Sentencia 42775 de febrero 26 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP2258-2014

Radicación 42775

Aprobado acta 53

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones:

1. Competencia:

A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la acción penal es ejercida contra la exfiscal segunda especializada de Riohacha, Nereida de Jesús Uhía Pimienta, quien fue juzgada en primera instancia por el tribunal superior de la referida ciudad, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

Ahora, de conformidad con lo previsto en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del Código de Procedimiento Penal, la labor de esta corporación se contrae a examinar los aspectos puestos de presente en la impugnación, incluyendo, como lo autoriza esta última disposición, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

2. Sobre la falta de sustentación del recurso de apelación alegada por el apoderado de la acusada Nereida de Jesús Uhía Pimienta:

Con el propósito de resolver la objeción que en tal sentido formuló la defensa, inicialmente es necesario recordar lo que la Corte ha señalado sobre el tema de la fundamentación de la impugnación, en orden a dilucidar si en el caso particular se cumplió con ese deber por parte del Fiscal Cincuenta y Cuatro Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá.

Dijo la Sala:

... la sustentación del recurso irrumpe en el ordenamiento como una carga procesal para el impugnante, de ineludible cumplimiento en procura de conseguir que el mismo funcionario que profirió la providencia atacada la modifique, aclare o revoque (recurso de reposición), o bien, que sea el superior funcional de aquel quien conozca los motivos de su inconformidad con los fundamentos de la misma (recurso de apelación). La consecuencia procesal prevista por la ley para cuando dicha carga se incumple es la declaratoria de deserción del recurso.

Dicha sustentación debe traducirse en la manifestación de las razones fácticas, jurídicas o probatorias sobre las cuales se funda la discrepancia con la decisión impugnada, sin que tal intervención deba verificarse de una determinada manera, pues lo importante es plantear en concreto al funcionario que debe resolver el recurso, ya sea horizontal o vertical, los motivos de disentimiento, esto es, los aspectos objeto de impugnación, que sincrónicamente cumplen con la función de delimitar su órbita funcional...

Como las disposiciones procesales que se ocupan de la sustentación de los recursos no señalan la forma como debe procederse en punto de la satisfacción de tal requisito, resulta razonable concluir que puede tenerse como adecuada sustentación aquella mediante la cual en forma explícita se refutan los fundamentos de la providencia atacada, con indicación de las motivaciones o conclusiones que se consideran equivocadas, o a partir de la postulación de un criterio diverso del allí contenido, para el cual se reclama prevalencia a través de la impugnación (CSJ SP, 4 Feb. 2004, Rad. 26311).

Observa la Sala, en relación con la impugnación plateada por el fiscal cincuenta y cuatro, específicamente en cuanto hace referencia a la sustentación en punto del delito de prevaricato por acción fundado en que la incriminada Nereida de Jesús Uhía Pimienta no le fijó caución prendaria a Dranner Cárdenas Molina al concederle la libertad por vencimiento de términos, que escasamente hizo mención de la norma que alude a ese tipo de cautela, sin exponer razón alguna por la cual debía concluirse que se configura la conducta punible aludida y menos algún argumento para deducirle responsabilidad a la citada en la misma.

En esa medida, razón le asiste al defensor de la enjuiciada Uhía Pimienta, al aseverar que el delegado del ente acusador no atacó la absolución por el delito de prevaricato por acción que se viene de señalar, motivo por el cual, debido al principio de limitación, no se adelantará análisis al respecto.

En cuanto hace a la impugnación del fiscal cincuenta y cuatro en punto del delito de prevaricato por omisión que se fundó en que la acriminada Nereida de Jesús Uhía Pimienta tuvo el proceso seguido contra Dranner Cárdenas Molina por cuatro meses y no adelantó las actuaciones pertinentes en orden a calificar el mérito del sumario, contrario a lo sostenido por el defensor de la mencionada, el referido fiscal delegado sí ofreció argumentos encaminados a mostrar que el tribunal se había equivocado al absolver a la procesada, solo que lo hizo parafraseando lo consignado en la resolución acusatoria(13), expresando puntualmente lo siguiente:

... cómo no predicar el dolo de su comportamiento so pretexto de que estuvo encargada de otros despachos, que en una semana estuvo de turno de disponibilidad, que tenía otros procesos a su cargo, pues [esto es] claro y obvio como fiscal que era, pero sin olvidar que los procesos con preso tienen prioridad y sin dejar de ver que tal proceso lo tuvo no solo a su disposición sino en su despacho para decidir otras situaciones especiales que se le presentaron, lo que indica que sí evidenció el término que estaba corriendo...(14).

Con el actuar desplegado por la sindicada en su condición de fiscal delegada ante los jueces penales del circuito especializados, al dejar pasar el tiempo sin cerrar y calificar el mérito sumarial... se incurrió en el punible de prevaricato por omisión, pues si bien es cierto que pudo tener a su cargo un alto número de procesos y actividades propias de la fiscalía que representaba, también es cierto que cuando en un proceso se tiene una persona privada de la libertad, ese proceso requiere especial atención, toda vez que desde normas de carácter constitucional y del bloque de constitucionalidad se le impone a los servidores de la rama judicial una pronta y eficaz administración de justicia sin dilaciones injustificadas, lo que hace que el propio Estado se ponga sus límites como son los términos perentorios cuyo vencimiento implica la libertad del procesado como ocurrió en el asunto que nos ocupa, pues la fiscal Uhía Pimienta, a pesar de haber llegado en enero de 2004, mediante providencia del 21 de abril de 2004 le concede la libertad al procesado Dranner Cárdenas Molina por vencimiento de términos(15).

En estas condiciones, no puede confundirse una impugnación que no satisfaga la ampulosidad dialéctica añorada por la defensa, con la exigencia de sustentación del recurso, pues como se recordó al traer la postura de esta corporación, basta con postular “un criterio diverso” respecto al contenido en la sentencia atacada.

En lo que toca con el delito de prevaricato por acción soportado en el hecho de que la inculpada Nereida de Jesús Uhía Pimienta le precluyó la instrucción a Dranner Cárdenas Molina al calificar el mérito del sumario desconociendo la prueba de cargo que pesaba contra éste, cabe señalar que el fiscal apelante indicó:

El segundo prevaricato por acción en que incurrió la fiscal es el más grave de sus comportamientos dolosos, cuando contrariando el haz probatorio dice: “no se cuenta con elementos probatorios suficientes que nos permitan afirmar que el señor sindicado arriba referenciado tiene nexos o está militando en dicha agrupación al margen de la ley...”, lo cual deviene como una decisión absurda, amañada y contra la evidencia, pues basta hacer una lectura desinteresada y desprevenida de los testimonios de los miembros del Ejército Nacional y la Policía Nacional, ante lo cual valga la pena referir que por el solo hecho de ser miembros de nuestras más altas e insignes instituciones de nuestra Patria, son descalificados por el Tribunal Superior de Riohacha, cuando dice: “... la auscultación desprevenida, reposada e imparcial por parte de la Sala de dicha pieza procesal que dada la entidad de la conducta punible por la que a la sazón se procedía, los medios de conocimiento arrimados al cartapacio, todos curiosamente provenientes de servidores públicos (miembros del Ejército Nacional y Policía Nacional) era de esperarse una pieza jurídica de mayor contenido argumentativo...” y es que acaso (asegura el fiscal impugnante) hay que partir de la mala fe de nuestros héroes de la Patria? O sea que por tarifa legal son más valiosos y creíbles los testimonios de los delincuentes... (por tanto) lamenta esta fiscalía delegada profundamente esa forma de pensar de la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha...

