Sentencia 42591 de diciembre 18 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Aprobado Acta 426

Bogotá, D.C., dieciocho de diciembre de dos mil trece.

Vistos:

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante auto proferido el 16 de octubre de 2013, resolvió no acceder a la solicitud de preclusión presentada por el fiscal 2 delegado ante esa corporación, a favor de Elba Jacqueline Molano Muñoz, fiscal 10 local encargada de la citada ciudad, por atipicidad del hecho investigado. La Fiscalía, la defensa y la indiciada inconformes con esa decisión presentaron recurso de apelación en su contra.

Hechos:

1. El 15 de abril de 2008, la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo presentó denuncia contra los señores Moisés Samboni Benavides, Ana Cecilia Sañudo de Samboni y Helmer Ignacio Cárdenas Trujillo, por su participación en las conductas punibles de invasión de tierras, daño en bien ajeno y hurto calificado.

2. Correspondió adelantar la investigación de tales hechos, bajo el Radicado 152.481, a la fiscal 10 local de Popayán, la señora Alicia Castrillón, quien al dar respuesta a la petición presentada por la denunciante, atinente a que procediera a calificar jurídicamente la situación de los sindicados y ordenara su reclusión en establecimiento carcelario, le informó en auto del 13 de julio de 2010 que los delitos por los cuales se adelantaba la correspondiente indagación no ameritaban la definición de situación jurídica.

3. Inconforme la solicitante con dicha decisión, presentó tres nuevas peticiones: la primera, con Oficio 1436 del 16 de julio de 2010, dirigida a apelar el referido proveído; la segunda, mediante Oficio 1448 del 25 de julio de 2010, atinente a que procediera a acusar o precluir la investigación 152.481; la tercera, con Oficio 1449 de 25 de julio de 2010 en la que demandó la restitución inmediata de su predio.

4. Comoquiera que la fiscal Alicia Castrillón empezó a disfrutar de su periodo de vacaciones desde el 21 de julio de 2010 hasta el 14 de agosto del mismo año, las mencionadas solicitudes quedaron a cargo de la Fiscalía 9 Local, cuya titular es la aquí indiciada Elba Jacqueline Molano Muñoz, por haber asumido esta la coordinación de la unidad local de fiscalías.

5. Fue así como la fiscal Molano Muñoz, en calidad de fiscal 10 local encargada, profirió el 5 de agosto de 2010 resolución en la que se abstuvo de resolver las solicitudes presentadas por la señora Chavarriaga Campo, al tiempo que le designó apoderado judicial para que la representara durante el curso de la investigación.

6. Manifestó la solicitante su inconformidad respecto de dicho proveído mediante la petición 1477 fechada el 7 de agosto de 2010, sin obtener de la fiscal 10 local encargada respuesta alguna.

7. Por denuncia presentada el 23 de agosto del 2010 por la señora Chavarriaga Campo contra la fiscal Molano Muñoz se dieron a conocer los referidos elementos fácticos con el objeto de establecer la posible participación o autoría de la funcionaria en las conductas punibles de prevaricato por acción y omisión.

Antecedentes

1. La denuncia fue repartida a la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, donde se trazó el respectivo programa metodológico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal y se ordenó, a través de investigador del Cuerpo Técnico de Investigación: (i) acopiar los elementos materiales probatorios en busca de establecer la calidad de servidora pública de Elba Jacqueline Molano Muñoz; (ii) obtener copia auténtica de investigación formal adelantada bajo el Radicado 152.481 por la Fiscalía 10 Local; (iii) entrevistar a la señora María Lucero Muñoz López, quien ostenta el cargo de “asistente judicial IV” del referido despacho; (iv) así como, escuchar en interrogatorio a la indiciada.

2. Luego de analizar las evidencias recolectadas, el fiscal solicitó ante el Tribunal Superior de Popayán la preclusión de la investigación seguida a la funcionaria Molano Muñoz con fundamento en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, arguyendo la causal de atipicidad del hecho investigado, por ausencia de dolo en el comportamiento(1).

3. En auto proferido el 16 de octubre de 2013, la corporación de instancia “rechazó” la preclusión solicitada a favor de la funcionaria judicial, tras considerar dolosas las conductas denunciadas. Decisión contra la que presentó recurso de apelación el delegado de la Fiscalía, la defensa y la indiciada que ahora procede a resolver la Sala.

El auto impugnado:

Con el propósito de sustentar su decisión, el Tribunal Superior de Popayán luego de hacer un detallado recuento del desarrollo de la actuación adelantada por la indiciada, concluyó:

1. En lo atinente a las peticiones presentadas por la señora Chavarriaga Campo mediante oficios 1436 y 1448, consideró el a quo que la fiscal Molano Muñoz “no vulneró el bien jurídico” de la administración pública al proferir la decisión del 5 de agosto de 2010, en tanto aquellas estaban dirigidas a fines (apelación de la resolución de jul. 13/2010 y que se procediera a acusar o precluir la investigación 152481) para los cuales el legislador ha establecido procedimientos y herramientas específicas.

2. Empero, en punto del Oficio 1449 en el que la víctima demandó la restitución inmediata de su predio, para el tribunal “aflora el dolo” exigido por el tipo penal de prevaricato por acción en la resolución del 5 de agosto de 2010, del hecho de que la funcionaria en lugar de proceder a hacer la “devol[ución el bien inmueble], al esta[r] acreditada sumariamente la propiedad”, optó por exigirle a la solicitante un abogado para oírla, una “condición el artículo 30 [de la L. 600/2000] no requiere”,(2) afirmó el a quo.

3. Ahora bien, en punto del delito de prevaricato por omisión, la corporación de instancia consideró que la fiscal 10 local encargada incurrió en dicho punible, al abstenerse de resolver la petición presentada en el Oficio 1477 del 7 de agosto de 2010 por la víctima Mariela Leonor Chavarriaga(3) mediante la cual cuestionaba la decisión del 5 de agosto de 2010 e insistía en el decreto a su favor de la restitución del predio, precisando al respecto:

“Esa ninguna respuesta al Oficio 1477, así no se establezca —como lo dijo genéricamente el fiscal 2º delegado— animadversión entre la indiciada y la víctima, es comportamiento funcional deliberado e intencional por incumplimiento del deber jurídico impuesto por mandato del artículo 30 de la Ley 600 de 2000... razón por la cual su comportamiento se incrusta en el trazado completo del prevaricato por omisión, puesto que, inclusive, no dio curso a la solicitud de entrega del inmueble ni al Oficio 1477 allegados por la víctima”.

