Sentencia 42623 de marzo 12 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

SP2998-2014

Rad.: 42623

Aprobado Acta 74

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Cuestión previa.

Teniendo en cuenta la condición de Juez Primero Promiscuo del Circuito de Corozal que desempeñaba el procesado Iván Francisco Daza Ramírez, para el momento de los hechos y de la relación inmanente de estos con la función asignada al mismo, es la Corte competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala de Decisión Penal del tribunal Superior de Sincelejo, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya ritualidad se ha venido adelantando el trámite procesal.

Se aclara sí, que de conformidad con lo señalado en el artículo 204 de la citada codificación, la competencia de la Corte frente a este asunto se restringe a lo que fue objeto de las apelaciones y a lo que resulte inescindiblemente vinculado a estas.

2. Respuesta a la impugnación.

2.1. Sobre la dosificación punitiva y la rebaja de pena por razón de la sentencia anticipada.

Según el defensor, al procesado debió imponérsele el mínimo previsto en la norma aplicada, esto es, 36 meses de prisión, dado que no le fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad y éste se acogió al instituto de la sentencia anticipada en la etapa de la instrucción, ahorrándole esfuerzos y gastos al Estado.

Desconoce el impugnante que el establecer los límites punitivos en el cuarto de movilidad más beneficioso para el procesado no implica que la sanción tenga que individualizarse siempre y en todos los casos en el mínimo, pues lo uno obedece a la falta de concurrencia de circunstancias genéricas de agravación que se hayan imputado en la resolución de acusación o su equivalente (L. 599/2000, art. 61, inc. 2º(4)); y lo otro, a criterios como la gravedad del asunto, el daño potencial o real creado, la intensidad del dolo y la función que ha de desempeñar la pena en el caso concreto (inc. 3º ibídem).

Respecto de lo segundo, cabe destacar que la falta de antecedentes penales es tan solo una de las circunstancias de menor punibilidad (C.P. art. 55 num. 1) que también habrá de tenerse en cuenta a la hora de concretar los referidos ámbitos, pero que no incide en la determinación del monto de la pena por parte del funcionario judicial, dentro del cuarto mínimo previamente especificado. Tampoco incide en esa cuantificación, la circunstancia de que el procesado se haya acogido a la terminación anticipada del proceso, pues ello es motivo de una rebaja de la pena a imponer, que debe previamente tasar el juzgador con base en los parámetros determinados en la ley.

En tales condiciones, ninguna razón le asiste al impugnante en su reclamación, pues en este caso, ante la falta de imputación de circunstancias de mayor punibilidad, el tribunal respetó el cuarto mínimo que le imponía la ley, acudiendo a razones completamente distintas para alegarse del mínimo dentro de ese marco, tales como la especial gravedad de las conductas y el enorme daño al bien jurídico objeto de tutela, circunstancias autorizados a considerar en el artículo 61 del Código Penal, cuando señala que:

“Establecido el cuarto o cuartos dentro del cual deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

De otro lado, el reclamo por el monto de la rebaja a consecuencia de la sentencia anticipada, basta señalar que si bien la Corte viene aceptando que la rebaja “hasta de la mitad de la pena” permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 es más favorable para los intereses del procesado si se la compara con el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la que se concede una rebaja fija de una tercera parte sobre la pena que dosifique el juez, también ha precisado que para efectos de la dosificación punitiva, la determinación de la rebaja que comporta el “hasta la mitad de la pena imponible” depende del mayor o menor desgaste en recursos humanos y técnicos que le haya ahorrado a la administración de justicia en el caso concreto.

Así se pronunció, por ejemplo, en la Sentencia CSJ SP, 4 de may. 2006, rad. 24531:

Si bien el citado artículo 351 no consagra directriz que sirva de guía para encontrar cuál es la proporción de reducción sobre la pena finalmente impuesta a la conducta punible realizada por el imputado, sí está implícita en la misma naturaleza del instituto, que busca reconocerle el mérito por su conducta procesal, es decir, un premio por optar un camino que significa materializar los principios de celeridad, eficacia y eficiencia insertos en el de lograr pronta y cumplida justicia que orienta la función pública de administración de justicia.