(...).

[Ahora,] la Sala Penal del tribunal de manera equivocada avala la distorsión ilícita de la verdad procesal, pues no solo (obraba en el acervo probatorio) el testimonio del denunciante sino de los soldados campesinos que conocían de tiempo atrás a Cárdenas Molina en el municipio de Fonseca-Guajira, donde este personaje pintaba paredes alusivas a las AUC, acababa a tiros con fiestas de la ciudadanía y donde hacia alarde de ser paramilitar o miembro de la AUC, era acusado de homicidios concretos con fechas y nombres de la víctimas, lo cual ni siquiera ameritó en su momento la compulsa de copias por parte de la fiscal acusada.

Infiere el tribunal en la sentencia, que la resolución de preclusión acusada de prevaricadora, se ofrece como corta en extensión e insuficiente de exposición argumentativa sin citar fragmentos de las pruebas confrontándolas y sometiéndolas a exhaustiva valoración...

En esa medida, se tiene que el recurrente en efecto plasmó su disenso en punto de la valoración probatoria realizada por el a quo acerca de los medios de conocimiento que tuvo a su disposición la acusada Nereida de Jesús Uhía Pimienta para proferir la preclusión de la instrucción a favor de Dranner Cárdenas Molina y de allí que no sea posible avalar la falta de sustentación del recurso de apelación que predica el defensor de la citada.

Así, pues, se evidencia que en este caso por igual se trata de “un criterio diverso”, que conforme se indicó en la evocada decisión de la Corte, se acepta como soporte de la impugnación, pues con él se pretende hacer prevalecer una visión distinta a la asumida en la decisión objeto de alzada.

3. Análisis de los argumentos expuestos por el impugnante:

3.1. Sobre el delito de prevaricato por omisión:

Como el Fiscal Cincuenta y Cuatro Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, en esencia sustenta su disenso en que la inculpada Nereida de Jesús Uhía Pimienta deliberadamente dejó vencer el término de privación de la libertad respecto de Dranner Cárdenas Molina, a quien la citada lo investigaba por el delito de concierto para delinquir, inicialmente se ofrece oportuno evocar lo que la corporación ha expresado en torno al delito de prevaricato por omisión, con el propósito de dilucidar si en el caso de la especie hay lugar a confirmar o revocar el fallo, en cuanto a dicha conducta.

Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. Por separado se analizarán estas caracterizaciones.

2.1. Sujeto activo calificado.

En el delito de prevaricato por omisión el sujeto activo debe ser un servidor público, condición que para efectos penales ostentan los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión nacional ciudadana para la lucha contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política(16).

Esta particularidad lo ubica dentro de los llamados por la doctrina y la jurisprudencia como delitos especiales, en los cuales, por oposición a los llamados delitos comunes, solo puede ser sujeto activo y, por tanto, autor de la conducta típica, quien cumpla las condiciones especiales previstas en la norma.

2.2. De omisión propia.

Atendiendo a las modalidades de la conducta punible, los tipos penales pueden ser de acción y de omisión. Son de acción los que describen conductas que se traducen en un hacer. Y de omisión los que describen comportamientos que implican un no hacer. En nuestro ordenamiento son ejemplo de los primeros el homicidio (art. 103), el acceso carnal violento (art. 205), el hurto (art. 239) y, de los últimos, la omisión de socorro (art. 131), la omisión de control (art. 325), el prevaricato por omisión (414).

El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino solo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción(17).

La doctrina especializada clasifica los delitos de omisión en de omisión propia o pura y de omisión impropia o de comisión por omisión, siendo coincidente en definir los primeros como aquellos que se encuentran tipificados expresamente en la ley y, los últimos, aquellos en los que el sujeto agente realiza el resultado previsto en una norma prohibitiva, a través de un comportamiento omisivo, como acontecería en el homicidio (art. 103) cuando la madre deja de amamantar a su hijo, causándole la muerte.

Los delitos de omisión propia son por esencia de mera conducta o actividad, particularidad que significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella. Mientras que los delitos de omisión impropia son de resultado.

En cuanto tiene que ver con el elemento subjetivo, lo normal en los delitos de omisión propia es que se sancionen a título de dolo, como ocurre en el ordenamiento penal colombiano, pero esto no significa que no puedan ser penalizadas a título de culpa, cuando la conducta omisiva se presenta por negligencia, descuido o infracción al deber objetivo de cuidado, como de hecho acontece en algunas legislaciones.

2.3. De conducta alternativa.

La conducta se encuentra definida por los verbos omitir, rehusar, retardar o denegar, acciones que se enuncian de manera alternativa, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras,

“Se trata, según se advierte, de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que por mandato constitucional o legal debe realizar el funcionario cuestionado”(18).

Sobre el contenido y alcance de estas modalidades de conducta, la Corte ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita(19).

(...).

El delito de omisión, como ya se dijo, se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, infracciones que, en cualquiera de sus expresiones conductuales (omitir, rehusar, retardar y denegar), debe concretarse o recaer sobre un acto propio de sus funciones, siendo esta exigencia un elemento común y necesario de todas ellas.

2.4. Es un tipo penal en blanco.

Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal(20), por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica. En virtud del principio de legalidad, el supuesto extrapenal, al igual que la norma que describe la conducta delictiva, debe preexistir al momento de la realización de esta(21).

En el delito de prevaricato por omisión, la norma castiga al servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, sin incluir, por no poder técnicamente hacerlo, el catálogo de funciones cuyo incumplimiento da lugar a la tipificación del delito, particularidad que hace que sea necesario acudir a la norma constitucional, legal o reglamentaria que las establece o consagra, para darle contenido al precepto.

(...).

Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma pacífica y reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo(22).

2.5. Bien jurídico protegido.

Lo constituye, por definición legal, la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la ley,

(...).

Cuando el funcionario público incumple un acto propio de sus funciones, porque lo omite, retarda, rehúsa o deniega, no solamente infringe el deber de servicio y el compromiso de lealtad, sino que perturba el correcto funcionamiento de la administración pública y frustra las expectativas que tienen los administrados, afectando su legitimidad y la confianza en sus instituciones.

Aun cuando la norma expresamente no lo exige, es de su consustancialidad que la infracción del deber funcional sea relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar(23).

Contrario sensu, el simple incumplimiento de los deberes funcionales, sin implicaciones de importancia en el desarrollo de los cometidos propios de la administración pública, como bien jurídico protegido, escapa al marco de protección de la norma, por carecer de aptitud lesiva, y porque la conducta en estos casos termina reduciéndose al quebrantamiento de los deberes que surgen de la relación Estado-servidor público, sancionable sólo en el campo del derecho disciplinario.

La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo con regularidad que las conductas omisivas que la norma prevé deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella,

Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, es decir, con violación manifiesta de ella(24).

2.6. Es un tipo penal esencialmente doloso.

El prevaricato por omisión solo admite el dolo como variante subjetiva, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla(25).

Este requerimiento, analizado frente a los elementos objetivos del tipo penal en estudio, implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y que no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica.

