Sentencia 42773 de marzo 19 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL4427-2014

Rad.: 42773

Acta 9

Magistrada ponente:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: “II. El recurso de casación

Concedido por el tribunal, fue admitido por la Corte. propone el recurrente que se “case totalmente la sentencia así: 1. Revocando la parte resolutiva de dicha sentencia por medio de la cual el Tribunal confirma la de primer grado que había sido apelada por mi procurado” para que en sede de instancia, “dicte la correspondiente sentencia de reemplazo en la cual se declare” que “existió rato (sic) laboral desde el 10 de marzo de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2002, con fundamento en los hechos probados y lo normado en los artículos 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945”, luego formula 10 pretensiones adicionales, que coinciden con las que incluyó en la demanda inicial.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, propone un cargo que tuvo réplica oportuna. Lo denominó “primer cargo”.

Textualmente dice que “la sentencia es violatoria de normas de derecho sustancial supralegales y legales a saber artículos 13, 29, 53 y 228 de la Constitución Nacional; artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, artículos 1º y 2º del Decreto 2127 de 1945; a causa de errores de hecho evidentes en la apreciación de las pruebas documentales”.

Como pruebas erróneamente apreciadas señala: la comunicación 0621 del 15 de noviembre de 1994, la orden de traslado de 29 de octubre de 2002, el acta de entrega de 5 de diciembre de ese año, certificaciones de 25 de febrero de 2003, 18 de diciembre de 2002, 15 de marzo de 2002 y 29 de marzo de 1996 y las comunicaciones de 22 de marzo y 7 de mayo de 2001, de folios 56 a 60 y 65 a 66 del primer cuaderno. La demostración fue del siguiente tenor:

A. Comunicación 621 del 15 de noviembre de 1994 (fl. 56 primer cdno.).

Esta prueba documental no solo constituye un reconocimiento a la gestión realizada sin que de suyo intrínsecamente constituye el factor determinante del vínculo jurídico laboral contractual en donde el empleador hace evidente su satisfacción por la gestión realizada de su trabajo que de(be) haberse tratado de un contratista no se hubiera ocupado en expresar este reconocimiento laboral juiciosamente porque cuando se trata de contratistas de la administración pública esos reconocimientos jamás los expide la parte contratante, aquí observamos y demostramos de manera manifiesta la subordinación cuando quiera que el empleador acude a estas estrategias de motivación laboral para expresar su agradecimiento a la parte demandante, con el sano propósito de mejorar la productividad laboral, el clima laboral y el estímulo laboral a su dependiente.

B. Orden de traslado de fecha 29 de octubre de 2002 (fl. 57 primer cdno.)

Incurre en error de hecho el honorable Tribunal por apreciación errónea de esta prueba pues desconoce absolutamente el contenido que esta prueba documental tiene en tanto y en cuanto se trata de uno (sic) orden de traslado que es ni más ni menos el factor de disposición que permite probar y determinar la continuada dependencia de la parte actora con su empleador; en esta prueba documental se prueba también de manera contundente e incontrovertible el ejercicio de la facultad del empleador imponiendo las órdenes y vigilar su cumplimiento de manera permanente y prolongada es decir, el empleador imparte sus órdenes en forma escrita y una forma de probarlo es precisamente con la orden de traslado a que me estoy refiriendo.

C. Acta de entrega de fecha diciembre 5 de 2002 (fls. 58-60 primer cdno.).

Incurre nuevamente el honorable Tribunal Superior en error [de] hecho por apreciación errónea de esta prueba documental porque justamente la parte actora responde a la orden dada por su empleador de rendir informes a la Coordinadora Nacional servicio al cliente y la circunstancia que este documento emane de la parte demandante ha producido su informe como respuesta a la orden dada por su empleador sobre este particular en donde no hace falta que conste tal imposición por escrito pues estamos frente a una presunción que no fue desvirtuada por la parte demandada.

