Sentencia 42631 de junio 5 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 42631

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Acta Nº 19

Bogotá D.C., cinco de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IX. Se considera

Dada la vía escogida, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos determinados por el tribunal: (I) Que el afiliado Jesús Alfonso Acevedo, se encontraba disfrutando de su pensión de vejez, otorgada por el Instituto de Seguros Sociales según Resolución 12944 del 18 de diciembre de 1978; (II) Que dicho asegurado falleció el 6 de febrero de 2004; (III) Que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 13 de enero de 1940, cuya sociedad conyugal no fue liquidada; (IV) Que estos para el momento de la muerte, se encontraban separados y no convivían bajo el mismo techo; y (V) Que la actora reclamó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada con la Resolución 6285 del 11 de abril de 2005.

El recurrente hace consistir la inconformidad en sede de casación, en que la demandante pese a no haber convivido con el pensionado fallecido en los últimos cinco (5) años anteriores al deceso, y no existir compañera permanente, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes a la luz de lo preceptuado en el literal b) inciso 3º del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por la circunstancia de que la unión conyugal se mantuvo vigente por no estar liquidada la sociedad, sin que se requiera en este caso la vida en común de pareja por estar separados de hecho.

Planteadas así las cosas, debe comenzar la Sala por decir, que tal como lo estableció el tribunal, la norma que verdaderamente gobierna la situación pensional aquí debatida, no es otra que el citado artículo 13 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta el hecho indiscutido de que el asegurado Jesús Alfonso Acevedo falleció el 6 de febrero de 2004, conforme aparece en el registro civil de defunción obrante a folio 9 del cuaderno del juzgado.

Dicha preceptiva reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuyo tenor literal es el siguiente:

Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 

(En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente...” (destaca y subraya la Sala).

(El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente mediante Sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que “además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”).

Sobre la correcta interpretación de la parte pertinente de la norma que se acaba de transcribir, que como se dijo introdujo modificaciones al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse y referirse al grupo de beneficiarios que interesan al presente recurso extraordinario, esto es, el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

En efecto, en sentencia calendada 20 de mayo de 2008 Radicado 32393, en la cual se rememoró la decisión del 5 de abril de 2005 Radicación 22560, se adoctrinó que frente al “... nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de este”, porque de perderse esa vocación de convivencia, al desaparecer la vida en común de la pareja o su vínculo afectivo, deja de ser miembro del grupo familiar del otro, y en estas condiciones igualmente deja de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes.

Del mismo modo, en sentencia del 4 de noviembre de 2009 Radicación 35809, esta corporación puntualizó que el juzgador debe analizar cada caso, en la medida que puede suceder que la interrupción de la convivencia, obedezca a una situación que no conlleve la pérdida del derecho, pues “con relación al texto del aparte a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien exige al cónyuge, compañera o compañero permanente, una convivencia con el fallecido de 5 años continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse, categóricamente, como lo sostuvo el tribunal, que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habrá casos en que las circunstancias impongan la interrupción, que no hacen perder la intención de convivir, y por ello no implica, entonces, per se, la pérdida del derecho”.

Este criterio está acorde con lo también expuesto en casación del 28 de octubre de 2009 Radicación 34899, reiterada en sentencias del 1º de diciembre de igual año y 31 de agosto de 2010, radicados 34415 y 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo “... el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 [sic], no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros...”.

En consecuencia, en cualquiera de las hipótesis que trae el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes la exigencia de la convivencia real y efectiva, aun frente al último evento en el que concurren la cónyuge y la compañera permanente, con o sin convivencia simultánea con el causante (lit. b, inc. 3º), conforme se dejó sentando en la sentencia atrás rememorada del 20 de mayo de 2008 Radicado 32393, en la que se expresó:

“... Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones:

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia:

1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del afiliado) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de este.

2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del pensionado que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a esta.

3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del afiliado o pensionado) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con este.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario:

4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del afiliado o pensionado), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con este. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión.

5) Si respecto de un pensionado concurre ... un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo... (lit. b, inc. 2º), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (lit. b, inc. 3º).

7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.

Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser miembros del grupo familiar del afiliado, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560):

... quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida esta, aun en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.

Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.

En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.

En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias.

El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta ... y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).

Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al grupo familiar del pensionado, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, ... siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de este...”.

Del mismo modo, en sentencia del 29 de noviembre de 2011 Radicado 40055, se precisó el anterior criterio, en el sentido de que la hipótesis del inciso 3º del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, solo aplica para el evento en que luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante establezca una nueva relación de convivencia y concurra un compañero o compañera permanente, caso en el cual la “convivencia” de los cinco (5) años que habla la norma para el cónyuge que va a recibir una cuota parte, puede ser cumplida en “cualquier tiempo”. En esta oportunidad se manifestó:

“... la conclusión que se obtiene de la expresión La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente..., porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia.