El conocimiento de la obligación de actuar presupone tener conciencia de que el acto que el servidor público omite, retarda, rehúsa o deniega le compete, es decir, que es propio de sus deberes funcionales, como también de los contenidos de esa obligación y, por ende, que está jurídicamente obligado a actuar.

La línea jurisprudencial de la Corte ha sido unánime y reiterada en destacar estos aspectos esenciales del tipo penal subjetivo del delito de prevaricato por omisión, y de insistir en su naturaleza eminentemente dolosa, como condición necesaria de su delictuosidad,

“No en vano viene sosteniendo la Corte que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de un acto propio de las funciones asignadas, constituye delito de prevaricato por omisión, pues siendo este delito esencialmente doloso, requiere necesariamente que cualquier conducta de las descritas en el artículo 150 del Código Penal de 1980 (L. 599/2000, art. 414), esté precedida del conocimiento y voluntad claros de faltar a la lealtad debida en el ejercicio de dicha función”(26).

La circunstancia de tratarse de un delito de mera conducta, que se consuma en el momento mismo en que el sujeto incumple el deber de actuar, sin requerir el concurso de un resultado específico, determina que no acepte el dolo eventual como modalidad dolosa, el cual, como es sabido, presupone la producción de un resultado no querido, pero consentido como probable por el sujeto agente, y que en este punto comparta las características del prevaricato por acción...

(...).

Las omisiones derivadas de expresiones culposas, como negligencia, descuido o desatención del deber objetivo de cuidado, carecen también de aptitud típica, por tratarse de un delito esencialmente doloso, que requiere del concurso de su componentes cognitivo (conocimiento de la tipicidad objetiva de la conducta) y volitivo (querer realizarla) para su punición” (CSJ SP, 5 Oct. 2011, Rad. 30592).

Adicional a lo anterior, comoquiera que en el caso de la especie se dedujo el delito de prevaricato por omisión con fundamento en que la procesa Nereida de Jesús Uhía Pimienta se abstuvo de adelantar la actuación necesaria para cerrar la investigación y calificar el mérito del sumario en el proceso seguido contra Dranner Cárdenas Molina; resulta necesario traer a colación lo que la corporación ha señalado respecto del tipo subjetivo cuando se está ante la conducta alternativa “omitir” contendía en el artículo 414 del Código Penal.

Las referencias que se hacen a los deberes de control y de diligencia en la atención de los procesos, como elementos indicativos del actuar doloso... no pueden ser analizados en abstracto. Es necesario examinarlos frente el caso concreto, dentro del contexto de circunstancias en las cuales se presentaron, pues unas son las previsiones legales y otras, muy distintas, las realidades a que deben enfrentarse los despachos judiciales en la tarea de administrar justicia. Un análisis de los deberes del funcionario desligado de condiciones fácticas dentro de las cuales se presentó el acto omisivo es, a no dudarlo, un argumento insuficiente para afirmar el dolo, por ausencia de premisas fácticas que le sirvan de sustento.

El argumento relacionado con la importancia del proceso, y el llamado... a actuar en razón a su trascendencia, no es tampoco, de suyo, un argumento válido. Para que adquiriera una tal connotación, es indispensable determinar que este es el único proceso de trascendencia... o, al menos, uno de los más importantes, pero esta comprobación no se llevó a cabo, y de los pocos datos con que cuenta el proceso, como de la consulta del marco de competencia asignado a los fiscales especializados, lo que se infiere es que la funcionaria debía atender pluralidad de asuntos por delitos de especial gravedad... (CSJ SP, 29 Sep. 2005, Rad. 23914).

Realizado el análisis del delito de prevaricato por omisión en sus aspectos objetivo y subjetivo con énfasis en la conducta alternativa omitir, por ser la imputada a la incriminada Nereida de Jesús Uhía Pimienta, corresponde confrontar lo anterior con el caso particular, a fin de, como se dejó expuesto inicialmente, determinar si se debe confirmar o revocar la sentencia en cuanto hace a dicha infracción.

El Fiscal Cincuenta y Cuatro Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, en su impugnación, puso de manifiesto dos situaciones puntuales, esto es, que la procesada Nereida de Jesús Uhía Pimienta dejó transcurrir cuatro meses dentro de la investigación seguida contra Dranner Cárdenas Molina sin que le hubiera dado impulso cerrando la instrucción para luego calificar el mérito del sumario, a pesar de tratarse de un proceso por el delito de concierto para delinquir con preso y que conocía de la existencia de la actuación en la que estaba corriendo el término de privación de libertad.

Al respecto es oportuno precisar inicialmente, que las constancias procesales se encargan de señalar que la inculpada Nereida de Jesús Uhía Pimienta tuvo bajo su dirección la actuación, en lo que importa para la conducta punible que se estudia, del 19 de enero al 18 de abril de 2004, es decir, menos de tres meses, mas no cuatro como lo asegura el fiscal impugnante.

Ahora, cabe señalar que la fecha inicial se constata a través de la Resolución 33 del 13 de enero de 2004(27), por medio de la cual se encargó a la implicada Nereida de Jesús Uhía Pimienta, a partir del día 19 de enero de ese año, de la Fiscalía Segunda Especializada de Riohacha que adelantaba la investigación contra Dranner Cárdenas Molina. A su vez, la fecha final corresponde al día en que se venció el término de privación de libertad del procesado Cárdenas Molina, quien había sido capturado el 18 de agosto de 2003(28).

Es del caso mencionar que el encargo anotado en precedencia, se le hizo a la inculpada Nereida de Jesús Uhía Pimienta sin que se desprendiera de sus funciones como fiscal quinta local, donde era titular, de las cuales vino a librarse, de conformidad con lo ordenado en la Resolución 28 de enero de 2004, a partir del 2 de febrero de la misma anualidad.

No obstante, mediante Resolución 10 del 10 de febrero de 2004, nuevamente se le asignó la carga laboral de la fiscalía quinta local los días 11 al 15 de dicho mes y año.

A su vez, con Resolución 60 del 23 de febrero de 2004, fue encargada de la fiscalía tercera especializada, en concreto desde dicha fecha hasta el 27 de abril siguiente, conservando obviamente la carga de la fiscalía segunda especializada.

Adicionalmente, a través de la Resolución 20 del 24 de febrero de 2004, fue designada como coordinadora de las fiscalías especializadas de Riohacha.

Así mismo, se observa que mediante oficio DSFR-00798 del 16 de agosto de 2012, se informó que la implicada Nereida de Jesús Uhía Pimienta estuvo de disponibilidad durante los días 2 a 9 de marzo de 2004, en los cuales realizó dos inspecciones a cadáveres, cuatro allanamientos y obtuvo la captura de siete personas.

De otro lado, se trajeron las estadísticas del trámite mensual de procesos a cargo de la acusada Uhía Pimienta en la fiscalía segunda especializada, las que comprenden el periodo que interesa aquí y en donde se refleja una considerable y variada emisión de decisiones.

La anterior reseña acerca de los cargos desempeñados por la procesada Nereida de Jesús Uhía Pimienta entre la fecha que asumió el conocimiento de la actuación que concita la atención (ene. 19/2004) y aquella en que se venció el término de libertad para cerrar la instrucción y calificar el mérito del sumario del proceso adelantado contra Dranner Cárdenas Molina (18 de abril siguiente), pone de manifiesto, como lo concluyera el juzgador a quo, una simultaneidad de tareas de la más diversa y compleja índole que no es posible soslayar en orden a determinar si la conducta de la citada encaja en el delito de prevaricato por omisión.

