Sentencia 42703 de enero 22 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 42703

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Acta 1

Bogotá, D.C., veintidós de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Corte

No tiene razón el replicante cuando formula reparos de orden técnico frente al cargo, pues es bien sabido que los artículos 467, 476 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo corresponden a la parte colectiva del Código Sustantivo del Trabajo, la cual es aplicable también a los trabajadores oficiales según lo dispuesto en el artículo 3º del mencionado compendio normativo. Y como la pensión relacionada con el cargo es de carácter convencional, justamente, servía incluir, en la proposición jurídica, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, y no era necesario señalar otras normas reguladoras de las pensiones, como quiera que el numeral 1º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 la Ley 446 de 1998, tiene establecido que, en casación, cuando se invoque la infracción de normas de derecho sustancial, bastará señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa.

Sobre el fondo del asunto, en primer lugar, a la Sala le corresponde resolver si el ad quem se equivocó al estimar que la pretensión de la pensión proporcional de jubilación de carácter convencional, solicitada por el actor cuando no tenía la edad requerida (a la fecha de presentación de la demanda), fue realizada antes de tiempo, por considerar que, en reiteradas jurisprudencias, esta Corte ha enseñado que solo cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por las normas sobre la materia surge el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pues antes es solo una expectativa que, al no cumplirse, puede extinguirse. Consideración que, a juicio de la censura, se contradice con lo asentado por el propio tribunal cuando anotó que “la norma convencional reseñada no hace distingo en cuanto a la vigencia o no del contrato de trabajo, pues basta el cumplimiento del tiempo mínimo exigido por la citada norma para acceder a la pensión en el momento en que se cumpla la edad”. Premisa esta que comparte, plenamente, el recurrente.

El texto de la cláusula convencional que consagra el derecho a la reclamada pensión proporcional de jubilación es el siguiente:

“Los empleados que presten o haya prestado diez (10) años o más de servicio a la empresa y menos de veinte (20) años, tendrán derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio, cuando cumplan las edades establecidas de cincuenta (50 ) años para los hombres y cuarenta y siete (47) años para las mujeres; en estos casos para establecer el salario de liquidación, se tomarán en cuenta los mismos factores del último sueldo y el promedio de las prestaciones en la forma establecida en el literal a). Para la jubilación proporcional no se tendrá en cuenta los años de servicio prestados a otras entidades oficiales”.

Efectivamente, como lo sostiene la censura, el tribunal, al comienzo de las consideraciones, dedujo de la pre trascrita cláusula que esta no hacía “distingo alguno en cuanto a la vigencia o no del contrato de trabajo, pues basta el cumplimiento del tiempo mínimo exigido por la citada norma para acceder a la pensión en el momento en que se cumpla la edad”; y, a renglón seguido, también se fundamentó en lo dicho por esta Sala, en sentencia de casación proferida dentro un proceso adelantado contra la misma entidad distrital aquí demandada y de cara a la misma norma del acuerdo colectivo (Rad. 33475), sobre que “ciertamente el literal b) [del artículo 42 en cuestión] pareciera establecer que para el derecho a la pensión se necesita apenas el tiempo de servicio, que para el caso es de 10 o más años y menos de 20, a la cual tendrán derecho los trabajadores cuando cumplan la edad de 50 años para los hombres y de 47 para las mujeres. No se conjugan necesariamente como elementos de causación la edad y el tiempo de servicios, sino que parece condicionar el disfrute del derecho a que el beneficiario cumpla la edad requerida”.

Es decir, para el ad quem, en atención a la interpretación posible avalada por esta Sala, de la tantas veces citada cláusula 42, literal b), en el sentido de que la edad allí prevista es un requisito para la exigibilidad del derecho a la pensión, más no, para su causación, arribó a la conclusión de que dicho texto convencional tampoco hacía distinción en cuanto a la vigencia o no del contrato de trabajo para tener derecho a la pensión convencional.

