Sentencia 42501 de julio 25 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 42501

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Acta N° 26

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IX. Se considera

Dada la vía escogida, son hechos indiscutidos los siguientes: (I) Que el causante José Fernando Pachón Estrada era afiliado al Instituto de Seguros Sociales; (II) Que convivió con su compañera permanente Clemencia Lucía Sánchez Santa, de cuya unión nacieron tres hijos Fabio Nelson, Jhonatan y Marisol Pachón Sánchez, que son menores de edad; y (III) Que dicho asegurado falleció el 11 de noviembre de 2003, según aparece en el registro de defunción de folio 10 del cuaderno del juzgado.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en la esfera casacional: a) Que el afiliado Pachón Estrada durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, esto es, del 11 de noviembre de 2000 al 11 de noviembre de 2003, efectuó aportes por más de 50 semanas, pues conforme lo determinó el juez de primera instancia y no fue objeto de inconformidad de las partes en el recurso de apelación, cotizó en ese lapso concretamente 57,3 semanas; y b) Que los accionantes elevaron al ISS solicitud de pensión de sobrevivientes el día 26 de octubre de 2004, la cual fue negada mediante la Resolución 169 del 27 de enero de 2006, obrante a folios 6 y 7 ibídem, por no tener cumplidos los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, básicamente el de la fidelidad al sistema.

De la lectura de los cargos encauzados por la vía directa, el recurrente busca que se determine jurídicamente, lo siguiente: 1) Que la norma aplicable para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios demandantes, era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, dada la procedencia de la condición más beneficiosa, que el tribunal de manera equivocada se negó a aplicar; y 2) Que en virtud del principio de progresividad, así como de los principios a la seguridad social, en este asunto no era dable exigir los requisitos contenidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como lo era la fidelidad al sistema.

Pues bien, planteadas así las cosas, la Sala abordará el estudio inicialmente del principio de la <condición más beneficiosa>, para luego adentrarse en el análisis del principio de <progresividad>, de cara a la exigencia del requisito de la fidelidad al sistema a fin de obtener la pensión de sobrevivientes, así:

A. Principio de la condición más beneficiosa

El postulado de la “condición más beneficiosa”, que tiene su sustento en el artículo 53 de la Constitución Política, en materia de seguridad social y concretamente para asuntos relativos al otorgamiento de pensiones, se ha entendido como aquel principio constitucional que busca preservar para los trabajadores o afiliados el régimen anterior (inmediatamente derogado) más favorable contenido en las diversas fuentes jurídicas formales, frente a la reforma, modificación o cambio abrupto de dicho régimen.

En tales circunstancias, dicha “condición más beneficiosa” se constituye en un elemento integrante y esencial de protección, frente al fenómeno de la sucesión normativa, que se aplica en aquellos asuntos en que una nueva normativa instituye requisitos más gravosos que los dispuestos por la legislación inmediatamente anterior, siempre y cuando el titular del derecho pensional o beneficiario reúna las exigencias del régimen precedente.

Conforme a la postura actual de la Sala, es posible acoger la denominada condición más beneficiosa, únicamente en relación a las pensiones de sobrevivientes e invalidez, siendo en estos eventos legítima la aplicación de la normatividad precedente para el cubrimiento de los respectivos riesgos.

De acuerdo con la motivación de la sentencia impugnada, el tribunal no desconoció que las normas del derecho de la seguridad social son de orden público, ni que en un comienzo la disposición legal que regula la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento de la ocurrencia de la muerte, para el caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por haber fallecido el afiliado José Fernando Pachón Estrada el 11 de noviembre de 2003, como tampoco que la llamada <condición más beneficiosa> según quedó visto, tiene aplicación en el ámbito laboral, y por el contrario sostuvo que sí tenía cabida bajo ciertas reglas.

Lo que sucedió, fue que el ad quem estimó que la <condición más beneficiosa>, en materia de seguridad social, tiene plena aplicación únicamente en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 49 de 1990 y la Ley 100 de 1993 que introdujo una profunda reforma estructural del sistema pensional, mas no frente a la Ley 797 de 2003, que en su decir consagró “una simple modificación legislativa” y no “un cambio de sistema de seguridad social”, máxime para este caso en que la muerte del afiliado ocurrió varios meses después de entrada en vigencia esta última reforma, no siendo en consecuencia posible en esta oportunidad acudir a dicho principio, sino estrictamente a los presupuestos establecidos en el artículo 12 de la citada Ley 797, que trae como requisito la <fidelidad al sistema> inexistente en la normatividad precedente, que no cumple el causante, y que lleva a denegar la pensión de sobrevivientes implorada.

Con independencia de que la <condición más beneficiosa> tenga o no aplicación más allá de la Ley 100 de 1993, y concretamente respecto del tránsito legislativo de otras leyes como sería la 797 de 2003, en esta ocasión no era del caso acudir tal principio para establecer si el causante cumplía con la densidad de 26 semanas cotizadas que exigía la normativa anterior —artículo 46 de la Ley 100 de 1993—, por la potísima razón de que en la presente litis el afiliado si reunía el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, que exige el artículo 12 de la referida Ley 797, pues contaba con 57,3 semanas.

En este orden de ideas, aunque por razones distintas a las que arribó el tribunal, no era del caso tener por satisfechas las semanas cotizadas del causante con aplicación de la condición más beneficiosa.

B. Principio de progresividad

El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (art. 48), como en el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sent. C-1094/2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado.

Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cual era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la Sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 Radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó:

“(...) En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear.

Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991.

Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible. Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las [...] generaciones” (L. 100/93, art. 2º-b), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (C.P., art. 93), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo:

“Es más, remitiéndose esta corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que <En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación> (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada.

Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso <para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales>.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida esta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos. Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios.

Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no solo dispone su ampliación, sino su progresividad ...”.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando.

Por las razones expuestas, el tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema —que, por lo dicho, es una condición regresiva—, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.

Lo expresado es suficiente para concluir, que la colegiatura incurrió en el yerro jurídico endilgado en el ataque, resultando fundada la acusación, y habrá de casarse la sentencia impugnada.

Con esta decisión se precisa y rectifica cualquier decisión en contrario que anteriormente haya proferido la Sala.

Como consideraciones de instancia, son suficientes las esbozadas al estudiarse los cargos. Basta con agregar, que como el recurso de apelación interpuesto por el demandado ISS contra la sentencia de primer grado (fls. 64 a 75, cdno. del juzgado), giró en torno a las exigencias previstas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (básicamente el cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema y la consecuente inaplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, lo cual queda contestado con lo expresado en sede de casación), pero no mostró ninguna inconformidad con los términos precisos en que se impartió o fulminó la condena por parte del juez a quo, se confirmará íntegramente el fallo condenatorio de primer grado.

De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación salió triunfante, no se causan en la alzada y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue el ISS.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 6 de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por Clemencia Lucía Sánchez Santa contra el Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia, se CONFIRMA íntegramente el fallo condenatorio de primer grado.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».