D. Comunicación de fecha 22 de marzo de 2001 y 7 de mayo de 2001 (fls. 65 y 66 primer cdno.)

Nuevamente el honorable Tribunal incurre en error de hecho por apreciación errónea de estas pruebas documentales en tanto y cuanto no se trata de un cambio mecánico del lugar de ejecución del contrato de prestación de servicios, contario(sic) sensu es una prueba fehaciente indiscutible e incontrovertible del ejercicio pleno del empleador impartiendo órdenes perentorias a la parte demandante mediante la modalidad de traslado del trabajador para el cumplimiento de su labor y de sus funciones, por lo que resulta extraño la apreciación errónea que hace el honorable tribunal al presumir que se trata de un simple cambio de lugar de ejecución del contrato cuando en aplicación de la primacía de la realidad se está es ejecutando como ya se dijo órdenes escritas del empleador a la parte actora subordinada.

En cuanto al contrato realidad que es el que ha quedado probado dentro del juicio en la primera instancia es dable afirmar de manera categórica que conforme a lo preceptuado en el artículo 3º del Decreto 2127 de 1945 se encuentran reunidos los tres elementos que estructuran el contrato de trabajo y no deja de serlo por virtud de nombre que se de cómo lo pretende la parte demandada denominándole contrato civil, contrato de servicios personales o contrato por aceptación de oferta; como tampoco de las condiciones particulares del patrono ya sea persona jurídica o natural, en este caso se trata de una persona jurídica de derecho público ni de las modalidades de la labor, ni el tiempo que en su ejecución se invierta; ni el sitio donde se realice así sea el domicilio de la trabajadora, ni la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, en especie, ni del sistema de pago ni de cualquier otra relación jurídica entre la trabajadora demandante y el empleador a través de un contrato de trabajo o contrato laboral en donde quedaron obligadas recíprocamente por lo que es preciso concluir que a pesar de la denominación dada por el empleador al contrato o contratos se está frente al contrato laboral que definen los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945 y ese es el contrato realidad que ha quedado probado en el juicio. La honorable Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997 ha dicho (…).

En suma, argumenta que con la prueba documental se acredita la existencia del contrato alegado y asevera que el tribunal “rebasó el límite que les (sic) demarca las normas para ignorar los medios de prueba documental (sic) anteriormente mencionados que los llevó a incurrir en error de hecho por apreciación errónea de pruebas adoptando un conclusión absurda que riñe con la razón material conclusiones que están plasmadas en el fallo aquí impugnado, en otras palabras no hubo razonamiento lógico máxime que las pruebas deben ser valoradas como ya se dijo bajo el principio de la sana crítica”.

III. La réplica

Cuestiona la demanda de casación, debido a que el recurso extraordinario no está instituido como una tercera instancia en la que sea posible examinar el proceso como lo hicieron los jueces de instancia, “valorando otra vez, todas las pruebas que, a petición de los contendientes o por decreto oficioso de los juzgadores, fueron practicadas en el desarrollo del juicio”.

Asegura que el recurrente muestra en su acusación su personal interpretación de los medios probatorios y que en esencia, pretende que la Sala prefiera la expuesta en su demanda por encima de la contenida en la sentencia acusada, “lo que ciertamente no puede ser de recibo, pues en virtud de la presunción de acierto que cobija el fallo impugnado, la Corte de Casación debe respetar los razonamientos expuestos por el Tribunal, salvo que se demuestre la comisión de un mayúsculo yerro que en el presente juicio es claramente inexistente”.

IV. Se considera

La demanda de casación, resulta formalmente viable toda vez que, contrario a lo que asegura la réplica, cuestiona la argumentación del ad quem sobre la naturaleza del vínculo que ató a la partes, señala con precisión las normas violadas, las pruebas que denuncia por haberlas apreciado con equivocación, y desarrolla el ataque para concluir que existió en realidad un contrato subordinado.

El análisis del cargo, es como sigue:

Mediante comunicación de 22 de marzo de 2001 (fl. 65), el gerente administrativo de la seccional Cundinamarca y D.C., del Instituto convocado a juicio, informó al accionante que “…a partir de la fecha debe continuar con la ejecución del Contrato en el departamento seccional comercial”; luego de ordenarle que debe presentarse ante otro funcionario de la dependencia donde deberá prestar sus servicios, le comunica que, “igualmente debe asistir los días 21, 22 y 23 de marzo de las 8 a las 17 horas en el auditorio de esta sede (noveno piso Cudecom) con el fin de recibir inducción en el área comercial (Centros Verdes)”.