Si se resume lo anotado, fácil se advierte que durante el interregno que aquí convoca la atención, la acusada Uhía Pimienta estuvo al frente de dos cargos y cuando no fue así, se le endosó un tercero, esto es, la coordinación de los juzgados especializados de Riohacha o de las fiscalías locales.

Ahora, revisada la actuación agotada por la enjuiciada Nereida de Jesús Uhía Pimienta al interior de la investigación seguida contra Dranner Cárdenas Molina, se tiene que el 16 enero de 2004 el defensor de este solicitó la práctica de algunas pruebas, petición que fue resuelta el día 27 siguiente positivamente por la otrora fiscal Uhía Pimienta.

A su vez, el 10 de febrero de 2004, el apoderado de Cárdenas Molina deprecó la ampliación de indagatoria de este y al día siguiente la endilgada Nereida de Jesús Uhía Pimienta resolvió afirmativamente esa pretensión.

Se observa, entonces, que el 17 de febrero de 2004 se escuchó al sindicado Dranner Cárdenas Molina y el día 23 siguiente se insistió en la práctica de algunas de las pruebas ordenadas a través de comisionado.

Entre tanto, el 3 de marzo de 2004, la acusada Nereida de Jesús Uhía Pimienta practicó un testimonio y comoquiera que al día siguiente el defensor de Dranner Cárdenas Molina, con fundamento en la prueba recaudada, solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva que pesaba sobre éste, con resolución del día 8 de esas calendas la encausada Uhía Pimienta denegó esa petición, la cual fue apelada por el apoderado de Cárdenas Molina, recurso que fue concedido por aquella el 29 de marzo posterior, una vez agotados los traslados legales.

En ese estado de la actuación, el 16 de abril de 2004, el abogado de Dranner Cárdenas Molina solicitó la libertad de su asistido con fundamento en el vencimiento del término de privación de la misma, ante lo cual la implicada Nereida de Jesús Uhía Pimienta, el día 21 siguiente, concedió lo pedido con base en el motivo aludido.

El recuento sobre la forma como se desarrolló la investigación que se le seguía a Dranner Cárdenas Molina mientras fue dirigida por la acusada Uhía Pimienta, indica que esta atendió oportunamente todas y cada una de las peticiones elevadas por la defensa, sin que se observe que con la postura de la última (defensa) o de aquella, se buscara dilatar la actuación a efectos de que venciera el término de privación de la libertad respecto del primero en cita, pues en particular la prueba decretada se hacía necesaria con el fin de confirmar o descarar la responsabilidad de Cárdenas Molina en el delito de concierto para delinquir.

Amén de lo anterior, resulta pertinente recordar las circunstancias laborales que afrontaba la procesada Nereida de Jesús Uhía Pimienta durante la época que interesa (del 19 de enero al 18 de abril de 2004), para lo cual se acude a su indagatoria, pues las afirmaciones realizadas en ella no fueron refutadas por el ente acusador durante la etapa de la investigación, como tampoco por el juzgador a quo en la fase del juzgamiento.

En esa ocasión señaló la enjuiciada Uhía Pimienta, que por razón de su cargo como Fiscal Quinta Local de Riohacha, debía atender la coordinación de la unidad a la que pertenecía, así mismo le correspondía acudir diariamente a la SAU (Sala de atención al usuario) para atender, entre otras cosas, múltiples conciliaciones y rendir informes, pero también debía asistir a la casa de justicia ubicada a las afueras de la ciudad, amén de que en dicho despacho (Fiscalía Quinta) tenía más de 500 expedientes.

A su vez, en la vista pública, la encausada Nereida de Jesús Uhía Pimienta indicó que cuando fue encargada de la fiscalía segunda especializada, no se le hizo entrega del despacho, por cuanto el mismo venía acéfalo tres años atrás, durante los cuales se designaron distintos funcionarios por lapsos de tres meses, de tal forma que no hubo acta de recibo en la que constara el estado de cada uno de los procesos cuyo conocimiento asumió.

Adicionalmente, se tiene que en las estadísticas acerca del trámite mensual de procesos de la fiscalía segunda especializada, a donde fue encargada la acusada Nereida de Jesús Uhía Pimienta, dan cuenta que en el mes de enero habían 160 procesos y 20 presos, en febrero 161 procesos y 17 presos, en marzo 153 procesos y 19 presos y en abril 141 procesos y 24 presos.

Entonces, la situación laboral de la acusada Uhía Pimienta, que da cuenta que debió asumir múltiples frentes de trabajo simultáneamente, en conjunto con el estado del despacho que recibió, a lo que se suma la forma como resolvió todas y cada una de las peticiones que se elevaron durante el trámite de la investigación seguida contra Dranner Cárdenas Molina, ponen de manifiesto que no fue su interés promover el vencimiento del término de libertad del citado, pues, por el contrario, se esmeró en resolver rápidamente la pertinentes solicitudes de la defensa, al cabo de lo cual, no por su injerencia, sino por la previa improvisación de la dirección seccional administrativa y financiera de Riohacha de la fiscalía, sobre lo que más adelante se volverá, se produjo el agotamiento del término aludido.

Amén de lo anterior, no es posible dejar de lado, que paralelo al proceso seguido contra Dranner Cárdenas Molina, la inculpada debía atender cerca de otro centenar, varios de ellos con preso.

Igualmente, se ofrece oportuno mencionar que a la inculpada Nereida de Jesús Uhía Pimienta, no es posible imputarle la totalidad del tiempo que transcurrió y que dio lugar a la libertad de Dranner Cárdenas Molina, sino una porción reducida, así que mal se haría en señalársele como la responsable del vencimiento del término de libertad per se, bajo el argumento de que estuvo al frente del caso cuando justo aquel se cumplió.

Entonces, como el caso de la especie se ajusta al criterio sentado por la Sala (CSJ SP, 29 Sep. 2005, Rad. 23914), al cual se hizo alusión inicialmente, no es posible predicarle a Nereida de Jesús Uhía Pimienta el delito de prevaricato por omisión, por cuanto no está demostrado con suficiencia el tipo subjetivo, en particular porque del contexto de la actuación y de las realidades que debió afrontar la funcionaria judicial, aflora que su acto omisivo no fue fruto de la deliberada voluntad de dejar transcurrir el tiempo sin cerrar y calificar el mérito del sumario en relación con Dranner Cárdenas Molina dentro del radicado 21.662, conocida en la fiscalía segunda especializada a su cargo.

Tozudamente enseñan las constancias procesales descritas con antelación, que la inculpada debió asumir una carga laboral que sobrepasaba sus posibilidades, pues en la vista pública puso de presente que a pesar de sus esfuerzos por atender cada uno de los procesos que tenía bajo su tutela, el de marras “se le salió de las manos”, expresión que utilizó tras reseñar el cúmulo de trabajo que le implicaba estar atenta de varios despachos y frentes a la vez.

Es por ello que con tino el juzgador a quo giró la mirada hacia la dirección seccional administrativa y financiera de Riohacha de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de expresar que como fruto de su improvisación y desorganización, terminó endosándole a la implicada Nereida de Jesús Uhía Pimienta una carga laboral superior a la que podía enfrentar oportunamente.