Así colige que en el sub examine se configura tanto el aspecto objetivo como el subjetivo de las conductas punibles de prevaricato por acción y prevaricato por omisión atribuidas a la fiscal Elba Jacqueline Molano Muñoz, motivos por los que rechaza la solicitud de preclusión elevada por el delegado del ente acusador.

La impugnación:

La Fiscalía

El delegado de la Fiscalía manifestó su inconformidad respecto a los fundamentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Popayán al momento de desestimar la preclusión de la investigación, afirmando que en el caso sub examine no se configuran las conductas punibles por ausencia del elemento subjetivo exigido por los artículos 413 y 414 de la Ley 599 de 2000 (dolo), arguyendo:

1. La indiciada no incurrió en el punible de prevaricato por omisión cuando dio respuesta a la petición presentada por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo, mediante Oficio 1477 del 7 de agosto de 2010, por resultar reiterativa a lo por ella solicitado en el Oficio 1449 del 25 de julio de 2010, atinente a “que se le restituyera su inmueble”.

De tal forma, afirma el recurrente, que la fiscal Molano Muñoz actuó conforme a las funciones asignadas en la Resolución 474 de la Fiscalía General, que reglamenta el derecho de petición, del 3 de febrero de 2005, pues esta reglamentación en su artículo 23 consagra: “el rechazo de la petición” cuando la solicitud “ha sido presentada de forma recurrente por un mismo particular en relación con asuntos o materias respecto de los cuales ya se haya pronunciado la entidad y versen sobre hechos o supuestos iguales, similares o relacionados a menos que se conozcan nuevas circunstancias”(4).

2. Igualmente, desestima la existencia de dicho punible estipulado en el artículo 414 del Código Penal, arguyendo que la fiscal Elba Jacqueline Molano Muñoz no era la titular de la Fiscalía 10 Local sino de la Fiscalía 9 Local, y que actuando como “encargada” de aquel despacho por un periodo no superior a 25 días, no le fue dado a conocer el Oficio 1477 del 7 de agosto de 2010 por quien fuera la asistente, la señora María Lucero Muñoz López, tal como se evidencia de “la constancia de recibido obrante en el expediente en el cuaderno anexo 5”. Razón por la que se desvirtúa el dolo en su actuar, en tanto al desconocer la existencia de tal petición, mal podría exigírsele haberle dado respuesta(5).

3. En cuanto al cargo de prevaricato por acción, señala el recurrente que si bien es cierto se configura el aspecto objetivo del tipo penal, en la medida en que la funcionaria al proferir la resolución del 5 de agosto de 2010 quebrantó el artículo 30 de la Ley 600 de 2000, en cuanto dicha norma estipula el derecho de toda víctima a obtener respuesta del servidor público respecto de las peticiones que esta realice, no es menos cierto que no se configuró el dolo en su comportamiento, por cuanto no era viable que la indiciada cumpliendo las funciones de “fiscal encargada t[uviera] los elementos de juicios suficientes y necesarios para pronunciarse en relación con una restitución de un bien, cuando civilmente ese problema estaba demandado”, y agrega el recurrente: “Había una situación especial que había que esperar que se resolviera, una especie de prejudicialidad civil, para que la fiscal tomara una decisión”(6).

4. Por esa misma vía, alega el impugnante que “tampoco” la referida conducta se observa como antijurídica, pues en su sentir:

“por ninguna parte aflora el requisito sustancial del tipo subjetivo, que es el dolo... si quisiéramos adelantar el estudio... miremos desde el punto de vista de la antijuridicidad... la infracción al deber objetivo de cuidado debe ser relevante. ¿Se perjudicó la víctima Mariela Leonor Chavarriaga con esa decisión? ¿Qué perjuicio tuvo? Ninguno. Entonces, si vamos a observar el bien público de la administración pública ¿Se vio realmente afectado porque a la peticionaria no le fue aceptada su calidad de peticionaria como víctima? No”(7).

La defensa

La apoderada de la indiciada centró su prédica en señalar que su defendida no incurrió en el delito de prevaricato por omisión, en tanto el Oficio 1477 del 7 de agosto de 2010 nunca fue puesto a su disposición, y con fundamento en ese supuesto de hecho alega: “no se configuró el dolo en su actuar, pues nunca tuvo conocimiento de esa petición, por lo que mal podría exigírsele darle respuesta a algo que no conocía”(8).

La indiciada

Por su parte la fiscal Elba Jacqueline Molano Muñoz solicitó que se revisara de fondo las pruebas recolectadas por la Fiscalía, arguyendo que en estas se puede evidenciar con claridad meridiana que a cada una de las peticiones presentadas por la señora Chavarriaga Campo, se le dio oportuna respuesta por reconocérsele su calidad de víctima, al punto que con el afán de protegerle su derecho de postulación le fue nombrado un abogado de oficio. Arguye, seguidamente, la funcionaria a su favor, que desconoció el Oficio 1477 del 7 de agosto de 2010, en tanto la asistente de la Fiscalía 10 Local nunca lo llevó a su despacho (a la Fiscalía 9 Local)(9).

En el traslado a los no recurrentes, la víctima dejó claro que no estaba conforme con la pretensión de terminación precoz del proceso asumida por la Fiscalía, y solicitó la confirmación de la decisión del tribunal.

Consideraciones de la Corte:

1. Competencia.

A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto por el fiscal segundo delegado ante el Tribunal Superior de Popayán, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la acción penal es ejercida contra la fiscal 9 local de esa ciudad.

2. Asunto preliminar.

Conforme al criterio establecido por esta corporación, relevante resulta precisar que el a quo erró al conceder el recurso de apelación a la indiciada y a su defensora, por cuanto al no ser titulares de la petición de preclusión en esta fase pre procesal, tampoco lo son del interés jurídico para apelar la decisión que la niega.