Pese a las anteriores premisas fácticas deducidas, desde el inicio de la providencia, el ad quem, al resolver sobre la excepción de petición antes de tiempo respecto a la aludida pensión convencional, infiere, de la misma cláusula convencional, una premisa opuesta a las iniciales, cual es que “... mientras no se reúnan los requisitos para obtener una pensión, esta solo será una expectativa, que al no cumplirse puede extinguirse; que solo cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por las normas sobre la materia surge el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación” y se apoyó esta vez en otra sentencia de esta Sala, la 26508 de 2006, referente a los requisitos de causación de la pensión legal de jubilación.

Advierte la Sala que si bien el ad quem, para fijar la anterior consideración, se basó en jurisprudencia de esta Corte, no por ello esta inferencia adquiere el carácter de jurídica, en tanto no se puede perder de vista que con esta se estaba refiriendo a la pensión reclamada por el actor cuyo fundamento es el texto convencional, y es bien sabido que la norma convencional, para efectos del recurso de casación, no se considera una norma jurídica; se trata de un hecho contenido en un documento solemne susceptible de ser valorado por el juez conforme a la sana crítica, según el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Entonces, entiende la Sala que el tribunal en busca del sentido de la norma convencional en cuestión, en lo que respecta a la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación en ella contenida, la equiparó a la redacción legal de los requisitos para la pensión legal de jubilación y se valió de lo que ha dicho esta Sala al interpretar los respectivos textos normativos, sin tener en cuenta que, sobre dicho punto, también la jurisprudencia, desde tiempo atrás, viene haciendo la distinción entre la pensión plena de jubilación de carácter legal y las conocidas como “pensión sanción” y “pensión restringida de jubilación”.

Muestra clara de tal diferenciación, es la misma sentencia que sirvió de sustento al tribunal; pero que, cuando este la trascribió, inexplicablemente, suprimió el aparte donde la Corte hace la mencionada distinción. Dice la aludida providencia:

“En aras a hacer las precisiones doctrinarias del caso, hay que empezar por decir que la Sala se aparta de ese entendimiento, pues su criterio al respecto ha sido, de antaño, que el derecho a la pensión legal de jubilación nace cuando se cumplen los dos requisitos: el tiempo de servicios y la edad, porque mientras no se reúnan esas dos condiciones el derecho no se ha consolidado, encontrándose apenas en proceso de formación.

El ad quem invocó en su apoyo una sentencia de esta Corte, pero cabe aclarar que tal pronunciamiento fue hecho en el marco del estudio de la pensión restringida de jubilación (o pensión sanción), para decir que en estos casos el derecho se consolida con el tiempo de servicios y el despido injusto o la renuncia del trabajador siendo la edad un mero requisito para la exigibilidad. Sin embargo, esta tesis no es aplicable en el caso de las pensiones legales de jubilación porque en este supuesto la edad y el tiempo de servicios son condiciones sin las cuales no surge el derecho en definitiva, de tal suerte que si solamente se cumple una de tales exigencias y no la otra el derecho no alcanza a nacer ni se conforma tampoco una situación jurídica particular o un derecho subjetivo exigible judicialmente (La Sala destaca en negrilla el párrafo no trascrito por el ad quem y que hace la diferencia entre las distintas clases de pensión de carácter legal relevante para la decisión del sub lite)

El criterio que se acaba de enunciar aparece reafirmado tanto por la jurisprudencia constante de la Sala como por múltiples disposiciones jurídicas, entre las cuales vale la pena destacar los artículos 11, 33 y 36 inciso 5º de la Ley 100 de 1993, donde se enfatiza que para tener derecho a la pensión de vejez o de jubilación es menester cumplir con la edad y el tiempo de servicios o cotizaciones requeridos legalmente”.