A su vez, en misiva del 7 de mayo de 2001, la jefe del departamento de recursos humanos de la misma seccional, informó al jefe de departamento comercial sobre la modificación de la ubicación del contratista Culma García, y le solicita que le imparta instrucciones sobre las actividades que debe desarrollar, que evalúe las mismas, certifique su cumplimiento, y le comunique toda novedad que se presente en la ejecución del contrato.

De los anteriores documentos, el juzgador de segunda instancia coligió que se trató simplemente de un cambio del lugar de ejecución del contrato de prestación de servicios, deducción que, a juicio de la Sala, corresponde a una lectura plana y desprovista de todo el contenido jurídico que explicitan tales elementos de juicio, puesto que una orden como la impartida al actor por uno de los representantes de la entidad, en derecho del trabajo no puede ser entendida sino como un traslado de personal, que traduce, ni más ni menos, el ejercicio del poder subordinante de que es titular el empleador en el marco de la ejecución de un contrato de trabajo.

Tal facultad —conocida como ius variandi locativo—, es totalmente ajena a una relación como la que aduce el demandado, que se caracteriza por su independencia y autonomía, es decir por la ausencia de subordinación. Es exclusiva de ser ejercida por quien ostenta la condición de empleador; legítima en la medida en que resulta necesaria para que el empresario pueda organizar y dirigir el recurso humano en aras de optimizar el resultado de la empresa, de suerte que denota, sin ambages, que quien toma una decisión de este talante, tiene plena convicción del poder que le asiste para adoptarla, lo cual significa que ante un escenario fáctico como el que emerge de la lectura de la documental reseñada, debía arribarse a una conclusión diametralmente opuesta a la que obtuvo el juzgador de segundo grado; es decir, lo que medió entre las partes fue un contrato de trabajo.

Tal yerro de apreciación probatoria fue ostensible, pues, como se dijo, la valoración de una prueba por parte del juzgador, no puede hacerse al margen del significado que las palabras o las frases utilizadas tienen en el universo jurídico, pues en este contexto se impone interpretar toda suerte de acontecimientos, bajo el haz de luz que proyectan los principios de la legislación laboral.

Al folio 56 milita el reconocimiento que hicieron el coordinador de afiliación y registro y el jefe de la división de seguros económicos, al equipo de trabajo de la Coordinación de Afiliación y Registro, con mención expresa de Alexander Culma García, en el que uno de aquellos se anuncia como jefe encargado de la dependencia y elogia la colaboración y el compromiso de todos los que están bajo su mando, no admite lectura diferente a representar el agradecimiento de quien funge como jefe, al personal bajo su mando y muestra una realidad que se revela como evidencia de la subordinación que presidió la vinculación entre las partes. La equivocación del juzgador de segundo grado es ostensible, puesto que descartar la evidencia allí contenida bajo el prurito de que allí no se imparten órdenes, se exhibe como una clara demostración del mal manejo que se dio a las pruebas en esta contención.

Ubicados en la anterior perspectiva, el panorama probatorio restante adquiere una dimensión radicalmente opuesta a la que plasmó el tribunal. En efecto, bajo el ámbito que proyecta la conclusión anterior, el informe del accionante a la Coordinadora Nacional de Servicio al Cliente, adquiere una connotación diametralmente opuesta a la que le dio el ad quem, en la medida en que refleja una realidad propia del escenario laboral, como es el cumplimiento de la obligación de un trabajador subordinado que es trasladado de un cargo a otro.

Desde luego, las certificaciones que dan cuenta de que el actor estuvo vinculado al ISS a través de una larga sucesión de contratos de prestación de servicios, adosadas entre los folios 62 a 64, analizadas al margen de las precedentes comprobaciones, solo demuestran lo que su literalidad evidencia. Sin embargo, si su lectura se hace dentro del contexto fáctico que quedó delineado, la forma que a primera vista ofrecen, pierde preponderancia, para servir como elemento de juicio para acreditar los extremos de la vinculación entre los contendientes.