De esa forma, el fiscal, si decide llegar a un acuerdo con el imputado a raíz de la aceptación de los cargos en la audiencia preliminar, o el juez al dictar sentencia si no se celebra pacto al respecto, deberán sopesar el significado del allanamiento en términos de la oportunidad y rapidez con que se hizo, la magnitud del ahorro de esfuerzos y recursos investigativos que esa conducta post delictual significó, con el fin de establecer el porcentaje de disminución de la pena que se fijó para la conducta punible realizada, que por tal razón merezca el procesado.

En este asunto, como lo advirtió el tribunal, la aceptación de cargos para sentencia anticipada se produjo cuando el organismo instructor ya había reunido la mayoría de los elementos de juicio y decretado el cierre de la instrucción, de donde resulta completamente razonable una rebaja del 45% de la pena a imponer, aspecto que por lo tanto tampoco será modificado por la Sala.

Finalmente, la queja por el aumento de pena como consecuencia del concurso de conductas punibles, porque según el recurrente el tribunal no explicó de donde proviene la estimación de 15 meses de prisión por cada prevaricato concursante, tampoco tiene vocación de prosperidad alguna por las siguientes razones:

El artículo 31 de la Ley 599 de 2000, prevé que a quien con una sola acción o una omisión, o con varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición penal, se le impondrá una sanción equivalente a la prevista para la pena más grave, aumentada “hasta en otro tanto”, sin que supere la suma aritmética de las penas correspondientes a los respectivos delitos, debidamente dosificados cada uno de ellos, y sin que la privación de la libertad exceda de los 40 años de prisión, si se trata de un hecho ocurrido antes de la Ley 890 de 2004, pues esta aumentó hasta 60 años ese marco máximo.

Sobre este precepto, la jurisprudencia de la Sala ha extractado las siguientes conclusiones:

a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”.

b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (C.P., art. 60); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem (CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.)

c) Esa partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso. En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave (entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, rad. 33458).

d) El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987).

e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes. Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado. Según la Corte:

“Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del Código Penal. [actual art. 31] es una limitante del ‘tanto’ en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado ‘acumulación aritmética’, el cual corresponde a la aplicación del principio ‘tot delicia, tot poena’, y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos, siendo su resultado la sanción a imponerse. El legislador colombiano, en el código de 1980 como en el del año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente(5).

(...).

Se trata entonces de una acumulación jurídica de penas, la cual está limitada por la suma aritmética de las sanciones imponibles para los demás delitos individualmente considerados, sin que tampoco se pueda superar el doble de la pena en concreto de la conducta de mayor entidad, ni el rango previsto en el inciso 2º del artículo 31 del Código Penal que fija el límite de sesenta (60) años de prisión (CSJ SP, 2 dic. 2008, rad. 30804. Subrayado en el texto original).

En el presente evento, tratándose de concurso homogéneo y sucesivo de tres prevaricatos por acción, es evidente que el tribunal respetó en su integridad los parámetros arriba reseñados, cuando partiendo de la pena de 45 meses tasada para uno de ellos, aumentó 15 meses por cada uno de los concursantes.

Pero, además, si se tiene claro que el a quo no aplicó el mínimo imponible, por entender que uno de los tres delitos de prevaricato comporta gravedad y daño efectivo, que requieren incremento sustancial, para la Corte es claro que esos mismos factores influyen en el monto de pena a imponer por cada delito concurrente, en cuya consecuencia, si se tiene claro que ellos comportan penas de 45 meses cada uno, si se tasaran individualmente, de ninguna manera aparece desbordada o exagerada la proporción de 15 meses, una tercera parte, definida por el concurso.

Ahora, claramente el artículo 31, regula de manera suficiente el tópico del incremento obligado de hacer por virtud del fenómeno concursal, limitando el arbitrio del juez exclusivamente a factores cuantitativos que dicen relación con la cantidad de pena pasible de agregar al delito base.

Ello significa que en la regulación de cuánto es ese aumento obligado de hacer en los casos de concurso de delitos, no inciden los factores específicos que gobiernan la individualización de la pena respecto de las ilicitudes individualmente consideradas.