La segunda exégesis de la cláusula convencional efectuada por el tribunal a la que se acaba de referir la Sala es contrapuesta, de manera evidente, a la que también extrajo este, en la misma providencia, al comienzo de sus consideraciones y que es compartida expresamente por la censura. La mencionada contradicción es de tal magnitud que la segunda interpretación niega totalmente la primera, y, por tal razón, el ad quem arribó a una solución contraria a la que, razonablemente, se podría esperar para el caso, en tanto que, al comienzo de la decisión, ya había acogido, expresamente, lo dicho por esta Sala en la Sentencia 33475 de 2008. En esta providencia, la Corte estima razonable interpretar que “... ciertamente el literal b) [del artículo 42 en cuestión] pareciera establecer que para el derecho a la pensión se necesita apenas el tiempo de servicio, que para el caso es de 10 o más años y menos de 20, a la cual tendrán derecho los trabajadores cuando cumplan la edad de 50 años para los hombres y de 47 para las mujeres. No se conjugan necesariamente como elementos de causación la edad y el tiempo de servicios, sino que parece condicionar el disfrute del derecho a que el beneficiario cumpla la edad requerida”.

No obstante, sin reflexión alguna de por qué se apartaba de la interpretación jurisprudencial citada y que ya ha había hecho suya, el juez colegiado dice “... que solo cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por las normas sobre la materia surge el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación”. Amén de que cambió de posición, radicalmente, con base en precedentes de esta Sala relacionados con otra clase de pensión, la legal de jubilación, y sin dar a conocer por qué los consideraba pertinentes al caso.

Era necesario, según las reglas de la sana crítica de la valoración de la prueba (Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art. 61), para que no se tornara en una inferencia caprichosa de parte del juzgador de instancia, decir qué relación había encontrado entre el texto de la norma convencional fuente de la pensión proporcional objeto del litigio y la interpretación jurisprudencial de la norma que regula los requisitos de causación y exigibilidad del derecho a la pensión de jubilación, como quiera que estaba valorando la prueba del hecho referente a la pensión proporcional de jubilación de carácter convencional (ni siquiera se trataba de una plena de jubilación) y no, interpretando una norma que reconoce una pensión plena de carácter legal; más aún cuando ya había acogido una exégesis contraria de cara a la misma cláusula convencional, también basado en un precedente judicial cuya pertinencia al caso sí era a todas luces evidente.

Sigue examinar, si la interpretación contradictoria de la pluricitada cláusula convencional efectuada por el tribunal configura un yerro fáctico que pueda dar al traste con la sentencia impugnada.

Como se adoctrina con regularidad por esta Sala, no es función de la Corte establecer el sentido de los preceptos de orden convencional, labor que, con arreglo al artículo 61 ya mencionado, le corresponde al juzgador de instancia en su propósito de formar de manera libre su propio convencimiento. Por esta razón, igualmente, tiene asentado que “(...) el error de hecho manifiesto en materia de estimación o interpretación de una cláusula convencional, no existe sino excepcionalmente, cuando a la disposición convencional se le hace decir lo que no expresa, o como lo ha dicho esta Sala repetitivamente, cuando el fallador llega a desvirtuarlo o desnaturalizarlo de tal suerte obvia y evidente que ello implica necesariamente el desconocimiento o negación palmaria de sus voces objetivas”(1).

En la interpretación de la cláusula del sub lite, el ad quem se apartó de la lógica de la razón que dice que una cosa no puede ser y no ser, al mismo tiempo; pues las dos interpretaciones dadas por el ad quem a la misma cláusula no podían ser posibles para resolver la controversia, dado que se desvirtuaban entre sí.

Distinto es que la norma convencional pueda llegar a tener dos lecturas posibles, inclusive contradictorias, y es posible que el juzgador opte por la que más se allane a su íntima convicción. Pero no es razonable, conforme a la sana crítica, que, en la misma decisión, se adopten dos interpretaciones contradictorias, sin que se haga aclaración alguna al respecto, como sucedió en la sentencia puesta en entre dicho, porque tal proceder hace que la valoración de la prueba sea caprichosa y pierda su presunción de legalidad.