De lo que viene de decirse, surge evidente para la Sala que el yerro del Tribunal, al no colegir que el vínculo entre las partes se caracterizó por la presencia del elemento subordinación, fue ostensible, por manera que el cargo es fundado y prospera parcialmente, debido a que en lo atinente a los derechos que reclama el demandante con base en la convención colectiva de trabajo, no se incluyó en la proposición jurídica los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, de necesaria presencia cuando de pretender el reconocimiento de derechos convencionales se trata, como con reiteración lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte.

Toda vez que en sede de instancia valen iguales argumentos a los que se dejaron expuestos, se concluye que entre las partes medió un contrato de trabajo, ejecutado entre el 10 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, y que la demandada adeuda al actor las prestaciones generadas en dicho ligamen jurídico, que más adelante se precisarán.

Como Tribunal decisor de instancia, la Corte encuentra que, además de lo que ya se consideró, a los folios 423 y 424, en su orden, militan sendas misivas que ratifican la conclusión que se dejó expuesta, en tanto la segunda da cuenta de que el gerente de pensiones de la seccional Cundinamarca y D.C., se dirigió al gerente administrativo de la misma seccional, en comunicación que es del siguiente tenor:

Teniendo en cuenta que el personal de planta que labora en el grupo Corrección cuentas empleadores fue trasladado a este negocio, le solicito con toda atención, ordenar el traslado de los contratistas Luz Dary Palencia Sepúlveda y Alexánder Culma García, toda vez que forman parte del equipo de apoyo del citado grupo.

Tal cual se estimó atrás, este hallazgo sirve para confirmar la inferencia ya destacada, de que, no obstante que las partes acordaron someter su relación a las normas de la Ley 80 de 1993, por iniciativa del demandado durante su ejecución, el vínculo tomó rumbo diferente y mutó a una relación subordinada. Bajo esta realidad, se efectuará el cálculo de las obligaciones insolutas, no sin antes revocar el fallo que puso fin a la instancia inicial, para lo cual basta agregar que en su texto se incurrió en la imprecisión de que, a pesar del extenso recorrido que hizo por citas jurisprudenciales y doctrinarias relativas a la presunción del artículo 3º del Decreto 2127 de 1945, así como a la del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, al descender al caso concreto partió de aplicar rígidamente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y terminó atribuyendo la carga de probar todos los ingredientes que configuran el contrato de trabajo al demandante, con lo que se rebeló contra la regla de derecho inicialmente referida, aplicable a los trabajadores oficiales, que consiste en que demostrada la prestación personal del servicio, se presume que la vinculación estuvo gobernada por un contrato de trabajo, como con profusión lo ha reiterado esta Sala de la Corte.

En consecuencia, a partir del alcance de la impugnación, y de las pretensiones de la demanda, se declarará que entre las partes existió un contrato de trabajo, ejecutado entre el 10 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002. Sobre lo demás, se considera:

Auxilio de cesantía: en los términos de los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6º del Decreto 1160 de 1947, 13 de la Ley 344 de 1996, Ley 432 de 1998, y el literal a) del artículo 17, de la Ley 6ª de 1945. Conforme con la certificación de folios 62 y 63, en los que consta la retribución pactada, se obtiene lo siguiente:

Año 1994: sobre un salario mensual de $ 266.200, por el servicio prestado entre el 10 de marzo y el 31 de diciembre, asciende a $ 214.439.

Año 1995: sobre un salario mensual de $ 400.000, le corresponde la misma suma.

Año 1996: sobre un salario mensual de $ 474.000, le corresponde una cantidad igual.

Año 1997: sobre un salario mensual de $ 579.000, tiene derecho a idéntica suma.

Año 1998: sobre un salario mensual de $ 677.000, el valor de la cesantía es de $677.000.

Año 1999: sobre un salario mensual de $ 779.000, a igual valor tiene derecho.

Año 2000: como no varió la retribución, le corresponden $ 779.000.