Si se advirtiera necesaria una objetivación de las razones que motivan la aplicación de pena por el concurso de delitos, habría que decir que ellos remiten únicamente al tipo de delito concurrente y el número de estos, por un elemental criterio de justicia que impide sanciones irrisorias o inanes frente a delitos graves o un número considerable de los mismos.

Por lo tanto, ningún error se evidencia en la tasación punitiva que el hizo el tribunal por razón del concurso de prevaricatos por acción imputada al procesado.

2.2. Sobre la negativa de conceder la prisión domiciliaria.

Como quedó reseñado en los antecedentes del caso, el tribunal basó su negativa de otorgar el sustituto penal de la prisión domiciliaria al procesado Iván Francisco Daza Ramírez, en la falta de concurrencia del requisito subjetivo señalado en el artículo 38 del Código Penal, antes de la reforma introducida en la Ley 1709 de 2014.

Los argumentos formulados por el impugnante se encaminan, por tanto, a refutar ese aspecto de la decisión de primera instancia, sin que ninguna alusión se haga, por razones obvias, a la reforma introducida en la nueva ley, que es necesario mirar en orden a establecer si la misma le representa al procesado algún beneficio, en la medida en que esta modificó sustancialmente los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria.

En efecto, los artículos 22 y 23 de la Ley 1709 de 2014, se refieren a la prisión domiciliaria, estableciendo el segundo precepto que esta procede cuando se cumplen, entre otras condiciones, los siguientes requisitos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trata de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

Aunque puede pensarse que el último requisito beneficia al procesado frente al condicionamiento subjetivo señalado en el anterior artículo 38 del Código Penal, que exige mirar el desempeño personal, laboral, familiar y social, en orden a establecer sería y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, análisis que se muestra más exigente frente al simple del arraigo familiar y social del condenado, para el caso debatido la norma no resulta más favorable, toda vez que el delito por el cual se procede es de aquellos incluidos en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, a saber, un delito contra la administración pública.

Entonces, la nueva norma no es más favorable al procesado porque establece un condicionamiento objetivo que le impide, por cualquier medio, acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito excluido de su amparo.

Y no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001, 16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego.

Al respecto, señaló la Corte:

Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador. A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.

Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.

En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo.

En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño.

Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramural.

Entonces, si solo se toma en cuenta la nueva normativa en lo que corresponde al tope de 8 años de pena y el factor de arraigo, pero se deja de lado la naturaleza grave del delito, expresamente imposibilitado del beneficio, se está generando un desbalance ostensible frente a la finalidad del instituto y el querer del legislador, al punto que no solo se le suplanta, sino que se desnaturaliza completamente la nueva figura.

Es necesario tomar en consideración, para efectos de verificar la aplicación objetiva del principio de favorabilidad, que su esencia radica en la posibilidad de hacer valer frente a una persona determinada y en un momento histórico específico, ora la norma vigente para el momento en el cual ejecutó el delito, ya la operante cuando la decisión se toma.

Ello significa, en estricto sentido, que respecto de quien es sujeto al trámite penal se elige el mejor de los momentos normativos en juego, dentro del entendido que alguno de ellos, en efecto, estuvo o está vigente a su favor.

Pero, precisamente ello no es lo que puede decirse del asunto examinado, como quiera que no es posible, en rigor jurídico, advertir que en algún momento del decurso iniciado con la conducta punible y finiquitado con el fallo de segundo grado en agraz, o mejor, desde que el delito se ejecutó hasta el día de hoy, existiese alguna norma que por sí misma permitiese, o permita, acceder al sustituto de la prisión domiciliaria en el caso del procesado.

No se discute, al efecto, que el artículo 38 original del C.P., si bien facultaba en su precepto objetivo que por el delito de prevaricato por acción se accediese al sustituto de prisión domiciliaria; también, en ese contrapeso que viene de relacionarse, obligaba conjugar, en imperativo copulativo y no solo disyuntivo, el factor temporal en cita con uno subjetivo remitido a la definición del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, indicativo de que no pondrá en peligro a la sociedad ni evadirá el cumplimiento de la pena.

