Sentencia 4275 septiembre 25 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez.

Ref.: Exp. 4275

Actor: Jorge Eliécer Peralta Nieves

Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y siete.

EXTRACTOS: «a) El acto parcialmente acusado. A continuación se transcribe el texto de dicho acto, en el cual se subrayan los apartes cuya nulidad se impetra:

“ART. 24.—Alcance del cargo por aportes de conexión al servicio.

El pago del aporte por conexión otorga el derecho a la conexión del servicio, al uso del número de identificación, y a la disposición sobre la acometida externa. En todo caso la acometida externa será de libre disponibilidad del suscriptor o usuario y podrá ser utilizada por cualquier empresa de TPBCL, TPBCLE y TMR, designada por el suscriptor o usuario para la prestación del servicio. En ningún caso se podrá iniciar el cobra del cargo par aporte de conexión antes del inicio de la prestación del servicio a cada suscriptor o usuario.

El incumplimiento de estas normas se considerará abuso de posición dominante frente a los usuarios y la comisión de regulación de telecomunicaciones notificará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para la iniciación de la investigación y la imposición de las sanciones correspondientes cuando haya lugar, sin perjuicio de la facultad de la comisión de regulación para investigar el régimen tarifario”.

(...).

III. Consideraciones de la Sala

En primer término debe puntualizarse que si bien el actor solicita la declaratoria de nulidad de la primera parte del inciso segundo del acto acusado, la lectura de los cargos formulados pone en evidencia que, sin excepción, todos ellos tienden a cuestionar la legalidad de la última parte del inciso primero de dicho acto, lo cual se evidencia aun más cuando al inicio de la demanda (fl. 47), el actor manifiesta que “así, pues, por medio de la presente acción, se busca se declare la nulidad de la prohibición que hoy día tienen las empresas prestadoras del servicio público esencial de telecomunicaciones de cobrar el valor del cargo por aporte de conexión a los usuarios, hasta tanto no se haya dado inicio a la prestación del servicio, tal como expresamente lo dispone la norma demandada”.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que en relación con la primera parte del inciso segundo del artículo 24 de la Resolución 036 de 1996, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en la demanda no se formula cargo concreto alguno, pues si bien en algunos de ellos se cuestiona la competencia de dicha comisión para tipificar causales que constituyan abuso de posición dominante, tal cuestionamiento está referido exclusivamente como efecto de la prohibición establecida en la parte final del inciso primero del citado artículo, mas no respecto de las demás causales que se establecen en el mismo como constitutivas de abuso de posición dominante, lo cual se traduce en que, de declararse la nulidad de tal prohibición, ello no conlleva la nulidad de la primera parte del inciso segundo del acto acusado, en cuanto no se afecta su legalidad como norma general y abstracta que es.

Ahora bien, en el primer cargo de la demanda se invoca esencialmente la violación por parte del acto acusado, del artículo 136 inciso tercero de la Ley 142 de 1994, cuyo tenor es el siguiente:

“La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas”.

Las siguientes fueron las consideraciones que, consignadas en el auto admisorio de la demanda, fundamentaron la decisión de decretar la suspensión provisional de la frase “En ningún caso se podrá iniciar el cobro del cargo por aporte de conexión antes de la prestación del servicio a cada suscriptor o usuario”, contenida en el artículo 24 de la Resolución 036 de 1996:

“1. De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa podrán suspender los actos administrativos, cuando así se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida, y, en tratándose de la acción de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“2. En el caso de autos, la Sala encuentra que asiste razón al actor en su solicitud, pues efectivamente, de la simple confrontación directa de la parte del acto acusado con el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, resulta la infracción de este último, ya que mientras en él se prevé que las empresas podrán exigir que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato, la disposición demandada y cuya suspensión provisional se solicita, establece que en ningún caso, se podrá iniciar el cobro del cargo por aporte de conexión antes el inicio de la prestación del servicio a cada suscriptor o usuario, lo cual es claramente contradictorio con la posibilidad que consagra la ley.