Respecto a este tópico la Sala ha considerado:

“La solución debe ser la misma en cuanto a la interposición de recursos se refiere. Así, la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para hacer la petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar en idéntica condición a la precisada en el anterior aparte, esto es, como no recurrentes, para respaldar su recurso o enfrentarlo, no para intentar uno novedoso”(10).

De manera que se revocará la decisión mediante la cual la corporación de instancia les concedió el recurso de apelación y en su lugar se negará por improcedente; y sus alegaciones se valorarán en calidad de no recurrentes.

3. Análisis de los argumentos expuestos por el impugnante.

La Sala en esta oportunidad debe resolver los siguientes problemas jurídicos propuestos por el recurrente, los cuales a su vez se derivan de la actuación: (i) si observada la intervención de Elba Jacqueline Molano Muñoz en el trámite de la investigación 152.481, donde fungió como fiscal 10 local encargada, es factible pregonar la inexistencia del elemento normativo exigido por el tipo penal de prevaricato por acción, bajo el supuesto de que la indiciada no profirió decisión manifiestamente contraria a la ley; y (ii) si puede concluirse que su conducta no cumple el requisito subjetivo (dolo) exigido por el artículo 414 del Código Penal.

i) De la inexistencia del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”.

En cuanto a la conducta de prevaricato por acción, recuérdese que el a quo colige su existencia del “hecho de que estando acreditada sumariamente la propiedad”, la fiscal Elba Jacqueline Molano Muñoz no haya procedido a ordenar la “restitución inmediata del predio”(11) en la resolución que profirió el 5 de agosto de 2010, en respuesta a la petición presentada por la víctima mediante Oficio 1449 del 25 de julio de 2010.

De allí que el objeto de la impugnación se sustrae a aducir que tal decisión pese a ser contraria a lo estipulado en el artículo 30 de la Ley 600 de 2000, se muestra acorde con la normatividad procesal penal, en tanto la indiciada no “tenía los elementos de juicios suficientes y necesarios para pronunciarse en relación con una restitución de un bien [y porque había una] una especie de prejudicialidad civil que impedía a la fiscal tomar una decisión, [pues] la jurisdicción civil estaba resolviendo [una acción de] prescripción que se estaba adelantando en contra de la señora Mariela Leonor Chavarriaga”(12).

Luego, entonces, con el propósito de abordar el estudio del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción, se encuentra definido en el Código Penal, Ley 599 de 2000, así:

“ART. 413.—Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: a) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de controversia y, b) que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma(13).

Sobre el delito de prevaricato por acción, la Corte ha tenido oportunidad de expresar:

“1. De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la ley”.

2. El delito de prevaricato solo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley y, además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública.

Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta.

3. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución”(14).

De tal forma que el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió; sino que, además, debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible,(15) por cuanto el elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley”, impone un análisis de la concurrencia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley por parte del funcionario judicial.

Sobre este aspecto la jurisprudencia de la Sala ha dicho:

“que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible” que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse... que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato... que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario”(16).

Luego, entonces, en el caso sub judice, esta Sala verifica que aun cuando la Fiscalía se enfiló a desvirtuar el cargo de prevaricato por acción endilgado a Elba Jacqueline Molano Muñoz, planteando una duda razonable acerca de la existencia del dolo en su comportamiento, aduciendo elementos suasorios, tales como el interrogatorio a la indiciada, dirigido a cuestionar la concurrencia en la indiciada del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley, se advierte con suficiente claridad por esta corporación, que la solicitud del recurrente se fundamenta en la inexistencia del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley” del tipo penal de prevaricato por acción.

De manera que esta Sala no duda que la defensa ha hecho referencia a la ausencia del referido elemento objetivo del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, pese a que desacertadamente, en su argumentación, lo confunde con el dolo, elemento del tipo subjetivo, pues señala:

“Ahora donde está el mayor problema, dónde está la discusión, en el prevaricato por acción... no tenemos duda que la fiscal objetivamente prevaricó, eso para cualquier principiante de derecho eso es trascendental... la norma legal del artículo 30, la facultaba a la víctima para peticionar, claro que sí. Y como dice la corporación: ¿Qué tenía que hacer el servidor público? Tenía que contestar, aceptando o negando... La corporación se centra en decir... que hubo dolo en el tema relacionado con la restitución. La pregunta es: ¿Esta fiscal que estaba encargada de ese despacho tenía los elementos de juicios suficientes y necesarios para pronunciarse en relación con una restitución de un bien, cuando civilmente ese problema estaba demandado? Cuando la jurisdicción civil estaba resolviendo esa prescripción que se estaba adelantando en contra de la señora Mariela Leonor Chavarriaga, que pasó mucho tiempo para que se decidiera y, finalmente, en la segunda instancia se resuelve otorgarle el derecho. Entonces había un problema allí y ¿por qué no decirlo? Había una situación especial que había que esperar que se resolviera, una especie de prejudicialidad civil, para que el fiscal tomara una decisión. Si bien los fiscales tienen la obligación conforme al artículo 64, de restablecer el derecho, no se podía en este caso porque había un proceso civil en curso, el fiscal no podía aventurar a eso porque imagínese el problema tan grande que se hubiera presentado si la fiscal hubiera decretado el restablecimiento del derecho, hubiera ordenado la entrega del bien y la jurisdicción civil hubiera fallado en favor de los accionante de la prescripción, mire el problema en que se hubiera metido esta fiscal que estaba tan solo 25 días reemplazando a su titular, ella no conocía el proceso, ella no lo conocía, ella solamente estaba resolviendo cosas urgentes que le pasaban a despacho. Por ninguna parte aflora el requisito sustancial del tipo subjetivo, que es el dolo”(17) (negrillas propias).

Necesario resulta, entonces, analizar lo prescrito en la norma que se denuncia como violada. El Código de Procedimiento Penal del 2000, consagra en su artículo 30:

“ART. 30.—Acceso al expediente y aporte de pruebas por el perjudicado. La víctima o el perjudicado, según el caso, podrán ejercer el derecho de petición ante el funcionario judicial con el fin de obtener información o hacer solicitudes específicas, pudiendo aportar pruebas.