Huelga anotar que en caso de incumplirse alguno de los dos factores en cita, es menester negar el sustituto.

Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.

Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiva-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A.

Y, ninguna favorabilidad puede predicarse para el caso analizado porque, simplemente, en ambos espacios temporales de vigencia o aplicación, para el acusado está vedado acceder al sustituto, de conformidad con la evaluación que respecto de la normatividad original hizo el a quo, y lo que hoy se refleja del instituto modificado.

Si se dijese que, como ocurre en el caso puntual examinado, de todas formas en ambas normatividades se cumple el factor temporal —menos de cinco años contempla el tipo penal como extremo mínimo de sanción—, debería decirse, entonces, que si lo buscado es pasar por alto el factor subjetivo que obligó del tribunal negar la atemperante del rigor intramural, necesariamente deben examinarse, para atender al principio de favorabilidad, todos los factores que hoy inciden en la concesión del sustituto, en el entendido que ese elemento subjetivo ha sido reemplazado, no sólo por la determinación de arraigo, sino por el listado que impide acceder al mismo en atención al tipo de delito.

Junto con lo anotado, debe repararse en que esa mixtura afecta gravemente el principio de igualdad, en tanto, crea un tercer grupo de personas, diferentes de quienes cometieron el hecho en vigencia de la normatividad modificada, y de aquellos que lo ejecutan con posterioridad a la nueva ley, a quienes se otorga un beneficio superior, en contra de mínimos presupuestos de legalidad.

La Corte debe señalar que si bien la prohibición de conceder el sustituto en razón a la naturaleza del delito, no se halla inserta en el artículo 38 modificado, ello resulta intrascendente para lo que se discute, pues, en estricto sentido material, el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, directa y expresamente incide en el instituto que allí se regula, al punto de establecer un nuevo requisito u exigencia para su concesión o denegación.

Lo dicho en precedencia opera de la misma manera respecto del subrogado de la suspensión condicional en la ejecución de la pena, pues si bien, con la modificación establecida por la Ley 1709 de 2014, ya se cumpliría el presupuesto objetivo para acceder al beneficio (pena inferir a 4 años), no sucede lo mismo con la limitación referida al tipo de delito ejecutado, en tanto, la conducta punible de prevaricato, atribuido al acusado, también está expresamente reseñada en el inciso 2º del artículo 31, que modifica el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, e impide conceder el instituto.

Verificado entonces que al procesado Iván Francisco Daza Ramírez no le es más favorable la aplicación de la reforma introducida en la mencionada Ley 1709 de 2014, entra la Sala a estudiar las alegaciones que sustentan la impugnación de la negativa del sustituto con base en el requisito subjetivo establecido en el original artículo 38 de la Ley 599 de 2000.

Como se recuerda, el tribunal basó su negativa en la especial gravedad de las conductas juzgadas y los fines de prevención de la pena, aspectos que respaldó en jurisprudencia emanada de esta Corte.

Ciertamente, la Sala ha consolidado una clara línea jurisprudencial sobre el referido instituto, que avala íntegramente la decisión impugnada.

Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SP, 30 mar. 2006, rad. 23972, entre otras, expresó la Corte que:

En aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibídem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, la prisión carcelaria se torna en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no sólo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora.

De acuerdo con este planteamiento, que se mantiene vigente, resulta que no es posible marginar la entidad de las conductas juzgadas, pues es claro que el doctor Iván Francisco Daza Ramírez aprovechó su investidura como Juez Primero Promiscuo del Circuito de Corozal, para favorecer intereses ajenos a la administración de justicia, mostrando un completo desprecio por los dictados de la ley que juró cumplir bien y cabalmente cuando asumió la función, proceder que revela una inusitada gravedad dadas las expectativas sociales cifradas en quienes administran justicia y en la transparencia, probidad y honestidad que de ellos se espera.