“3. La Sala hace notar, además, que la frase acusada es contradictoria, inclusive, con la parte inicial del mismo artículo 24, en el cual se afirma que “El pago del aporte por conexión otorga el derecho a la conexión del servicio...”, de donde se desprende que dicho pago debe ser anterior a la citada conexión y, por lo mismo, a la iniciación de la prestación del servicio.

“4. Como la Resolución 036 de 1996, de la cual hace parte la disposición acusada, se expidió precisamente en ejercicio de las facultades legales y en especial de las conferidas en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto Reglamentario 1542 de 1994, ello quiere decir que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones debía respetar todas las disposiciones de la citada ley, por lo cual la contradicción anotada es suficiente para decretar la suspensión provisional solicitada”.

En cuanto a las razones de la defensa, que son literalmente iguales a las expresadas en sustento del recurso de reposición interpuesto contra la decisión de decretar la suspensión provisional del acto acusado, la Sala transcribe a continuación lo manifestado por ella al respecto en el auto mediante el cual se confirmó dicha medida precautelativa.

“Luego de estudiar los fundamentos del auto recurrido, y de enfrentarlos con los argumentos del recurrente, la Sala considera a que éstos últimos en manera alguna desvirtúan las razones que le asistieron para decretar la suspensión provisional de la frase del artículo 24 de la Resolución 036 de 1996 que se transcribió al inicio de esta providencia, por las siguientes y breves razones:

“1. Porque el hecho de que el artículo 136 inciso tercero de la Ley 142 de 1994 prevea expresamente que “la empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato”, impone, por sí sólo, la indefectible conclusión de que tal norma resulta violada en forma manifiesta y flagrante por el acto acusado, en cuanto establece que “en ningún caso se podrá iniciar el cobro del cargo por conexión antes del inicio de la prestación del servicio a cada suscriptor o usuario”, por lo cual no es de recibo el argumento del recurrente cuando plantea que la citada norma legal debe interpretarse en el sentido de que el aporte de conexión debe ser simultáneo con la prestación del servicio, pues la absoluta claridad de dicha norma legal no permite desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, como lo dispone el artículo 27 del Código Civil.

2. Porque la referencia que hace el recurrente al artículo 90 de la Ley 142 de 1994, en nada se opone al mandato de la norma cuya violación se adujo en sustento de la medida decretada, pues mientras que la primera de ellas fija unas condiciones para el cobro del cargo por aportes de conexión, entre otros, la segunda faculta a las empresas para exigir de los usuarios el pago por conexión para iniciar el cumplimiento del contrato.

3. Porque si bien es cierto que el artículo 73.21 de la Ley 142 de 1994 faculta a las comisiones de regulación para los efectos que indica el recurrente, también lo es que la misma norma dispone que dichas facultades se deben ejercer “de acuerdo con la ley”, que para el caso es el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, norma que precisamente es desbordada por el acto acusado”.

Como se observa de las transcripciones que anteceden, desde los albores del proceso la Sala ha tenido absoluta claridad respecto del problema jurídico sometido a su estudio, y, ante la ausencia de nuevos argumentos de la parte demandada que le permitan reexaminar las consideraciones y conclusiones a que llegó en las aludidas providencias, se adoptan en esta oportunidad como fundamento para declarar la nulidad de la disposición acusada, sin que sea necesario analizar las restantes censuras que en su contra formula el actor.

Finalmente, y conforme a lo expresado al inicio de estas consideraciones, no procede la declaratoria de nulidad de la expresión “el incumplimiento de estas normas se considerará abuso de posición dominante frente a los usuarios”, contenida en el inciso segundo del acto parcialmente acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de la frase “En ningún caso se podrá iniciar el cobro de cargo por aporte de conexión antes del inicio de la prestación del servicio de cada suscriptor o usuario”.

2. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

3. Devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente.

4. Enfirme esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y siete.

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