El Fiscal Cincuenta y Cuatro Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, al sustentar la impugnación en punto de la conducta punible de prevaricato por omisión, ciertamente reduce su queja a señalar el hecho objetivo y no desconocido de que en manos de la incriminada Uhía Pimienta tuvo lugar el vencimiento del término de privación de la libertad en relación con Dranner Cárdenas Molina, y de que sabía de la existencia del radicado 21.662, sin embargo, ignora abiertamente la realidad procesal, en tanto concluye que la sola circunstancia de que se estuviera frente a un proceso con preso ameritaba de por sí atención, misma que la actuación se encarga de evidenciar, solo que por la magnitud de las tareas asignadas a la mencionada y la dinámica particular del proceso en cuestión, se produjo el agotamiento del término aludido.

No es suficiente entonces que la implicada Nereida de Jesús Uhía Pimienta tuviera conocimiento de la existencia del proceso, contrario a lo sostenido por el fiscal impugnante, para que se le pueda endilgar el delito de prevaricato por omisión, pues este solo dato aislado de las realidades que debió asumir la precitada, pierde toda contundencia para derivar la configuración del tipo subjetivo, en tanto que, si se mira con detalle, a pesar de ello no le fue posible impedir la libertad de Dranner Cárdenas Molina, a quien incluso en otras ocasiones acusó e hizo condenar, granjeándose por este motivo amenazas de muerte que a la postre condujeron a que fuera trasladada en aras de salvaguardar su vida.

No fue el capricho ni la voluntad deliberada de la enjuiciada Uhía Pimienta lo que medió para que se produjera la liberación de Cárdenas Molina, sino una cadena de sucesos que comenzó con la inercia procesal originada en la falta por años de un titular en la Fiscalía Segunda Especializada de Riohacha que acometiera el seguimiento de los procesos radicados allí, entre estos el que interesa aquí, acompañado lo anterior de la asignación desproporcionada de tareas a la prenombrada, a lo cual se sumó, como bien lo refiere la Sala en el pronunciamiento que se trajo acerca del tipo subjetivo (CSJ SP, 29 Sep. 2005, Rad. 23914), la complejidad propia de los delitos cuyo conocimiento es de aquella clase de fiscalías.

Ahora, el defensor, en su condición de no recurrente, ampara su ataque a la impugnación de la fiscalía, en argumentación que en lo esencial concuerda con la que aquí se ha desarrollado, motivo por el cual sobra hacer comentario adicional alguno.

Por tanto, como la actuación no ofrece medios de convicción a partir de los cuales pueda inferirse en grado de certeza que la omisión imputada a la encartada Nereida de Jesús Uhía Pimienta frente al proceso seguido contra Dranner Cárdenas Molina por el delito de concierto para delinquir haya estado determinada por el propósito consciente y deliberado de faltar a sus deberes funcionales, se confirmara la absolución en punto del delito de prevaricato por omisión.

3.2. Sobre el delito de prevaricato por acción:

La controversia planteada por el fiscal recurrente respecto de la decisión de primer grado, se contrae a que mientras el Tribunal Superior de Riohacha consideró que no estaba demostrada la fase subjetiva de la conducta punible de prevaricato por acción, la cual se le dedujo a la acusada Nereida de Jesús Uhía Pimienta porque en su condición de Fiscal Segunda Especializada, el 24 de febrero de 2005 le precluyó la instrucción a Dranner Cárdenas Molina por el delito de concierto para delinquir; para el delegado del ente acusador aquella decisión fue manifiestamente contraria a la ley al no tener en cuenta la prueba de cargo recaudada, pero además, que la misma se dictó de manera consciente por la funcionaria judicial en cita.

Con el propósito de determinar si corresponde confirmar o revocar el fallo impugnado en aquel preciso aspecto, inicialmente es oportuno traer a colación lo que la Corte ha tenido oportunidad de expresar en torno al delito de prevaricato por acción.

Dijo la Sala:

5. De acuerdo con esta descripción (art. 413 del C.P.) constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la ley”.

(...).

7. El delito de prevaricato solo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley y, además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública.

8. Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora, se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta(29).

9. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución(30) (CSJ SP, 17 Jun. 2009, Rad. 30748).

En esa medida, el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo que la ley manda, permite o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que además debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca “si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible” (CSJ AP, 13 Jun. 2006, Rad. 25627).

Sobre este aspecto la Sala ha sostenido:

... que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse” (abr. 15/93, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado [no] resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (ago. 28/97, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002, M.P. Fernando Arboleda Ripoll).

Estas apreciaciones de la Corte coinciden en todo con la semántica del vocablo, pues manifiesto es lo descubierto, patente y claro (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Madrid, Espasa-Calpe, 1984, 20 edición, Tomo II, pág. 867), razón por la cual es sinónimo de palmario, indiscutible, evidente, abierto, expreso y visible (Diccionario Océano de sinónimos y antónimos. Bogotá, Carvajal).

La interpretación de la Corte también se identifica con el origen de la palabra, pues la cuna latina de manifestar impulsa a pensar en descubrir, mostrar claramente, y a detectar su alcance implícito: que puede tocarse o cogerse con la mano (Guido Gómez de Silva, Breve Diccionario etimológico de la lengua española. México, F.C.E., 1998, 2a. edición en español, pág. 435). (CSJ SP, 27 Sep. 2002, Rad. 17680).

De otra parte, como el fundamento esencial de la impugnación del Fiscal Cincuenta y Cuatro Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá radica en que la inculpada Nereida de Jesús Uhía Pimienta ignoró la prueba de cargo que obraba dentro de la investigación que le adelantaba a Dranner Cárdenas Molina por el delito de concierto para delinquir, lo cual condujo a que le dictara preclusión de la instrucción dentro del radicado 21.662 cuando fungía como Fiscal Segunda Especializada de Riohacha, resulta oportuno traer a colación lo que la Sala ha manifestado en un par de decisiones en punto del prevaricato por acción y la apreciación probatoria.

En ese sentido, se tiene que de vieja data la Sala ha expresado:

El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquélla que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolver (CSJ SP, 2 Mar. 1993, Rad. 7759, criterio reiterado en CSJ SP, 21 Jul. 2004, Rad. 17.520).

Adicionalmente, más recientemente sostuvo sobre el mismo particular:

La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aun en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.

Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los cuales —según lo dicho— tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba (CSJ SP, 23 Feb. 2006, Rad. 23901, en el mismo sentido CSJ SP, 16 Sep. 2009, Rad. 31331).

En esa medida, corresponde confrontar el contenido de la decisión por cuyo medio la acusada Nereida de Jesús Uhía Pimienta le precluyó la instrucción a Dranner Cárdenas Molina por el delito de concierto para delinquir dentro del radicado 21.662 cuando ocupaba el cargo de Fiscal Segunda Especializada de Riohacha; con el acervo probatorio con el que contó en esa oportunidad, a los efectos de establecer si en esa tarea se apartó abiertamente de las reglas de la sana crítica dando lugar a una decisión manifiestamente contraria a la ley, como lo exige el tipo objetivo del delito de prevaricato por acción.

La decisión que se predica por el fiscal impugnante como prevaricadora, se dictó al momento de calificar el mérito probatorio del sumario, por lo que la carga probatoria exigida en ese momento era la prevista, bien en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, en cuanto hace a la posibilidad de proferir resolución acusatoria; ora en el artículo 399, en concordancia con el 39, ibídem, respecto de la preclusión de la instrucción.

