar las normas que el recurrente acusó bajo la modalidad de infracción directa, por cuanto la disposición legal aplicable para el caso de las <pensiones de sobrevivientes> corresponde a la que el Tribunal tomó para definir este punto, valga decir, el artículo 1º de la Ley 717 de 2001 que expresamente reguló el tema, la cual dispone: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes por parte de la entidad de previsión social correspondiente, deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho” (resalta la Sala).

Sobre la fecha a partir de la cual se hacen exigibles los referidos intereses de mora y el plazo de las administradoras de pensiones para resolver las peticiones de reconocimiento de pensiones de sobrevivientes, la Sala en sentencia que data del 15 de mayo de 2008 Radicado 33233, puntualizó:

“Al respecto se advierte que la fecha en que se hacen exigibles los citados intereses de mora no es otra que la del retardo o retraso en el pago de ese beneficio pensional, por lo que se debe precisar que solo es dable hablar de retardo cuando los beneficiarios que se consideran con derecho a una pensión de sobrevivientes han elevado la respectiva solicitud de reconocimiento, que es cuando la entidad de seguridad social ha debido iniciar el trámite para su reconocimiento y su pago y, además de ello, se ha cumplido el término establecido en la ley para el reconocimiento de la prestación; mas no desde la fecha de la causación del derecho, porque su otorgamiento no es de oficio sino a petición de parte y porque si la ley ha conferido un plazo, no puede considerarse que incurre en un retardo la entidad que se atiene a esa concesión.

(...).

Así las cosas, la intelección del tribunal no se aviene al genuino y cabal sentido de la norma acusada y, por ende, resulta equivocada su interpretación al disponer que los intereses de mora se paguen desde la causación del derecho, mas no desde el preciso momento en que ocurrió el retardo, para el caso, a partir del 29 de septiembre de 2005, que es la fecha en la que se venció el plazo de dos meses para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, establecido por el artículo 1º de la Ley 717 de 2001, pues la demandante, Martha Cecilia Londoño Gaviria, radicó en el Instituto de Seguros Sociales la solicitud de la pensión de sobrevivencia el 29 de julio de 2005, como lo tuvo por demostrado el tribunal, por lo que a partir de aquella fecha surgió la obligación del demandado de reconocer y pagar las mesadas pensionales”.

En este orden de ideas, el tribunal acertó cuando estableció que el plazo para el otorgamiento de la <pensión de sobrevivientes> era de dos (2) meses, vencidos lo cuales se harán exigibles los intereses de mora en caso de retardo.

Sin embargo, en lo que sí le asiste razón a la censura es que el <plazo> que tenía el Instituto de Seguros Sociales para reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante, partiendo del supuesto indiscutido de que la solicitud de la prestación se elevó el “16 de julio de 2003”, no podía vencerse el 16 de septiembre de 2002 conforme lo estimó el sentenciador de segunda instancia, por la potísima razón de que los dos (2) meses a los cuales se ha hecho mención se cumplían en el sub lite el 16 de septiembre de 2003, y será a partir de esa calenda que corre el interés de mora, y por tanto en este puntual aspecto el tribunal cometió el yerro endilgado.

Por lo dicho, el cargo prospera únicamente en lo que concierne a la fecha en que se harán exigibles los referidos intereses de mora, y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en este punto.

Como consideraciones de instancia, sirven los mismos argumentos expresados al resolverse el cargo, y por ende se modificará el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de primer grado, en el sentido de ordenar el pago de los intereses moratorios a partir del 16 de septiembre de 2003.

De las costas del recurso de casación, no hay lugar a ellas por cuanto el tercer cargo prosperó parcialmente. Las de primer y segundo grado, se mantendrán en la forma que lo dispusieron los jueces de instancia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de mayo de 2009, en el proceso ordinario adelantado por Henry Antonio Chica Vélez y otro, quien actúa en su condición de cónyuge supérstite del causante María Nubiela García Ossa, contra el Instituto de Seguros Sociales, en cuanto modificó la decisión de primer grado para condenar al pago de los intereses de mora “desde el 16 de septiembre de 2002”.

En sede instancia, se MODIFICA la sentencia del a quo, en el sentido de ordenar el pago de los intereses moratorios a partir del 16 de septiembre de 2003 y hasta el día en que se cancelen las mesadas adeudadas.

Las costas como quedó indicado en la parte motiva de este proveído.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».