El yerro fáctico cometido por el ad quem tuvo gran trascendencia en la decisión, en tanto lo llevó a negar la pensión restringida de jubilación de carácter convencional por haberse demandado solamente con el tiempo de servicio requerido, sin haberse completado la edad exigida por el acuerdo convencional para comenzar a disfrutar de dicho beneficio. Para el tribunal, este requisito terminó siendo indispensable para la causación del derecho, no obstante que ya había dicho que, según la citada cláusula convencional, la mencionada pensión se causaba solo con el tiempo de servicio, y que la edad servía para dar inicio al disfrute del citado beneficio.

Por todo lo anteriormente discurrido el cargo cobra éxito, sin que sea necesario estudiar los otros dos cargos presentados de manera subsidiaria. En consecuencia, se casará parcialmente el ordinal “Primero” de la sentencia impugnada en cuanto revocó el literal b) del ordinal 1º de la sentencia del a quo y absolvió a la demandada del reconocimiento de la pensión proporcional.

Sobre la revocatoria de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 decidida por el ad quem, si bien la censura dijo perseguir su derribamiento en el alcance de la impugnación, en la formulación de los cargos no presentó argumento alguno dirigido a controvertir dicha decisión, por lo que la negativa de los intereses moratorios del ad quem se mantiene incólume.

Con todo no está de más recordar que la jurisprudencia reiterada de esta Corte reconoce los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a las pensiones que hacen parte del sistema integral de seguridad social, en tanto que la pensión objeto del sub lite no hace para del citado sistema, pues es de carácter convencional. Por ende, en todo caso no procedían estos intereses en el sub lite.

VII. Fallo de instancia

Las consideraciones expuestas en sede de casación sirven para negar la apelación de la parte demandada, cuyo propósito es la declaratoria de la excepción de petición antes de tiempo.

Quedó al margen de la controversia, en el presente trámite de casación, lo dicho por el ad quem sobre que la convención, para reconocer la pensión restringida de jubilación (cláusula 42), no hacía distinción alguna “... en cuanto a la vigencia o no del contrato de trabajo, pues basta el cumplimiento del tiempo mínimo exigido por la citada norma para acceder a la pensión en el momento en que se cumpla la edad”. Esta interpretación fue adoptada por el tribunal con base en la sentencia de esta Sala, radicación 33475, que, para mejor recordación, se trascribe enseguida:

“Respecto de la cláusula 42, especialmente su literal b), destaca la Corte que para el tribunal, la edad allí señalada es un requisito para su exigibilidad, más no para su causación, y es esa particular apreciación la que lo conduce a confirmar la decisión de primer grado.

Ahora, desde ya debe advertirse que la conclusión del tribunal resulta siendo razonable, porque es una de las interpretaciones que se le puede dar a las cláusulas convencionales y en consecuencia no hay error admisible.

Se afirma lo anterior, porque ciertamente el literal b) de la aludida norma convencional, pareciera establecer que para el derecho a la pensión se necesita apenas el tiempo de servicio, que para el caso es de 10 o más años y menos de 20, a la cual tendrán derecho los trabajadores cuando cumplan la edad de 50 años para los hombres y de 47 para las mujeres. No se conjugan necesariamente como elementos de causación la edad y el tiempo de servicios, sino que parece condicionar el disfrute del derecho a que el beneficiario cumpla la edad requerida.

Desde esa óptica, la decisión del tribunal, se reitera, se muestra formalmente válida, pero no como una manifestación que frontalmente se rebele contra el contenido de la cláusula convencional hasta el punto de alterarlo por completo. Y siendo razonable el planteamiento del juez colegiado, lógicamente la consecuencia inexorable es que no puede estarse en presencia de un dislate fáctico que tenga la fuerza para enervar la sentencia recurrida”.