Como se cita en la sentencia impugnada, la Corte viene reiterando, con relación al delito de prevaricato por acción, que si corresponde a los titulares de los despachos judiciales velar por el debido funcionamiento de su dependencia, y lo más importante, asegurar el respeto permanente de los derechos fundamentales de los ciudadanos a través de una cabal impartición de justicia,

(...) no se aviene con una tal exigencia la manifiesta contradicción al imperio de la ley que los obliga en la adopción de sus decisiones, circunstancia que se erige no sólo en comportamiento delictivo, sino en conducta objeto de ejemplar sanción efectiva, toda vez que es preciso asegurar a la sociedad que tales procederes son ajenos a los propósitos del Estado social y democrático de derecho, y que quienes así actúan son acreedores a la condigna consecuencia punitiva, pues no de otra manera consigue restablecerse la afrenta al ordenamiento jurídico, así como las expectativas cognitivas de los miembros de la sociedad en sus funcionarios judiciales (CSJ SP, 18 nov. 2008, rad. 30539).

En tales condiciones, independientemente de que el procesado ya no pueda ejercer la función pública, la realización concursal del delito juzgado conduce a colegir fundadamente que el juicio sobre su personalidad es de carácter negativo, como lo concluyó el tribunal, lo cual impide suponer que en cuanto se refiere a su desempeño personal, laboral, familiar o social, no colocará en riesgo a la comunidad.

En este punto debe destacar que el peligro a la comunidad, tratándose de la ejecución de la pena, se mira desde una perspectiva distinta a aquella que opera al momento de imponer una medida de aseguramiento, pues aquí sí está relacionada con la posible reiteración de la conducta por la cual se le vincula penalmente; en cambio, la protección a la comunidad, tomada como finalidad de la pena, dice relación con el comportamiento general y lo que se advierte a partir del análisis social, familiar, social y personal del condenado.

Sobre tales bases, se confirmará la decisión de negar el sustituto de la prisión domiciliaria.

2.3. Sobre la condena al pago de perjuicios.

En la sentencia se condena al procesado al pago de perjuicios materiales por la suma de $1.172.193.498, más los intereses legales, rubro que corresponde a la suma que desembolsó el municipio de Corozal como consecuencia de las órdenes dadas en los fallos de tutela cuya legalidad se cuestiona en este proceso.

El defensor se opone a esa condena, en esencia, porque no encuentra medios de prueba contundentes que acrediten ese hecho, pues, dice, el tribunal se limitó a transcribir lo informado en las certificaciones emanadas de funcionarios del municipio de Corozal, sin agotar indagaciones adicionales, en aras de aclarar si los emolumentos allí certificados realmente corresponden a la cancelación de las acreencias ordenadas en los fallos de tutela y si realmente se trataba de obligaciones prescritas.

El inciso final del artículo 97 del Código Penal exige que para ordenar la indemnización que los daños materiales, estos deben ser probados en el proceso.

Dicha acreditación no se sustrae a los cánones de los artículos 232 y 237 de la Ley 600 de 2000, en cuanto imponen a los funcionarios judiciales la obligación de fundar todas sus decisiones en las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, así como la posibilidad de acudir a cualquier medio probatorio con miras a acreditar un juicio de responsabilidad.

En ese orden de ideas, si la regla general es que no hay restricción alguna para que cualquier medio de prueba que cumpla parámetros de relevancia y legalidad sea empleado para probar determinado hecho, ninguna razón le asiste al impugnante cuando exige una prueba especial —que no especifica— para acreditar el daño causado con la ilicitud, pues tal concepción sucumbe a la finalidad intrínseca de la prueba en el derecho penal, cual es la de llevar al juzgador al conocimiento de los hechos por cualquier medio, siempre que sea legal y respete los derechos fundamentales.

Precisamente, respecto del tópico de la libertad probatoria ha dicho la Corte que:

(...) de acuerdo con el sistema de apreciación de la prueba que rige nuestro sistema procesal, resulta claro y evidente que impera el principio de libertad probatoria que consagra el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, postulado que debe examinarse desde una doble perspectiva, a saber: que a los sujetos procesales o intervinientes para probar sus hechos o pretensiones no se les debe exigir un determinado medio de prueba, sino que gozan de su entera discrecionalidad, sólo limitado por la Constitución Política y la ley.