El funcionario deberá responder dentro de los diez (10) días siguientes”.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-228 de 2002, condicionó la constitucionalidad de la precitada norma en los siguientes términos:

“La intervención de la parte civil a través de un abogado no solo no viola el derecho a la igualdad, sino que está dirigida a asegurar el goce efectivo de los derechos a la verdad, la justicia y a la reparación de la parte civil.

(...)

Con el fin de proteger los derechos de la parte civil... condicionará la constitucionalidad del artículo 30 de la Ley 600 de 2000 sobre acceso al expediente en ejercicio del derecho de petición, en el sentido de que una vez que se haya constituido en parte civil, esta podrá acceder directamente al expediente desde el inicio de la investigación previa, pero si aún no se ha constituido en parte civil, la víctima o perjudicado deberá acceder al expediente en la forma prevista en el artículo 30, es decir, a través del ejercicio del derecho de petición(18).

De manera, que la facultad otorgada por la precitada norma a la víctima o perjudicado para “acceder al expediente” sin la representación de abogado, sigue estando limitada a los fines consagrados en el artículo 30 del Código de Procedimiento Penal, esto es a: (1) la posibilidad de ser informadas o notificadas de las distintas actuaciones procesales, y (2) hacer solicitudes específicas, con la posibilidad de aportar pruebas conducentes o pertinentes para el logro de dicho objetivo.

Luego, entonces, aquella preceptiva debe ser interpretada de manera restrictiva, pues se trata de una excepción legal a la regla general de acceder a la justicia mediante apoderado judicial, consagrada en el artículo 229 de la Constitución Política.

En otras palabras, el mencionado criterio de interpretación del artículo 30 de la Ley 600 de 2000, no excluyó o eliminó la exigencia de contar con la asistencia de quien es versado en leyes para intervenir en los diferentes actos del proceso penal, por el contrario, resaltó la importancia de la intervención técnica, en razón a la complejidad que revisten los tecnicismos jurídicos en la regularidad de la función y de la actividad judicial(19).

Entonces, al analizar la petición presentada por la víctima el 25 de julio de 2010, mediante Oficio 1449, obrante a folio 71 del cuaderno anexo 5, se observa que el objeto de su solicitud no era “acceder al expediente”, en el sentido de que le fuera notificada o suministrada cierta información de las actuaciones adelantadas en la investigación 152.481, sino de obtener “la restitución inmediata de su predio”, para lo cual adujo como fundamento de su pedimento el “artículo 99 de la Ley 1448 de 2004”, el que, valga la aclaración, en el correcto entender de un conocedor de la legislación, sería el artículo 99 de la Ley 906 de 2004, siendo su equivalente en la Ley 600 de 2000 el artículo 64, por ser esta, que no aquella, la legislación procesal aplicable a la referida investigación por la fecha de la ocurrencia de los hechos denunciados. La referida disposición normativa consagra:

“ART. 64.—De la restitución de los objetos. Los objetos puestos a disposición del funcionario, que no se requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueran incautados. Si se desconoce al dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes o mostrencos.

El funcionario que esté conociendo de la actuación, de plano ordenará la devolución a quien sumariamente acredite ser dueño, poseedor o tenedor legítimo del objeto material o instrumentos del delito que sean de libre comercio, o demuestre tener un mejor derecho sobre los mismos.

Los bienes que se encuentren vinculados a un proceso penal o que sin estarlo sean aprehendidos por las autoridades facultadas para ello, no podrán ser utilizados por estas y deberán ser puestos inmediatamente a órdenes de la Fiscalía, la que podrá delegar su custodia en los particulares.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en normas especiales”.

Dicha petición, en efecto, requería un especial conocimiento tanto del solicitante como del funcionario encargado de dar respuesta a tal requerimiento, por cuanto mientras que al peticionario se le exige que acredite debidamente la calidad de “dueño, poseedor o tenedor legítimo”(20) del “objeto material o instrumentos del delito que sean de libre comercio”,(21) obsérvese, términos o vocablos que tienen un significado especial en el lenguaje técnico jurídico; al servidor público se le exige “que esté conociendo de la actuación”, es decir que tenga a su disposición el material probatorio necesario para concluir que se ha demostrado “sumariamente”(22) tal calidad, lo cual no lo eximen del análisis de la pertinencia y conducencia de los elementos suasorios(23) aducidos por el peticionante, puesto que como bien nos lo recordó la Corte Constitucional en Sentencia C-523 de 2009:

“Aunque la legislación colombiana no define lo que debe entenderse por prueba sumaria, su noción ha sido precisada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Así, para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la prueba sumaria es plena prueba, lo que quiere decir que debe reunir las mismas condiciones de fondo de cualquier prueba, que sea pertinente o conducente, esto es, que sea la adecuada para demostrar un hecho o un acto jurídico concretos. En ese sentido la doctrina ha sido uniforme en señalar que la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena prueba, con la diferencia que la prueba sumaria no ha sido sometida a contradicción, ni conocimiento o confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer”.

La razón o motivo que tuvo la indiciada para emitir esa decisión, fue ilustrado durante su interrogatorio en las siguientes palabras:

“supe que ya se había iniciado la etapa instructiva, pero solamente desde el 8 de julio de ese mismo año, es decir, días antes de que me encargaran de esa Fiscalía, no estaba yo en capacidad de entrar en tomar una decisión de esas comoquiera que ya la titular del despacho había iniciado la investigación formal del proceso, no tenía yo argumentos probatorios o jurídicos... porque en ese mismo escrito se informó que esos cuadernos habían sido remitidos el 8 de julio de 2010 a la población de Cajibío de acuerdo a la información suministrada por la asistente de la Fiscalía Décima Lucero, a efectos de recepcionar indagatoria de los querellados... Preguntada. ¿Con qué criterio jurídico usted a través de su proveído del 5 de agosto de 2010 (fls. 79 a 82, cdno. anexo 5) decidió abstenerse de resolver la petición impetrada por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo, a través del Oficio 1449 del 25 de julio de 2010 (fl. 71, cdno. anexo 5), donde como víctima solicitaba la restitución del predio ocupado por los procesados Moisés Samboni Benavides, Ana Cecilia Sañudo de Samboni y Elmer Ignacio Cárdenas Trujillo y donde el Juzgado 5º Civil del Circuito de Popayán, a través de la sentencia del 24 de junio de 2010 (fls. 7 a 15, cdno. anexo 5) había negado las pretensiones impetradas por el señor Elmer Ignacio Cárdenas Trujillo a través de demanda ordinaria de declaración de pertenencia en relación con el predio de presunta propiedad de la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo? Contestó.- Porque ese fallo que profirió el Juzgado Quinto Civil del Circuito no cobró ejecutoria, comoquiera que fue apelado por la parte demandante y tan solo el 10 de febrero de 2011 con Acta 013 del 2011 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán —Sala de Familia—, siendo M.P. el doctor Alberto Castro Guzmán, cobró ejecutoria y confirmó la sentencia de primera instancia, prosperando una excepción propuesta por la señora Chavarriaga, de la cual me permito allegar una copia para la carpeta (la interrogada hace entrega del documento en 8 folios). Igualmente, frente a este aspecto y a efectos de canalizar todas sus peticiones se hizo el nombramiento del abogado ya referido. En este mismo punto se consideró que en ningún momento se le pretendía desconocer los derechos como víctima y el derecho a que se llegara a tener si las pruebas llegaran a demostrar la comisión del delitos (sic), pues [no] era una solicitud que debía tomarse a la ligera y que dependían de las pruebas que llegaran al proceso, comoquiera que ellos estaban siendo investigados... Preguntada. ¿Para la fecha de los hechos usted era consciente y tenía conocimiento pleno del contenido del artículo 21 del Código de Procedimiento Penal de 2000 o Ley 600 de 2000, consagratoria de la norma rectora del “restablecimiento y reparación del derecho”, y cuyo contenido se le coloca de presente? Contestó. Sí, pero en ese momento yo tome la investigación en el estado en que estaba, es decir, no se podía tomar una determinación de fondo. Vuelvo e insisto por ello se le nombró un abogado, no con el ánimo de favorecer a los incriminados, sino de darle celeridad al proceso conforme a la ley. Preguntada. ¿Para la fecha de los hechos resultaba o no posible dar aplicación a los artículos 6º y 64 del Código de Procedimiento Penal de 2000 o la Ley 600 de 2000 en relación con lo solicitado por la Señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo? Contestó. No señor. Porque en ese momento no podía esta delegada tomar una decisión de fondo por el estado en que estaba ese proceso(24).

Luego, entonces, el artículo 30 de la Ley 600 de 2000, condicionado en su exequibilidad, es susceptible de interpretarse con el efecto lógico que le atribuyó la indiciada, esto es, que la petición de “restitución del inmueble” presentada por la señora Chavarriaga Campo mediante Oficio 1449, al igual que las solicitudes que realizó mediante oficios 1436(25) y 1448(26) desbordaban el fin de tal norma, en tanto el legislador ha establecido para tal efecto procedimientos o herramientas específicas,(27) tal como el consagrado en el artículo 64 del Código de Procedimiento Penal, en el que se exige a la funcionaria contar con elementos probatorios conducentes y pertinentes en orden a verificar si el solicitante acredita o no la calidad de dueño, poseedor o tenedor “del objeto material o instrumento del delito”.

Por esa misma vía de interpretación, resulta incuestionable que ante la complejidad del tema la fiscal Molano Muñoz haya decidido abstenerse de pronunciarse de fondo, en tanto actuaba, recuérdese, en calidad de “fiscal 10 local encargada”, al tiempo que optó por designarle un apoderado a la víctima, María Leonor Chavarriaga Campo, para que la asesorara en las pruebas que debía aducir en orden a que tuvieran éxito sus pretensiones.

Como también, una interpretación literal, que no constitucional, de la referida norma puede entenderse en el sentido atribuido por el a quo, esto es que sin importar el contenido de la petición que presentó la víctima, la funcionaria debió responderle dentro de los 10 días siguientes profiriendo la orden de “restitución inmediata del predio”(28) en tanto estaba “acreditada sumariamente la propiedad”(29).

De manera que no se observa aquí una conducta prevaricadora, pues se trató de una decisión ausente del capricho de hacer prevalecer la voluntad de la fiscal Molano Muñoz sobre lo ordenado por la disposición legal, puesto que no violentó de manera inequívoca el texto y sentido del artículo 30 de la Ley 600 de 2000.

La valoración conjunta de las evidencias precitadas, permiten concluir que en el comportamiento desarrollado por Elba Jacqueline Molano Muñoz, al momento de proferir la resolución del 5 de agosto de 2010, en calidad de fiscal 10 local encargada, es inexistente el ingrediente normativo “manifiestamente contraria a la ley” exigido por el tipo penal de prevaricato por acción, resultando su conducta atípica por ausencia de tal elemento objetivo.

ii) En cuanto a la ausencia del elemento subjetivo exigido por el tipo penal de prevaricato por omisión.

Esta Sala tiene establecido que para predicar la existencia de la conducta típica de prevaricato por omisión, deben reunirse los elementos objetivos contemplados en el artículo 414 del Código Penal, así:

“...para adelantar el juicio de adecuación típica es útil determinar las normas que defieren la facultad al sujeto agente, la reglamentación del acto a ejecutar y el plazo indicado para su cumplimiento y, luego, comprobar si el servidor público consciente del deber que le asiste, intencionalmente lleva a cabo cualquiera de los verbos rectores del tipo penal(30).