Con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, considera la Corte que, desde luego, la referencia que en aquella se hace a la cónyuge, también debe entenderse efectuada respecto del cónyuge, pues, de no entenderse así la disposición, se establecería una discriminación por razón de género que, en la actualidad no tendría justificación, en tanto que, claramente, sería violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a este sino a aquellos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: ... la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, sería carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del sistema de seguridad social” (destaca y subraya la Sala).

Sin embargo, en decisiones recientes del 24 de enero y 13 de marzo de 2012, radicados 41637 y 45038 respectivamente, se introdujo una nueva modificación al criterio anterior, consistente en ampliar la interpretación que ha desarrollado la Sala sobre el tema, según la cual lo dispuesto en el inciso 3º literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y la postura de otorgarle una cuota parte o la pensión a “quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época”, se debe aplicar también en los casos en que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, ello toda vez que “si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la (el) cónyuge cuando mediaba una (un) compañera (o) permanente, no podía existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio que el legislador incorporó, haciendo la salvedad, de que la convivencia en el matrimonio, independientemente del periodo en que aconteció, no podía ser inferior a 5 años, según lo dispuesto en la preceptiva”, quedando así armonizado el contenido de la citada norma con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio en particular para cada caso.

Bajo este nuevo criterio adoctrinado, se tiene que el tribunal interpretó erróneamente la norma cuestionada, inciso 3º del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al no hacer derivar de su texto la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando la cónyuge con vínculo matrimonial vigente, tuviera una “convivencia real y efectiva” por los cinco (5) años que alude dicho precepto cumplida en cualquier época, aun cuando no exista o concurra compañero o compañera permanente, por lo cual habrá de casarse la sentencia recurrida en su totalidad.

X. Sentencia de instancia

Además de las consideraciones que se acaban de efectuar en sede de casación, cabe agregar, que el vínculo matrimonial de la demandante con el causante, que inició el 13 de enero de 1940 según el registro civil de matrimonio de folio 8, no estaba extinguido para el momento de la muerte del pensionado que aconteció el 6 de febrero de 2004 (fl. 9), quedando por consiguiente demostrada su existencia por un tiempo superior a 64 años.

De la prueba testimonial, es dable extraer que la actora convivió con el fallecido por más de cinco (5) años en cualquier época, por lo menos durante los primeros años de matrimonio. Es así que el declarante Ramón Emilio Rivera Mesa, da fe que desde año 1948 cuando conoció a Josefina Montoya de Acevedo y a Jesús Alfonso Acevedo, eran casados, convivían y tuvieron tres hijos, y que solamente en los últimos años de la relación fue que se separaron (fls. 34-35), habiendo precisado la testigo Inés Belén Hernández Hernández, que en los 20 últimos años doña Josefina vivía sola porque era de distinta religión de la de su esposo y sus hijos (fls. 23 y 24), y el deponente José de Jesús Montoya Castrillón adujo constarle que “ellos se separaron en la década de los 70” y que don Jesús Alfonso a quien no se le conoció otra mujer, le continuó pasando a su esposa una cuota alimentaria (fl. 24 y vto.)

En este orden de ideas, la actora tiene derecho a la prestación de sobrevivencia reclamada por existir sociedad conyugal vigente, como lo dispone el aparte final del inciso tercero literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por cuota parte a la cónyuge, y como en el sub lite no quedó acreditada la existencia de compañera permanente, surge diáfano que el 100 % de la pensión corresponde a la promotora del proceso, por los criterios atrás expuestos, máxime que esta convivió con el causante por lo menos por espacio de tres décadas luego de casada, y de otro lado dicho pensionado era quien le proveía alimentos para su subsistencia pese a la separación de hecho que se produjo.

La pensión de sobrevivientes a la demandante, deberá reconocerse a partir del 6 de febrero de 2004, en cuantía inicial de $ 358.000 mensuales, según aparece acreditado a folio 2 del cuaderno del juzgado, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos anuales, y los intereses moratorios.

En cuanto a las excepciones, no prosperan dado el resultado de la litis.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario por cuanto la acusación salió triunfante, tampoco se causan en la alzada, y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue la demandada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 23 de abril de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por Josefina Montoya de Acevedo, contra el Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia, se revoca íntegramente el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 6 de febrero de 2004, en cuantía inicial de $ 358.000 mensuales, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos anuales, y los intereses moratorios.

Costas como quedó indicado en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».