Como lo último es lo que finalmente ocurrió, es del caso señalar que el artículo 399 en cita, señala que se “decretará la preclusión de la investigación en los mismos eventos para dictar cesación de procedimiento”, así que acudiendo al artículo 39 de la Ley 600 de 2000 en donde se regula este tipo de decisión, allí se prevé que ello ocurre cuando “aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la cometió, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse”.

Ahora, la discusión planteada por el fiscal inconforme se centra en que la procesada precluyó la instrucción a espaldas de la prueba de cargo practicada al interior de la investigación distinguida con el radicado 21.662 seguida a Dranner Cárdenas Molina por el delito de concierto para delinquir.

Si se mira la decisión del 24 de febrero de 2005 en donde se recoge la preclusión decretada por la inculpada Uhía Pimienta, allí, una vez se hizo el inventario de la prueba practicada indicándose su contendido, se puso de presente que si bien era innegable la existencia de grupos armados al margen de la ley como las Autodefensas Unidas de Colombia que hace presencia en gran parte del país, incluido el departamento de La Guajira; no era posible concluir del material probatorio recogido que Dranner Cárdenas Molina integrara sus filas.

Expresó entonces la implicada Nereida de Jesús Uhía Pimienta en la resolución preclusiva, que a pesar de que varios militares declararon acerca de la vinculación de Cárdenas Molina a las Autodefensas Unidas de Colombia, lo hicieron apoyados en informes de inteligencia del Ejército Nacional, por lo que tales aseveraciones carecieron de respaldo, así que no era posible deducirle el delito de concierto para delinquir al citado.

Resulta pertinente por tanto, traer a colación la prueba que se practicó en la investigación distinguida bajo el radicado 21.662 seguida contra Dranner Cárdenas Molina por el delito de concierto para delinquir, con el propósito de determinar si la decisión de precluir la instrucción, como lo asegura el Fiscal Cincuenta y Cuatro Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, es manifiestamente contraria a la ley.

En este sentido, se tiene que inicialmente aparece el informe por medio del cual el suboficial del Ejército Nacional Oscar Ferney Torres Muñoz, dio cuenta de la captura de Dranner Cárdenas Molina por parte del sargento Onofre Barbosa Ruiz, por cuanto se le halló en poder de dos armas de fuego, dos proveedores y varios cartuchos para las mismas, informe en donde se consignó que de acuerdo con “labores e inteligencia”, se tenía conocimiento de que el citado “al parecer” era integrante de las Autodefensas Unidas de Colombia y que tenía por objetivo atentar contra el señalado sargento. Así mismo, allí se dijo que Cárdenas Molina había sido capturado el 3 de marzo de 2003 en posesión de otra arma de fuego, momento en el que adujo ser miembro del referido grupo armado ilegal.

Al suboficial Onofre Barbosa Ruiz se le escuchó en declaración, quien depuso que había recibido información según la cual “al parecer” Dranner Cárdenas Molina estaba vinculado a las Autodefensas Unidas de Colombia y que la captura de este se produjo el 18 de agosto de 2003, por cuanto recibió una llamada en la que se le indicaba que estaba con algunos cabecillas de aquel grupo armado al margen de la ley y que se encontraban armados, no obstante, solo se encontró a Cárdenas Molina con las armas y los elementos que se le incautaron. Agregó que “por inteligencia de su red personal”, se enteró que dicho individuo lo estaba buscando para matarlo, quien alardeaba en público de que iba a asesinarlo a él y a otros militares. También adujo que “los pobladores” del municipio de Fonseca (La Guajira), decían que había matado a más de 25 personas. Finalmente, sostuvo que de las amenazas dirigidas contra él sabían los soldados bajo su mando.

Obra la declaración del soldado campesino Rafael Enrique Aragón Torres, el cual atestó que conoció a Dranner Cárdenas Molina siete años atrás, por cuanto este frecuentaba el barrio donde residía, quien indicó que lo había amenazado debido a las constantes requisas que le hacía, de lo cual era testigo Miguel Ángel Mercado Charris, contra el que también dirigió las amenazas. Igualmente, sostuvo que al teléfono del sargento Onofre Barbosa Ruiz se habían realizado llamadas amenazándolo, de las cuales se desconocía su autor, tras lo cual afirmó que Cárdenas Molina era miembro de las Autodefensas Unidas de Colombia, añadiendo que de esto último tenían conocimiento otros soldados.

Se escuchó al también soldado campesino Ronald Alberto Fernández González, quien adujo conocer a Dranner Cárdenas Molina, por cuanto había prestado el servicio militar con él. Así mismo, refirió que había sido amenazado por aquel y que sabía que era miembro de las Autodefensas Unidas de Colombia, de lo cual tenían conocimiento los demás soldados.

Enseguida se practicó el testimonio del soldado campesino Javier David Peralta Mejía, el cual aseveró que por igual conocía a Dranner Cárdenas Molina, por cuanto residía en el municipio de Fonseca (La Guajira) en donde también lo hacía el citado, quien también lo amenazó, amenaza que por igual lanzó contra al sargento Onofre Barbosa Ruiz vía celular, pues el número se le había suministrado a la población para que informaran cualquier anomalía. Además, sostuvo que Cárdenas Molina integraba las Autodefensas Unidas de Colombia, de lo cual sabían los soldados campesinos.

Escuchado en indagatoria Dranner Cárdenas Molina, una vez reconoció que portaba los elementos que le fueron incautados, señaló que al momento de su captura fue torturado, que el sargento Onofre Barbosa Ruiz le manifestó que lo iba a matar, que lo golpearon y por ello tuvo que ser llevado al dispensario del batallón y que como fruto de la tortura dijo el nombre algunas personas como miembros de la Autodefensas Unidas de Colombia que se inventó. Así mismo, informó que el sargento Barbosa Ruiz era reconocido en Fonseca por golpear a los civiles, además, aseguró que no conocía a los soldados cuyas declaraciones se vienen de sintetizar y finalmente negó categóricamente que hubiera amenazado a aquel suboficial o a alguien más, como también que fuera miembro del aludido grupo armado ilegal.

Se incorporó el oficio del Hospital San Agustín del municipio de Fonseca, en el que se da cuenta del reconocimiento practicado a Dranner Cárdenas Molina, en el cual se refiere que el citado puso de manifiesto los maltratos de que fue objeto al momento de su captura, determinándosele una incapacidad definitiva de cinco días.

También milita un informe de policía judicial en el que se señala a Dranner Cárdenas Molina de ser el responsable de la muerte de Armando Rafael Muñoz Ávila y Alex Giovanni Ávila Martínez, según lo habría afirmado Edinson Ávila Martínez. Informe en el que también se dio cuenta de un allanamiento practicado a la residencia del padre de Dranner Cárdenas Molina, señor Ramón Teobaldo Cárdenas Daza, diligencia en la cual éste habría manifestado su hijo era miembro de las Autodefensas Unidas de Colombia.

Ahora, escuchado en testimonio el señor Ramón Teobaldo Cárdenas Daza, manifestó que le habían realizado varios allanamientos, todos con resultados negativos, señalando que en ninguna de esas diligencias afirmó que su hijo Dranner Cárdenas Molina “sea paramilitar”. Además, adujo que nunca había visto a su hijo con personas extrañas, pues se dedicaba al oficio de la peluquería que él le había enseñado.