Y, de la misma manera, la libertad probatoria también está referida respecto al funcionario judicial, en tanto en que puede formar su convencimiento con cualquier medio de convicción, sólo limitado por la Constitución y la ley y, por supuesto, por las reglas que informan la sana crítica (CSJ SP, 24 oct. 2007, rad. 21.577).

Por lo tanto, si al proceso se presentó prueba pertinente y conducente encaminada a verificar el daño causado al municipio de Corozal con las decisiones que se califican de prevaricadoras, representado este en el pago de unas acreencias sin sustento legal ni probatorio, bien hizo el tribunal en considerarla para verificar ese hecho específico, sin que pueda admitirse, como lo pretende el censor, dada la consagración del sistema de libertad probatoria por contraposición al de tarifa legal, dotarla de una especie de “capitis diminutio” sólo porque no se compadece con el tipo de prueba que él estima necesaria para establecer ese aspecto concreto.

Por lo demás, la Sala encuentra que la prueba documental allegada a la actuación para acreditar los pagos ordenados en los ilegales fallos de tutela, ninguna confusión genera frente a ese tópico.

En efecto, la información contenida en el oficio del 3 de noviembre de 2009, suscrito por el tesorero de la alcaldía de Corozal(6), da razón de los pagos efectuados a los señores Edgar de Jesús Suárez, Adalberto Contreras, Uriel Ramírez Pérez, Andrés Suárez Contreras, José Madera Vergara, Silvio Pérez Montesino, Etilvio Pérez Vergara, Milton Navarro Arroyo, Aristides Acosta Montesino, Jaime Canchila Pérez, Alirio Álvarez Ruiz, Julio Castillo Contreras, Feliz Barboza Mercado, Julio Emiro Meza Domínguez, Pablo Ignacio Barboza Mendez, Ismael Arroyo Contreras, Julio Emiro Barboza Madera, José Maria Carrascal, Eduardo Barboza Meza, Nemesio José García Meza, Anibal José Ramos Meza, Lilismaria Madera Arrieta, Wilfrido Barboza Madera, Manuel Canchila Barboza, Bercelio Bertel Barboza, Gregorio Villalba Villalba, Rafael Arroyo Barrera, Carlos Contreras Castillo, Juan Carlos Bertel, todos accionantes en las demandas de tutela cuestionadas.

Además, tales pagos, se certifica en el oficio, “fueron en cumplimiento a las sentencias de tutelas emitidas por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal” y se cancelaron a través de procesos ejecutivos laborales seguidos ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Corozal, por sumas que ascendieron a los valores de $478.822.765 (proceso ejecutivo 2008-0079-00) y $693.370.733 (proceso ejecutivo 2008-000283-00), según acuerdos conciliatorios entre las partes.

Por lo tanto, ninguna duda se suscita en punto de que esos desembolsos, que ascienden a la cantidad de $1.172.193.498, efectuados por el municipio de Corozal, se efectuaron por razón de los fallos de tutela por los cuales se condena al procesado Iván Francisco Daz Ramírez, representando, por tanto, el perjuicio material causado con la ilicitud.

Por lo demás, si los mencionados pagos se hicieron por virtud de los fallos objeto del prevaricato por acción cuya responsabilidad aceptó incondicionalmente el procesado, no puede ahora ponerse en tela de juicio las razones que se dieron para sustentar la ilegalidad del reconocimiento de tales acreencias, razón por la cual las alegaciones en torno a la falta de acreditación de que esos pagos correspondan a la cancelación de acreencias prescritas no tiene asidero en tanto se trata de un aspecto superado con la admisión de esa responsabilidad.

Así las cosas, se confirmará también esta parte de la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia del 24 de septiembre de 2013, por medio de la cual la Sala Penal del tribunal de Sincelejo condenó al doctor Iván Francisco Daza Ramírez, como autor responsable del concurso de delitos constitutivos de prevaricato por acción.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase».

(4) Cf., así mismo, la sentencia de 23 de septiembre de 2003, radicación 16320.

(5) Sentencia de 15 de mayo de 2003, radicación 15868. Negrillas en el original.

(6) Folio 42 del cuaderno original 1.