De acuerdo con el anterior sentido de la norma convencional, no controvertido en casación (se itera), no se requiere que, al momento de la presentación de la demanda, se tenga cumplida la edad requerida para el disfrute de la pensión, pues, en los términos como quedó redactado el artículo 42 convencional, bien se puede inferir que la pensión proporcional allí pactada se causa con el cumplimiento del tiempo de servicio prestado a la entidad y el retiro del cargo por cualquier razón distinta al despido sin justa causa. Aquí se tiene en cuenta que el literal d) de la mentada disposición convencional estableció que “... los derechos especiales de jubilación consagrados en este convenio se pierden cuando el empleado es despedido por justa causa” (fl. 62).

En este orden de ideas, resulta muy útil, para reforzar la anterior exégesis de la norma convencional, traer a colación lo dicho por esta Sala, en muchedumbre de sentencias, verbigracia la 37944 de 2012, de cara a la norma legal que reconoce una pensión restringida de jubilación, cuya redacción normativa guarda similitud respecto a la cláusula convencional en comento:

“... donde sí cometió un yerro jurídico que debe enmendarse por la Corte y que, en principio, afecta la decisión que adoptó estuvo fue en entender que la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 puede discriminarse para efectos de su reclamación, pues del razonamiento del juzgador se extrae, como lo sostiene la censura, que para algunos casos puede reclamarse el reconocimiento de derecho antes del cumplimiento de la edad establecida en la norma para su disfrute, pero para otros no.

Tal afirmación aparece en verdad desacertada, dado que las tres hipótesis previstas en la disposición de que se hace cita deben verse bajo un mismo rasero, en el sentido de serles común un mismo supuesto: no constituir la edad a partir de la cual se prevé el disfrute de la pensión un requisito de estructuración del derecho pensional sino, simplemente, una condición para su exigibilidad.

La norma dispone:

‘ART. 8º—El trabajador que sin justa causa sea suspendido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrán derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. Si el retiro se produjera por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha de despido, sí ya los hubiere cumplido. Sí después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajado en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. En los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. PAR.—Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial’.

De modo que, los dos únicos requisitos que permiten predicar el derecho pensional son: un tiempo mínimo de servicios y el retiro voluntario o el despido; la edad, se vuelve a decir, constituye apenas una condición para su disfrute, la cual, una vez acaecida, torna la obligación pensional en pura y simple, es decir, en exigible.

Al respecto, lo que tiene dicho la jurisprudencia se resume en lo expresado y recordado en sentencia de 10 de octubre de 2006 (Rad. 27.847), así:

‘Sobre el aspecto materia de inconformidad del recurrente referente a que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio no se configura por la sola renuncia y el tiempo servido, sino que requiere además el cumplimiento de la edad señalada en las normas legales, esta Corporación se ha pronunciado repetidamente rechazando esa tesis, fundada en que la manera como se encuentra prevista dicha garantía en el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 indica con toda lógica que son precisamente el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador los que determinan el nacimiento del derecho pensional, habida consideración que la edad es únicamente una condición para la exigibilidad de esa prestación más en modo alguno de su configuración. Así puede verse, entre otras, en las sentencias de 24 de octubre 1990, Radicación 3930; 28 de abril de 1998, Radicación 10548; 23 de junio de 1999, Radicación 11732; 24 de enero de 2002, Radicación 17265 y 14 de agosto de 2002, Radicación 16784.

‘En sentencia de 10 de julio de 2001 (Rad. 15555), esta Sala de la Corte dijo:

En torno a la posibilidad de demandar la pensión restringida de jubilación en los eventos en que el trabajador acumule una prestación de servicios superior a 15 años y su retiro se produce voluntariamente antes del cumplimiento de los 60 años de edad, o si por el contrario, hay que esperar al cumplimiento de la edad señalada para poder accionar válidamente la pensión respectiva, que es lo que corresponde en sentir del recurrente, y la razón por la cual aduce que se interpretó erróneamente el precepto legal mencionado, de la norma acusada, esto es, del artículo 8º de la ley 171 de 1961 se infiere que son dos los presupuestos necesarios para que se cause el derecho a la pensión especial por retiro del trabajador, el primero, un tiempo de servicios mayor de 15 años, para una empresa de capital superior a $800.000 y, el segundo, que la terminación de la relación laboral corresponda a la voluntad del trabajador.