Año 2001: Sobre un salario mensual de $ 1.021.000, tiene derecho a $ 1.021.000 (fls. 120 a 130).

Año 2002: sobre un salario mensual de $ 1.082.260 (fls. 102 a 106), tiene derecho a $ 992.072.

Suman $ 5.915.511.

Por tratarse de un servidor público no tiene derecho a intereses sobre la cesantía, ni a prima de servicios.

El 5º punto del alcance de la impugnación, aunque formó parte de las pretensiones de la demanda inicial no fue materia de debate en las instancias, por lo que adentrarse en su análisis comprometería gravemente el debido proceso y el derecho de contradicción. Con todo, al expediente no se arrimó elemento de juicio alguno que resulte útil para elaborar un juicio comparativo tendiente a viabilizar la aplicación del principio “a trabajo igual, salario igual”.

En los términos de la demanda inicial, tiene derecho a las vacaciones causadas por los tres últimos años servicios, que se liquidará con base en el salario que quedó acreditado:

Entre el 1º de diciembre de 1999 al 30 de noviembre de 2000, $ 389.500; del 1º de diciembre de 2000 y el 30 de noviembre de 2001, $ 510.500; y entre el 1º de diciembre de 2001, y el 30 de noviembre de 2002, $ 541.130. Para un total de $ 1.441.130.

Como el demandante no demostró que su retiro del servicio obedeciera a determinación unilateral de la entidad, se absolverá de la indemnización por despido sin justa causa, decisión que también procede respecto de horas extras, reajuste de salarios, incrementos adicionales sobre salarios básicos, auxilio de alimentación, dominicales, festivos, incapacidades laborales, y licencias por incapacidades, por idéntica razón.

Además de lo expuesto en sede de casación en relación con los beneficios extralegales demandados, cumple acotar que tampoco sería viable su reconocimiento, en tanto del texto del folleto adosado a partir del folio 10 no es posible establecer la fecha en que se verificó el depósito de dicho instrumento, con miras a constatar si tal exigencia se satisfizo dentro de los 15 días siguientes a su firma, como lo requiere el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo. Nótese, además, que en la demanda inicial nada se dijo sobre el depósito del instrumento de negociación aludido, y ninguna manifestación sobre ese mismo tópico hizo la demandada en el escrito de respuesta, de suerte que es un punto que no fue materia de elucidación en las instancia, por tanto con supuestos fácticos diferentes a los que registra la sentencia 37572 de 22 de agosto de 2012.

En ese orden, dado que conforme a las reglas sobre distribución de cargas probatorias en los procesos judiciales, sobre el actor recaía la obligación de demostrar el cumplimiento de la exigencia echada de menos, lo que procede es absolver de estas peticiones, no sin antes memorar que esta Sala tiene adoctrinado que a pesar de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 54 A del Código Procesal del Trabajo, es indispensable la prueba de que el depósito se hizo dentro de los 15 días siguientes a la firma del convenio colectivo de trabajo, como por ejemplo en la sentencia 27575 de 13 de marzo de 2007. Allí se expuso:

Para la Sala el recurrente asimila dos conceptos diferentes relacionados con la connotación probatoria de la convención colectiva de trabajo, como lo son i) la validez y eficacia del convenio y ii) la autenticación del texto.

El artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo señala la forma como debe celebrarse la convención colectiva para que produzca efectos, esto es, por escrito, en tantos ejemplares cuantas sean las partes y uno más que se depositara a más tardar dentro de los 15 días siguientes a su firma, ante el Ministerio de la Protección Social, requisito que se debe acreditar en procesos laborales en los que se pretenda el cumplimiento de obligaciones convencionales.

Por su parte, el artículo 54 A del CPTSS tiene por auténtica la reproducción simple de la convención colectiva de trabajo y de la constancia o certificación que haga parte o deba anexarse a dicho documento, de suerte que el legislador, al eliminar el requisito de la autenticidad, tanto para el texto del acuerdo como para su constancia, mantuvo las exigencias de validez y eficacia, específicamente la relacionada con el depósito oportuno.

Bajo este entendimiento, el convenio colectivo allegado no se puede tener como un acto jurídico válido, fuente de derechos.