Esa precisión es importante, en la medida en que el a quo derivó el delito de prevaricato por omisión del hecho de que la fiscal 10 local encargada, Elba Jacqueline Molano Muñoz, no dio “ninguna respuesta al Oficio 1477”, considerándolo como “un comportamiento funcional deliberado e intencional por incumplimiento del deber jurídico impuesto por mandato del artículo 30 de la Ley 600 de 2000”, mientras el impugnante censura tal tesis arguyendo la inexistencia del elemento subjetivo exigido por el tipo penal consagrado en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, aduciendo que la indiciada no dio respuesta a tal petición debido a que desconocía su existencia, como consecuencia de que la asistente de la Fiscalía 10 Local, la señora María Lucero Muñoz López, “incumplió el deber funcional” de llevarle al despacho de la funcionaria (Fiscalía 9 Local) tal solicitud para que esta pudiera pronunciarse al respecto. El recurrente sintetizó los elementos fácticos así:

“ustedes observan la carpeta o el expediente matriz de donde se sucedió y se originó la conducta investigada, los derechos de petición que llegaban de la señora Mariela eran pasados a despacho por la asistente. Y prueba de ello es que ella los derechos de petición anteriores se los pasó a despacho, y este específico, este... Oficio 1477 del 7 de agosto de 2010 no aparece que le hubiera sido pasado a despacho, porque a ese oficio le siguieron un mundo más de solicitudes, luego vino el 1480 del 9 de agosto de 2010 y así sucesivamente. Hay una constancia de recibido de la asistente María Lucero Muñoz Lopez donde dice: “...Teniendo en cuenta que a la fecha se recibieron en la Fiscalía Décima Local, el Oficio 1480 del 9 de los mismos, en donde la señora Mariela Leonor Chavarriaga quien es la denunciante en la investigación 152.481 por el delito de invasión de tierras y otros, solicita copias de apertura y copias de las diligencias de indagatoria, dado que no se puede enviar las copias de dichas diligencias ahí solicitadas, teniendo en cuenta que las diligencias que la investigación se encuentra en comisión en la Fiscalía 1 Local de Cajibío, una vez llegue dicha comisión se procederá a pasar las diligencias a despacho...” No hay referencia del 1477... esto marca la inexistencia del dolo.

La fiscal que era encargada de ese despacho, encargada, recordemos que los fiscales nos colocan unas tareas a veces parecieran como que absurdas, tener que gerenciar o regentar dos despachos al mismo tiempo, donde queda esa corresponsabilidad que debe existir entre el fiscal y el asistente. No funciona así. Los asistentes son los colaboradores y mano derecha de los fiscales... Elba Jacqueline Molano no era la titular de ese despacho, ella despachaba en su despacho, y a ella le llevaban las diligencias urgentes que tuvieran que resolver del otro despacho y mucho más recuérdese... que también le asignaron funciones de coordinación, era la coordinadora de todo ese mundo de fiscales locales que existen aquí en la ciudad de Popayán” (negrillas fuera del texto original).

En efecto, obra a folio 68 del cuaderno anexo 5 el mencionado elemento material probatorio, esto es, la “constancia de recibido” a cuyo tenor literal se observa:

“Popayán, Cauca 11 de agosto de 2010. Teniendo en cuenta que a la fecha se recibieron en la Fiscalía Décima Local, el Oficio 1480 del 9 de los mismos, en donde la señora Mariela Leonor Chavarriaga quien es la denunciante en la investigación 152.481 por el delito de invasión de tierras y otros, solicita copias de apertura y copias de las diligencias de indagatoria, dado que no se puede enviar las copias de dichas diligencias ahí solicitadas, teniendo en cuenta que las diligencias que la investigación se encuentra en comisión en la Fiscalía 1 Local de Cajibío, una vez llegue dicha comisión se procederá a pasar las diligencias a despacho informando esta solicitud, toda vez que la señora Chavarriaga Campo ya tiene conocimiento mediante resolución del cinco de agosto del mismo año” (negrillas fuera del texto principal).

Y a folio 64 del referido cuaderno es posible observar la siguiente constancia:

“A despacho de la señora fiscal: Popayán, Cauca 27 de julio de 2010. En la fecha se pasan las presentes diligencias informando que haya dos peticiones por resolver siendo enviadas por la señora Mariela Leonor Chavarriaga, quien es la denunciante en la investigación que se tiene por el delito de invasión de tierras y otros, en el cuaderno original cuatro (4), a folios 51 mediante Oficio 1429 del 13 de julio del mismo año, reposa un derecho de petición, a folio 89, mediante Oficio 1436 del 16 de julio del mismos, se encuentra el escrito mediante el cual apela la decisión del 13 de julio del año en curso, a folios 90 mediante Oficio 1448, del 25 de los mismos, solicita se sirva pronunciarse de fondo y a folios 93 mediante Oficio 1449, del 25 de julio del mismos, hace un derecho de petición enfocado a que se ordene la restitución inmediata del predio “Villa Regina”. En esta nota se deja constancia que se pasa ese el cuaderno de copias por cuanto el original se encuentra en la fiscalía de Cajibío cauca en comisión.

Asistente judicial,

María Lucero Muñoz López”.

Luego, entonces, del análisis conjunto de las precitadas evidencias físicas puede colegirse que efectivamente Elba Jacqueline Molano Muñoz desconoció la petición presentada por la víctima mediante Oficio 1477 del 7 de agosto de 2010, a causa del quebrantamiento del principio de confianza(31) por quien se desempañaba como asistente de la Fiscalía 10 Local, la señora María Lucero Muñoz López, pues mientras que en la constancia del 27 de julio de 2010 se hace referencia a las peticiones que esta pasaba al despacho de la fiscal encargada, entre ellas las contenidas en los oficios 1436 ,1448 ,1449, a los cuales la aquí indiciada, una vez los conociera, les dio respuesta en la resolución del 5 de agosto de 2010; en la constancia del 11 de agosto de 2010 se señala que “una vez llegue [la respuesta de] la comisión [asignada a] la Fiscalía Local de Cajibío se procederá a pasar las diligencias a despacho informando esta solicitud”.

Agréguese que la Fiscalía sintetizó los argumentos jurídicos que sirvieron para fundamentar su solicitud de preclusión, en las siguientes palabras:

“La fiscalía de verdad no observa que en el comportamiento de la aquí indiciada hubiera existido una actitud deliberada para sustraerse a ese deber funcional de dar respuesta al derecho de petición, comoquiera que el acto deliberado hace parte del dolo el mismo por sustracción desaparece, por eso es que no podemos compartir la posición de la corporación cuando dice que está probado el dolo... No, el dolo no está probado en el caso del prevaricato por omisión. ¿Qué circunstancias externas hay que nos permitan deducir que la funcionaria Elba Jacqueline Molano quiso sustraerse al cumplimiento de esa obligación funcional? Ninguna. No hay nada dentro de los elementos cognoscitivos que recaudó la fiscalía o que pudieran existir que nos indiquen la presencia del dolo... Ella no era la titular de ese despacho, conforme a la historia que reposa en... este expediente las peticiones entraban a despacho, quién las entraba a despacho, el asistente del fiscal y esa petición no entró a despacho de la fiscal Elba Jacqueline Molano, en eso se basa el principio de confianza. Ella y todos los fiscales partimos de ese supuesto y confiamos en el trabajo de nuestros asistentes. En este caso la asistente no cumplió con su deber funcional de pasarle a despacho esa petición que había y ahí se quedó hasta que cumplió su término de vacaciones”(32).