Se observa en todo caso que las pensiones proporcionales por despido injusto o por retiro voluntario reguladas por la disposición en comento, tienen una naturaleza especial en cuanto protegen, en primer término, al trabajador que después de un prolongado tiempo de servicios se le finiquita su contrato de trabajo sin justa causa por el empleador, con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y, en segundo lugar, también a aquellos empleados que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente; surge en consecuencia, con absoluta claridad, que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando decidió de manera voluntaria y de común acuerdo con su empleador, ponerle fin a la relación laboral con más de 15 años, prescindiendo del elemento edad, en la medida que ésta solamente se hace necesaria para su exigibilidad, por cuanto como se vio, el tiempo servido y el retiro voluntario, son suficientes para generar el derecho a la pensión especial de autos, y los demandantes podían demandarla antes del cumplimiento de la edad, porque la misma, se reitera, solamente se hace necesaria para que la pensión se materialice (destaca esta Sala).

En consecuencia, el tribunal no incurrió en la violación legal que denuncia el ataque, pues, el sentido del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 es claro, y ‘... no se puede desatender su tenor literal a) pretexto de consultar su espíritu’, menos aún, darle una inteligencia que no es la que corresponde a su recto y genuino sentido, para buscar la absolución de la empresa.

Sobre el tema, ya la Corte se ha pronunciado en el sentido indicado, que en ésta oportunidad reitera, entre otras, en sentencias del 4 de septiembre de 1978 y 5 de octubre de 1978, más recientemente en las del 10 de octubre de 2000, Expediente 14290; del 27 de junio de 2000, Expediente 14047 y del 23 de marzo de 2000, Expediente 12751, que en lo pertinente dicen:

‘Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación para la empresa de satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para disfrutarla. Es entonces indudable que no existe petición antes de tiempo cuando la persona que ha cumplido el lapso mínimo legal de servicios para recibir pensión restringida impetra judicialmente el reconocimiento de su derecho a esa prestación, con miras a que comience a pagársele cuando llegue a la edad legalmente requerida.

Surge entonces de los criterios jurisprudenciales retomados que tampoco tiene en este asunto acogida la excepción de petición antes de tiempo, pues por la naturaleza de esta prestación el trabajador como mecanismo de seguridad y certeza puede en cualquier tiempo, antes del cumplimiento de la edad necesaria para comenzar a recibir sus mesadas pensionales, solicitar la declaración judicial respectiva, proceder que además se atempera a la naturaleza tuitiva del derecho laboral, porque lo contrario sería someter al trabajador a que después del cumplimiento de la edad requerida inicie un proceso para obtener el reconocimiento por parte del empleador de la pensión por retiro voluntario, como aconteció en este caso, cuando más requiere de tal prestación, entre otras razones, por el deterioro natural de su salud que le merma su capacidad laboral y consecuentemente origina la disminución de ofertas de trabajo’.

Así las cosas, erró el tribunal al considerar una exclusión que en manera alguna ha contemplado la jurisprudencia como deducible de la disposición de que se trata. No obstante, el fallo no se casará, pues en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión absolutoria del tribunal, aun cuando, se reitera, no porque no le fuera dable al actor pretender el derecho antes del cumplimiento de la edad prevista para su disfrute, sino, en este caso, por cuanto la pensión sanción, muy a pesar de ser una pretensión autónoma a las de reintegro, reliquidación de factores salariales e indemnización por despido sin justa causa, no fue una materia que el actor hubiera planteado en el cuerpo del escrito de apelación, de donde lo dable era para el juzgador entender que de ella había declinado el actor”.

Así las cosas, la exégesis adoptada por la jurisprudencia respecto a la norma legal, según la cual la pensión sanción o restringida de jubilación se causa por completar determinado tiempo de servicio ante una misma empresa y el retiro del servicio por los motivos allí previstos, y que la edad es un requisito de exigibilidad, tiene perfecta cabida frente a la norma convencional en comento, dado que presentan supuestos de hecho similares.