En relación con el tema del depósito de la convención dentro del plazo hábil, es pertinente traer a colación lo expresado por esta Sala en la sentencia del 11 de diciembre de 2006, radicado 27726, en donde se manifestó:

“Al entrar en su estudio, la Sala observa que el convenio colectivo allegado al expediente carece de la constancia de haber sido depositado, es decir, no acredita el cumplimiento de este requisito de solemnidad exigido por el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, motivo que impide su valoración, pues si bien, con arreglo a lo previsto en el artículo 54 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se puede aportar al proceso en reproducción simple, requiere de la constancia pertinente de depósito, para su validez”.

La anterior solución fue reiterada, entre otras, en las sentencias 38945 de 9 de agosto de 2011 y 37106 de 4 de diciembre de 2012.

En lo referente a la indemnización moratoria, innumerables han sido las ocasiones en que esta Sala ha abordado el tema de la ausencia buena fe del Instituto de Seguros Sociales al persistir en contratar a un importante número de sus servidores a través de contratos de prestación de servicios para ejecutar labores estrechamente asociadas al desarrollo del objeto social de la entidad, lo que pone de manifiesto el desprecio por la figura del contrato de trabajo. Tal actitud, en manera alguna, puede calificarse como una expresión de un actuar ceñido a los postulados de la buena fe, indispensable para exonerar a quien es declarado empleador, de la imposición de la sanción establecida en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Se tiene adoctrinado que la sola existencia de documentos que incorporan contratos de prestación de servicios supuestamente independientes, no es suficiente para colegir buena fe. Tal reflexión se mantiene vigente, estima la Sala, porque contra una línea de pensamiento contraria, puede argüirse que la celebración de un pacto de esa naturaleza lo que muestra es la intención del contratante de ocultar la verdadera relación que subyace bajo la apariencia de un nexo jurídico ajeno al concepto de subordinación. Para efectos de resolver conviene memorar lo discurrido en sentencia Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, 10 julio 2012, radicación 44370. Así se dijo:

Le atribuye el casacionista al Tribunal la interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, porque en su criterio, a diferencia de lo que ocurre frente a trabajadores particulares, que la buena fe no se deduce automáticamente de la existencia de una aparente contratación civil, en el sector oficial es suficiente con que se demuestre que medió la suscripción de contratos previstos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para que haya lugar a eximir de la indemnización moratoria, en cuanto esa clase de contratación está autorizada por la ley.

Al respecto se ha de precisar que de la sola presencia de los contratos previstos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no puede derivarse que hubo buena fe del empleador oficial que acudió a esa forma de contratación de sus servidores que debieron ser vinculados mediante contratos de trabajo.

Para que pueda deducirse buena fe del comportamiento del empleador público al no pagar salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral, es menester demostrar que actuó con la convicción razonable de que estaba en presencia de un tipo de contratación distinta a la laboral. No bastaría entonces, esgrimir como lo plantea el censor para el caso del empleador público, la prueba de que se suscribieron contratos de prestación de servicios regidos por una normatividad distinta a la laboral sin ninguna otra consideración, para concluir de manera automática la buena o mala fe de la conducta, sino que se requiere realizar un análisis detallado y objetivo de los medios de prueba que obren en el proceso, así como de las circunstancias que rodearon la contratación para inferir si hay lugar o no a la aplicación de la sanción moratoria.

De aceptarse el argumento del impugnante, se le daría vía libre al abuso de la facultad legal de celebrar contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, pues de antemano sabría empleador público que acudiendo a esa figura podría mantener ilegalmente una nómina paralela dentro de la entidad con menoscabo de los derechos laborales de los trabajadores y permaneciendo inmune a la sanción que contempla la ley frente al incumplimiento de las obligaciones sociales.

No podría establecerse como lo pretende el censor, derivada del entendimiento del artículo 1º del Decreto 797 de 1945, una regla jurídica en el sentido de que la sola presencia de una contratación distinta a la laboral desde el punto de vista formal, conduzca necesariamente a la liberación de la sanción prevista en esa normatividad. Ni la contraria tampoco, esto es que sea un supuesto de mala fe.