De otra parte, oído nuevamente el soldado campesino Rafael Enrique Aragón Torres, reiteró que constantemente asediaban y requisaban a Dranner Cárdenas Molina, pero que sin embargo nunca le encontraron nada. No obstante, refirió que el citado llegaba a las fiestas armado y disparaba al aire diciendo que era que de las autodefensas, agregando que un amigo suyo de nombre Miguel Ángel Mercado Charris, le informó que Cárdenas Molina era el responsable del homicidio de un par de muchachos.

Igualmente, se amplió el testimonio del soldado Ronald Alberto Fernández González, el cual aseveró que Dranner Cárdenas Molina era de las autodefensas porque andaba con gente paramilitar, quien en alguna ocasión llegó a la casa de una amiga (Diana N.) y acabó con la fiesta, escribiendo en las paredes “fuera sapos que llegaron las autodefensas”.

Así mismo, se oyó una vez más al sargento Onofre Barbosa Ruiz, el que afirmó que cuando arribó al municipio de Fonseca fue informado de la presencia de varios “bandidos”, entre ellos Dranner Cárdenas Molina, por lo cual le suministró a los pobladores su número de celular con el fin de que le avisaran de su presencia, así que dichos “bandidos” lo llamaron para ofrecerle dinero y lo amenazaron.

También se escuchó una vez más al soldado Javier David Peralta Mejía, el cual atestó que Dranner Cárdenas Molina era de las autodefensas, pues habían capturado a un miembro de estas (Julio N.) y este dijo que aquel hacía parte de ellas. Además, indicó que ese comentario se “escuchaba en todo el pueblo”, tras lo cual recordó lo de las amenazadas proferidas por Cárdenas Molina hacia él y adujo que alardeaba de pertenecer al referido grupo armado ilegal.

Además, se incorporó a la actuación un informe de policía judicial en donde se daba cuenta de haberse hallado una agenda en la que se indicaba que Dranner Cárdenas Molina hacía parte de las autodefensas.

Escuchado en ampliación de indagatoria, Dranner Cárdenas Molina se ratificó en que no hacía parte de las Autodefensa Unidas de Colombia y señaló que al exsoldado Alonso de Jesús Amaya Cobo le constaba que el sargento Onofre Barboza Ruiz obligaba a los soldados bajo su mando a hacerle sindicaciones infundadas a las personas, como en su caso.

Oído por tercera ocasión el soldado Ronald Alberto Fernández, manifestó que había conocido a Dranner Cárdenas Molina porque trabajaba en un establecimiento de Fonseca y que lo había señalado de “paramilitar” porque le habían dicho que lo era. Además, precisó que dijo que era “paraco” porque andaba armado. En cuanto a las amenazas, anotó que ello se debió al hecho de haberlo capturado. Así mismo, aseguró que no le constaba que Cárdenas Molina hubiese participado en alguna conducta delictiva, aun cuando expresó que se decía que había intervenido en el homicidio de dos personas, aclarando que él no era testigo de ello. Igualmente, sostuvo que jamás vio a Dranner vestir prendas de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

En la tercera salida del soldado Javier David Peralta Mejía, aclaró que las amenazas provenientes de Dranner Cárdenas Molina obedecieron a que había participado en su captura. Así mismo, indicó que la sindicación de “paramilitar” que hizo contra aquel se originó porque cuando participó en otra captura le dijeron que lo era, sin que sepa a qué bloque pertenecía. A su vez, añadió que lanzó tal sindicación porque otras personas se lo habían dicho. Adicionalmente, sostuvo que no tenía prueba de que Cárdenas Molina hubiese sido autor de algún delito, salvo el día de la captura. En cuanto a las llamadas amenazantes que refirió en su anterior salida procesal de cuyo blanco era el sargento Onofre Barbosa Ruiz, afirmó que había dicho tal cosa pues la única amenaza de que tenía noticia era de Dranner, mas no le constaba su autor.

En la tercera ocasión en que atestiguó el soldado Rafael Enrique Aragón Torres, ratificó que conocía a Dranner Cárdenas Molina, así mismo, afirmó que en su anterior declaración había asegurado que este era “paramilitar” porque se lo había capturado con unas armas y porque un amigo de Dranner le dijo que era paramilitar. En cuanto a las amenazas proferidas por Cárdenas Molina, expresó que se debían a que lo asediaban permanentemente sin encontrarle nada, así que en una oportunidad le dijo que si seguían haciéndolo no respondía, aun cuando después añadió que no sabía el motivo de la amenaza. De otra parte, afirmó que no tenía prueba de que el citado hubiese participado en alguna conducta delictiva, salvo el día de su captura.

Ahora, el testigo Alonso de Jesús Amaya Cobo, manifestó que había prestado el servicio militar bajo las órdenes del sargento Onofre Barbosa Ruiz, respecto del cual sostuvo que era arbitrario en el trato con los civiles y que además ordenaba “acusar a gente inocente sin motivos y sin razones”. Así mismo, señaló que conoció a los soldados Rafael Enrique Aragón Torres, Donald Alberto Fernández González y Javier David Peralta Mejía, por cuanto había prestado el servicio militar con ellos. Además, afirmó que estaba seguro de que el sargento Barbosa Ruiz los había obligado a sindicar a Cárdenas Molina.

Entonces, el contenido de la prueba practicada durante la investigación seguida en la Fiscalía Segunda Especializada de Riohacha bajo el radicado 21.662 contra Dranner Cárdenas Molina por el delito de concierto para delinquir, pone de manifiesto que inicialmente los militares que participaron en su captura tras encontrársele en su poder dos armas de fuego y otros elementos para estas, señalaron que el citado era un miembro de las Autodefensas Unidas de Colombia, que había lanzado amenazas contra éste amparado en dicha vinculación y que era partícipe en múltiples delitos.

No obstante, posteriormente, varios de los militares que declararon, en concreto los soldados que estaban al mando del sargento Onofre Barbosa Ruiz, aclararon cuál era la fuente de sus sindicaciones en contra de Dranner Cárdenas Molina.

En especial precisaron que lo habían señalado de ser “paramilitar” por cuanto esto se los habían referido terceras personas, mas no les constaba que ello en realidad fuera así.

Igualmente, indicaron que las amenazas se habían derivado, bien del acoso permanente de que era objeto Dranner Cárdenas Molina por parte de ellos, pues lo sometían a permanentes requisas sin hallarle ninguna prueba comprometedora en su poder; como también por el hecho de que habían participado en su captura.

A su vez, no pudieron señalar con certeza que Dranner Cárdenas Molina fuera el autor de las llamadas amenazantes recibidas por el sargento Onofre Barbosa Ruiz.

Igualmente, tampoco pudieron precisar los delitos que se le imputaban a Dranner Cárdenas Molina, pues si bien señalaron nombres de las víctimas, lo cierto es que no se logró demostrar su responsabilidad en aquellos, amén de que ello debía ser objeto de otra investigación.

Ahora, los informes de policía judicial no fueron objeto de constatación mediante prueba legalmente practicada, sin que per sé puedan tenerse como tal, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000.

En esa medida, es evidente que la procesada Nereida de Jesús Uhía Pimienta, al apreciar la prueba, no faltó groseramente a las reglas de la sana crítica, en tanto que de la misma razonablemente se desprende que era posible precluirle la instrucción a Dranner Cárdenas Molina.