Hacer una interpretación diferente frente a supuestos de hecho similares, sería discriminatorio, a menos que, de la redacción de la propia cláusula convencional, se desprendiera, inequívocamente, que tanto el tiempo de servicio como la edad del trabajador establecidos son requisitos para causar la pensión reconocida, circunstancia esta que no se presenta en la cláusula 42 en cuestión.

Conforme a lo que quedó establecido en la sentencia del a quo y no controvertido por las partes, el contrato de trabajo del actor terminó el 24 de mayo de 2004 (fl. 284), cuando tenía acumulado un tiempo de servicios a la misma entidad distrital en liquidación de 17 años, 5 meses y 22 días, tiempo más que suficiente para tener derecho a la pensión proporcional de jubilación de carácter convencional objeto de reclamación.

Siguiendo la interpretación de la cláusula convencional que se acaba de fijar, la pensión del actor se causó el 24 de mayo de 2004, fecha del retiro del trabajador por liquidación de la empresa; por tanto, para la fecha de presentación de la demanda, 14 de marzo de 2005, ya la pensión se había causado. Conclusión que conduce, necesariamente, a negar la excepción de petición antes de tiempo, materia de la apelación de la demandada.

En consecuencia, se confirmará el literal b) del ordinal 1º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en cuanto impuso la condena por la pensión proporcional de jubilación contenida en la cláusula 42 convencional.

Dada la suerte desfavorable de la alzada de la parte demandada, sigue resolver el recurso de apelación de la parte actora, el cual está encaminado a obtener “... la indexación de la primera mesada de la pensión proporcional convencional reconocida en el punto b de la parte resolutiva de la sentencia, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE para el mes de octubre del año 2006”.

Sobre el particular, el a quo determinó que “... la desvinculación se produjo realmente el 24 de mayo de 2004, y a esta fecha su salario promedio base liquidación (sic) ascendió a la suma de $2.773.913,64 ... Ahora bien como en la fecha de retiro (mayo 24/2004) a la fecha en que se causa el disfrute de la pensión proporcional de jubilación (oct. 16/2006) se causa un desmedro del aquel salario promedio base de liquidación, debe aplicarse indudablemente su actualización conforme a lo que certifica el DANE ...”.

Seguidamente, aplicó la variación del IPC y obtuvo, como suma actualizada, el valor de $3.190.642,60; sobre esta suma aplicó la tasa de remplazo proporcional fijada en los términos establecidos en la misma convención, el 87.38%, y le dio como resultado una mesada equivalente a $2.788.153.43.

Por tanto, no tiene razón la parte actora al reclamar la indexación de la primera mesada pensional, comoquiera que el a quo sí le reconoció la actualización del salario promedio base de liquidación.

En consecuencia, se tiene otra razón más para confirmar el literal b) del ordinal 1º de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, pues, como quedó visto, en la cuantía de la mesada allí reconocida ya lleva incluida la indexación del salario base de liquidación.

Sin costas en el recurso, dado que prosperó el primer cargo. Tampoco habrá costas en segunda instancia en razón a que ambas partes apelaron y ningún recurso salió avante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA parcialmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 17 de julio de 2009, en el proceso promovido por César Augusto Barreto Geraldino contra la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en liquidación y Barranquilla Telecomunicaciones S.A., en cuanto absolvió a la demandada del reconocimiento de la pensión proporcional.

En instancia, se confirma el literal b) del ordinal 1º de la sentencia de primer grado en cuanto condenó al reconocimiento y pago a favor del demandante la suma de $2.788.158,43 por concepto de la pensión proporcional de jubilación, a partir del 16 de octubre de 2006, más los reajustes y mesadas de ley causadas desde dicha fecha.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal».

(1) Radicación 7106 del 18 de mayo de 1995.