En ese orden de ideas, no se excluye que en un determinado evento, de la presencia de los contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 pueda deducirse la buena o mala fe del empleador, pero no por esa sola razón, sino en atención al análisis de las particularidades que reviste la contratación, por ejemplo, el número de contratos que se suscribieron, su duración, pertinencia, el abuso evidente de la figura, etc. Pero no siempre será así, pues en otros casos, la valoración de esos únicos elementos probatorios no será suficiente para el juzgador formar su convencimiento sobre el tema y se verá a(sic) avocado a apelar a otros medios de prueba obrantes en el proceso para determinar si la conducta patronal estuvo razonablemente justificada en la creencia de estar eximido de cancelar acreencias laborales por estar ligado a la contraparte por una clase de contrato distinto del vínculo de trabajo.

En el caso que se examina, es evidente que la entidad enjuiciada abusó de la modalidad contractual prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en tanto celebró cerca de 25 contratos en un lapso de casi 9 años, para realizar actividades propias de la misión legalmente encomendada a la institución, con lo cual no solo infringió abiertamente la regla jurídica mencionada, sino que hizo palmaria la intención de disfrazar lo que abiertamente fue una relación de trabajo subordinada, bajo el manto de una vinculación independiente, que lejos estuvo de demostrarse.

Otra razón que emerge para la imposición de la indemnización de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, tiene que ver con la evidencia incontrastable del ejercicio inconsulto del ius variandi por parte de la enjuiciada, pues si, al menos, quien posó de contratante hubiera puesto en conocimiento del supuesto contratista la intención de modificar los términos inicialmente convenidos y, una vez obtenido el consentimiento del dador del servicio, hubiera procedido de conformidad, eventualmente podría pensarse en un comportamiento ceñido a la modalidad contractual aparentemente acordada, lo que permitiría colegir un margen suficiente para diagnosticar una plausible creencia de que se actuaba conforme al convencimiento íntimo de que en el desenvolvimiento de la relación procuró respetar las cláusulas del contrato.

Lo anterior es así, porque si aun mediando un contrato de trabajo entre un empresario y un empleado, la decisión de ejercer el ius variandi no es ilimitada, con mayor razón, si se trata de una relación autónoma, la modificación de algunas de sus cláusulas requiere del consenso de las partes, pues, se reitera, proceder en contrario traduce que quien así actúa estaba asistido de certeza de que el prestador del servicio se encontraba sometido a subordinación, con lo cual se hace manifiesto que su conducta no se ajustó a los postulados de la buena fe, entendida esta como el comportamiento leal y sincero, ajustado a una conciencia recta, en la realización de actos jurídicos y la celebración de contratos.

Conclusión necesaria de lo expuesto, es que procede la imposición de la sanción moratoria, a razón de un día de salario, por cada día transcurrido desde el vencimiento del plazo de gracia de 90 días, hasta cuando se verifique el pago total de las condenas aquí fulminadas. Es decir, desde el 1º de marzo de 2003, pagará por este concepto la suma diaria de $ 36.066.67. Dada esta condena, no se ordena la indexación de las restantes.

Por la prosperidad del recurso extraordinario no se imponen costas en esta sede. En las instancias, a cargo de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, casa parcialmente la sentencia de 29 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que Alexánder Culma García le promovió al Instituto de Seguros Sociales, en cuanto confirmó la de primera instancia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de febrero de 2007. Como Tribunal de instancia, revoca este fallo y, en su lugar, condena al demandado a pagar al actor: $ 5.915.511 por cesantías, $ 1.441.130 por vacaciones y, $ 36.066.67 diarios desde el 1º de marzo de 2003 hasta cuando se paguen las anteriores condenas, a título de indemnización moratoria.

No se reconoce a Colpensiones como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales (fls. 36 y 37 cdno. Corte), en tanto éste compareció al proceso en calidad de empleador, y no como administrador del régimen de prima media con prestación definida, para los efectos del Decreto 2013 de 2012.

Costas como se indicó en las consideraciones.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen”.