Así las cosas, se observa que el elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley” del cual se exige su comprobación para predicar el tipo objetivo del delito de prevaricato por acción, no se encuentra plenamente demostrado.

No acierta entonces el Fiscal Cincuenta y Cuatro Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, cuando asegura que de la apreciación de la prueba allegada a la investigación con radicado 21.662 seguida contra Dranner Cárdenas Molina, se desprendía su responsabilidad en el delito de concierto para delinquir, pues lo cierto es que los militares deponentes no atinaron a señalar que les constaba que el citado hacía parte de las Autodefensas Unidas de Colombia, sino que ese dicho era fruto de lo que habían escuchado de terceros, y aun cuando aseguraron que también lo habían escuchado del propio Cárdenas Molina, este negó su vinculación a ese grupo armado ilegal, a lo cual se suma que ninguno de los miembros del Ejército Nacional que depusieron logró señalar con certeza que Dranner era paramilitar, al punto que no les constaba en rigor cuál era su actividad en ese sentido.

No puede ignorarse que la prueba de cargo que inicialmente se practicó apuntaba a que Dranner Cárdenas Molina en efecto hacía parte de las Autodefensas Unidas de Colombia, no obstante, los mismos declarantes que inicialmente depusieron, luego precisaron el alcance de sus afirmaciones, lo que de suyo llevó a la enjuiciada Nereida de Jesús Uhía Pimienta a precluir la instrucción a favor del Cárdenas Molina.

En esa medida, le asiste razón al defensor en su calidad de no recurrente, cuando en síntesis asegura que la prueba recaudada dentro del radicado 21.662 permitía adoptar la decisión que a la postre dictó su asistida.

De otra parte, se observa que el juzgador de primer grado, en desarrollo de la argumentación orientada a concluir que debía absolverse a la encartada Nereida de Jesús Uhía Pimienta del delito de prevaricato por acción, adelantó una tarea semejante a la que se viene de exponer, tras lo cual concluyó que no estaba demostrado el tipo subjetivo, no obstante, lo cierto es que este es un yerro intrascendente, en el entendido de que sus consideraciones siempre estuvieron orientadas a enseñar que no estaba demostrado el elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley” del tipo objetivo.

Así las cosas, se confirmará la absolución de la acusada Nereida de Jesús Uhía Pimienta en relación con el delito de prevaricato por acción derivado de haber, en su condición de Fiscal Segunda Especializada de Riohacha, precluido la instrucción a Dranner Cárdenas Molina dentro de la investigación distinguida con el radicado 21.662.

Ahora, no sobra anotar que el delito de prevaricato por acción sustentado en que la enjuiciada Nereida de Jesús Uhía Pimienta no le fijó caución prendaria a Dranner Cárdenas Molina al momento de concederle la libertad el 21 de abril de 2004, tampoco se configuró, por cuanto como lo señaló la propia procesada en la audiencia pública, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-316 de 2002, al interpretar el artículo 369 de la Ley 600 de 2000 que regula la materia, concluyó que “como no existe, a partir de esta providencia, monto mínimo al que deba atenerse el funcionario judicial para imponer la caución prendaria, este podrá, consultando la capacidad económica del procesado, imponer una caución por un monto menor, llegando incluso hasta prescindir de la caución si la capacidad del pago del inculpado es a tal extremo precaria”, de donde se sigue que cuando la incriminada Uhía Pimienta omitió imponerla, su conducta se ajustó a derecho, en tanto en la indagatoria el citado manifestó no tener bienes, dedicarse a la peluquería y ser padre de un hijo.

Por tanto, acertó el tribunal cuando de manera sucinta descartó la conducta punible que se analiza, pues puso de presente que la fiscalía desestimó dicho cargo en la audiencia pública, debido a la debilidad argumental que le daba sustento.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de octubre de 2013, por cuyo medio el Tribunal Superior de Riohacha absolvió a Nereida de Jesús Uhía Pimienta, exfiscal 2 especializada encargada, de los cargos de prevaricato por omisión en concurso con el de prevaricato por acción, agravados.

Comuníquese y devuélvase al tribunal de origen».

(13) Folios 72 y 73 del cuaderno de copias 2.

(14) Folio 262 del cuaderno del tribunal.

(15) Folio 266 del cuaderno del tribunal.

(16) “Artículos 123 de la Constitución Nacional y 20 del Código Penal. El artículo 138 de la Constitución regula las contribuciones fiscales y parafiscales”.

(17) “Juan J. Bustos Ramírez y Hernán Hormozabal Malaree sostienen que la característica básica de la omisión es que es un concepto de referencia, en cuanto que “no existe una omisión en sí, sino siempre en relación a una determinada acción (Welzel, DPA, 277). Por eso, detrás de la estructura típica de la omisión hay siempre una norma de mandato que obliga a una determinada acción que no es realizada por el sujeto” (Lecciones de derecho penal, Volumen II, 1999, 2000). En similar sentido Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Aran, quienes afirman que el delito omisivo consiste siempre en “la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar. Por tanto, el delito de omisión es siempre, estructuralmente, un delito que consiste en la infracción de un deber. Pero no de un deber social o moral, sino de un deber jurídico... pero lo esencial en el delito de omisión es que ese deber se incumple al omitir el sujeto una acción mandada y, por tanto, esperada por el ordenamiento jurídico” (Derecho Penal, Parte General, 4ª edición, 271)”.

(18) “CSJ, única instancia 24053, auto de 21 de febrero de 2007”.

(19) “CSJ, única instancia 26243, auto de 27 de octubre de 2008”.

(20) “Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad, Sexta edición, Editorial Temis, 1989, página 124”.

(21) “Artículo 6° inciso primero del Código Penal: “Las preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco”.

(22) “CSJ, segunda instancia 22639, sentencia de 27 de octubre de 2004; única instancia 27695, auto de 26 de septiembre de 2007; segunda instancia 28428, sentencia de 17 de septiembre de 2008, entre otras”.

(23) “Inés Olaizola Nogales, citando a Asúa Batarrita. El delito de cohecho, Tirant Monografías, 1999, página 88”.

(24) “CSJ, segunda instancia 18850, sentencia de 27 de mayo de 2003. En el mismo sentido única instancia 17337, auto de 22 de junio de 2005; única instancia 20402, sentencia de 21 de marzo de 2007; única instancia 29022, auto de 15 de mayo de 2008; segunda instancia 33694, auto de 2 de diciembre de 2010, entre otras”.

(25) “El artículo 22 del Código Penal asume que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, o cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.

(6) “CSJ, segunda instancia 19762, sentencia de 23 de febrero de 2005. En el mismo sentido, única instancia 24053, auto de 21 de febrero de 2007; única instancia 20402, sentencia de 21 de marzo de 2007; segunda instancia 28984, auto de 9 de mayo de 2008; única instancia 34221, auto de 8 de septiembre de 2010, entre otras”.

(27) La resolución que se acaba de citar y las que a continuación se refieren, fueron expedidas por la dirección seccional administrativa y financiera de Riohacha.

(28) En atención a lo dispuesto en los artículos 365-4 y 15 transitorio de la Ley 600 de 2000.

(29) “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de mayo de 2005, radicación 22.855”.

(30) “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de febrero de 2006, radicación 23.901”.