Dicha tesis expuesta por el delegado del ente acusador es a su vez corroborada por la indiciada, durante su intervención en audiencia del 16 de octubre del año en curso, la que es valorada en calidad de no recurrente por las razones esgrimidas en aparte 2 del presente pronunciamiento. Afirmó la aquí investigada:

“estas resoluciones que se me pusieron de presente, como bien lo reconoció la asistente, constaban en el cuaderno de copias, comoquiera que los originales estaban en Cajibío. Estas solicitudes me las pasa a mí la asistente de la Fiscalía con fecha 27 de julio, para contestar tres derechos de petición... Luego se me recrimina un prevaricato por omisión, al no contestar el Oficio 1477 el cual... nunca se me puso de presente... el cual si retrocedemos el tiempo, es fechado 7 de agosto de 2010, el cual es un día sábado, aparece aquí una nota de recibido sin establecerse quién sería que lo recibió... el 10 de agosto del 2010. Sí, 7 de agosto de 2010, era un día sábado, se recibe el día lunes 10 agosto de 2010. Posteriormente, aparece otra solicitud, solicitando copia de apertura de investigación y copia de indagatoria de los tres sindicados y continua a ello, observamos una copia de recibido, lo firma María Lucero Muñoz López... Y debe advertir esta funcionaria frente a esta solicitud que la desconocía, por eso cuando me dicen el Oficio 1477, le solicito a al fiscal delegado, le solicito que me permita este cuaderno. Como bien lo ha informado él, mi despacho está totalmente apartado, es decir estamos en el mismo edificio, pero ella está en una oficina diferente... ha de manifestar esta delegada que hasta ahora que me ponen de presente estas peticiones vengo a conocer estos oficios. Mi encargo pues iba hasta el 14 de julio, estos oficios fueron recibidos por la asistente... el 10 de agosto, el día lunes... no sé qué paso durante esos días siguientes al 10 de agosto... Es la misma asistente que con este elemento material probatorio quien permite conocer que esta encargada de la Fiscalía no tuvo acceso a esas peticiones...”(33).

La valoración de la evidencias precitada, permiten concluir que Elba Jacqueline Molano Muñoz ignoró las circunstancias objetivas del hecho punible consagradas en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, a cuyo tenor literal se estipula:

“El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones...”.

Así las cosas, no se advierte el dolo en su comportamiento, por cuanto desconocía que le asistía el deber de dar respuesta a la petición que presentó la víctima mediante Oficio 1477, razón por la que su conducta es atípica.

RESUELVE:

1. RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la indiciada y su defensa técnica contra el proveído que negó la preclusión solicitada por la Fiscalía.

2. REVOCAR la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán el 16 de octubre de 2013, y en su lugar precluir la investigación penal que se adelanta en contra de Elba Jacqueline Molano Muñoz por los cargos de prevaricato por acción en concurso con prevaricato por omisión.

3. CANCELAR las anotaciones que se hayan derivado de la presente actuación.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: José Leónidas Bustos Martínez—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Eugenio Fernández Carlier—María del Rosario González Muñoz—Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.

(1) Folio 40 del cuaderno de (sic).

(2) Folio 318 del cuaderno de la causa.

(3) A folio 321 afirma el tribunal: “omitió o rehusó cumplir el acto propio de su función [al] abstenerse y no resolver... la petición impresa en el Oficio 1477 de 7 de agosto de 2010”.

(4) ¿Qué se le reprocha a la aquí indiciada? Que no dio respuesta al Oficio 1477 del 7 de agosto de 2010, donde a través de ese derecho de petición, vuelve e insiste en lo que ya había peticionado anteriormente. Ya había peticionado la restitución de su inmueble, que fue el objeto de las tres peticiones anteriores. Uno que se capturara a los sujetos y se les impusiera medida de aseguramiento. El segundo, pedía el restablecimiento del derecho, conforme al artículo 64. Y otro que se calificara el asunto o se precluyera, que se dictara resolución de acusación o se precluyera. Esas tres peticiones específicas fueron resueltas. Fueron resueltas dónde, en la famosa decisión cuestionada del 5 de agosto, que aquí la corporación le dio lectura completa y que ahí... objetivamente se cometió el delito de prevaricato por acción, eso no puede ser discutido. Ese Oficio 1477, como siempre ha ocurrido en estos asuntos es reiterativo de la reiteración de la reiteración... La señora Chavarriaga Campo ya había peticionado la restitución del inmueble y la respuesta le fue dada en la famosa providencia del 5 de agosto del 2010. Entonces no se puede condenar a la aquí indiciada Elba Jacqueline Molano porque en el prevaricato por omisión actuó con dolo, porque no dio respuesta a esta nueva petición. Ya se había respondido y era causal de rechazo”. Minutos 59:60 a 1:14:29 del CD de la audiencia de lectura de la decisión del 16 de octubre de 2013.

(5) “Elba Jacqueline Molano no era la titular de ese despacho, ella despachaba en su despacho, y a ella le llevaban las diligencias urgentes que tuvieran que resolver del otro despacho y mucho más recuérdese... que también le asignaron funciones de coordinación, era la coordinadora de todo ese mundo de fiscales locales que existen aquí en la ciudad de Popayán. Dónde podemos imaginar que Elba Jacqueline Molano quería deliberadamente no dar respuesta a esa petición de ese oficio que era además reiterativo, que perfectamente podía haber rechazado la petición porque era insistencia de nuevo... de todas las solicitudes de la señora Mariela. Entonces, la Fiscalía de verdad no observa que en el comportamiento de la aquí indiciada hubiera existido una actitud deliberada para sustraerse a ese deber funcional de dar respuesta al derecho de petición, comoquiera que el acto deliberado hace parte del dolo el mismo por sustracción desaparece, por eso es que no podemos compartir la posición de la corporación cuando dice que está probado el dolo... No, el dolo no está probado en el caso del prevaricato por omisión”. CD de la audiencia del 16 de octubre de 2013, minuto (1:19:05) y siguientes.

(6) “Ahora dónde está el mayor problema, dónde está la discusión, en el prevaricato por acción... no tenemos duda que la fiscal objetivamente prevaricó, eso para cualquier principiante de derecho eso es trascendental... la norma legal del artículo 30, la facultaba a la víctima para peticionar, claro que sí. Y como dice la corporación: ¿qué tenía que hacer el servidor público? Tenía que contestar, aceptando o negando... La corporación se centra en decir... que hubo dolo en el tema relacionado con la restitución. La pregunta es: ¿esta fiscal que estaba encargada de ese despacho tenía los elementos de juicios suficientes y necesarios para pronunciarse en relación con una restitución de un bien, cuando civilmente ese problema estaba demandado? Cuando la jurisdicción civil estaba resolviendo esa prescripción que se estaba adelantando en contra de la señora Mariela Leonor Chavarriaga, que pasó mucho tiempo para que se decidiera y, finalmente, en la segunda instancia se resuelve otorgarle el derecho. Entonces había un problema allí y ¿por qué no decirlo? Había una situación especial que había que esperar que se resolviera, una especie de prejudicialidad civil, para que el fiscal tomara una decisión. Si bien los fiscales tienen la obligación conforme al artículo 64, de restablecer el derecho, no se podía en este caso porque había un proceso civil en curso, el fiscal no podía aventurar a eso porque imagínese el problema tan grande que se hubiera presentado si la fiscal hubiera decretado el restablecimiento del derecho, hubiera ordenado la entrega del bien y la jurisdicción civil hubiera fallado en favor de los accionantes de la prescripción, mire el problema en que se hubiera metido esta fiscal que estaba tan solo 25 días reemplazando a su titular, ella no conocía el proceso, ella no lo conocía, ella solamente estaba resolviendo cosas urgentes que le pasaban a despacho”. Minutos 1:20:32 a 1:25:02 del CD de la audiencia del 16 de octubre de 2013.

(7) Minutos 1:29:30 a 1:30: 10 del CD de la audiencia del 16 de octubre de 2013.

(8) “esta defensa interpone recurso de apelación contra la decisión que niega la preclusión de la investigación a favor de la doctora, por cuanto se manifiesta que prevaricó por no dar respuesta a la petición 1477 del 7 de agosto de 2010, pero si efectivamente se revisa detalladamente la carpeta de este proceso se puede establecer que nunca este oficio fue puesto a disposición, fue puesto a despacho de la doctora Jacqueline para el trámite pertinente... la doctora Jacqueline nunca tuvo conocimiento de ese oficio, entonces ¿Cómo podía ella entonces contestarlo a favor o negando las peticiones que la señora Chavarriaga hacía en él?... la doctora Jacqueline solo estuvo encargada por 25 días de ese despacho, y se supone que sus actuaciones se limitaban a dar respuesta a las actuaciones que le pasaba la asistente, no la doctora Jacqueline Molano. La doctora Jacqueline Molano respondía las peticiones que la asistente ponía en su despacho, dejaba en su despacho... a todas se les dio respuesta, pese a ser solicitudes reiterativas. Entonces en el comportamiento de la doctora Elba Jacqueline no puede decirse que se configura el dolo, porque ella nunca tuvo conocimiento de ese oficio. En la carpeta, con un estudio detallado, podemos hablar que ella no tuvo conocimiento de ese oficio, entonces no podemos afirmar que se configura el dolo”. Ibídem, minutos 1:30:11 a 1:35:51.

(9) Minuto1:46:10.

(10) Auto de 1º de julio de 2009, Radicado 31763, ratificado en autos de 15 de julio de 2009 Radicado 31780.

(11) Folio 318.

(12) Minuto 1:20:32 y siguientes del CD de la audiencia del 16 de octubre de 2013.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2011, Radicación 35656.

(14) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de segunda instancia del 17 de junio de 2009, Radicación 30748.

(15) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006, Radicado 25627.

(16) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2002, Radicación 17680.

(17) Minuto 1:20:32 a 1:30:10 del CD de la audiencia del 16 de octubre de 2013.

(18) Corte Constitucional, sentencia del 3 de abril de 2002, magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett, Radicado C-228.

(19) Al respecto la Corte Constitucional consideró en Sentencia C-228 de 2002:”se requiere de conocimientos especiales, habilidades y destrezas para asegurar el goce efectivo de los derechos a la verdad, justicia y la reparación”.

(20) Artículo 64 de la Ley 600 de 2000.

(21) Ibídem.

(22) Ibídem.

(23) Corte Constitucional, sentencia del 4 de agosto de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, Radicado C-523.

(24) Folios 119 y 120 de la carpeta de elementos materiales probatorios entregados por la Fiscalía.

(25) En el que apelaba la resolución del 13 de julio de 2010, proferida por la fiscal Alicia Castrillón, por haberse negado a definir la situación jurídica a los sindicados.

(26) En el que solicita a la Fiscalía 10 Local de Popayán que acuse o precluya la investigación 152.481.

(27) “a través del ejercicio del derecho de petición no pueden perseguirse determinados fines para los que el legislador ha establecido procedimientos y herramientas específicas... como lo son —por ejemplo— aquellas dirigidas a poner en marcha el aparato judicial o a solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales”. Corte Constitucional, sentencias de tutela T-412 de 2006 y T-272 de 2006.

(28) Folio 318 del cuaderno de juicio.

(29) Ibídem.

(30) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de única instancia del 15 de julio de 2009, Radicación 31042.

(31) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de mayo de 2003, Radicación 16636. “Una circunstancia que exime de la imputación jurídica u objetiva por disolución de la actividad peligrosa o por desaparición de la superación del riesgo permitido, es el denominado principio de confianza, en virtud del cual el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia”.

(32) Minutos 59:60 a 1:14:29 del CD de la audiencia de lectura de la decisión del 16 de octubre de 2013.

(33) Minuto 1:46:10 y siguientes del CD de la audiencia del 16 de octubre de 2013.