Sentencia 42787 de marzo 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 42787

Magistrado Ponente

Acta Nº 08

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Corte

Son hechos establecidos en la sentencia gravada y que no se discuten dada la orientación jurídica del cargo, que la afiliada falleció el 4 de junio de 2001, por causas de origen común; que los demandantes en la condición de padres son beneficiarios de la eventual prestación de sobrevivientes; que al momento del fallecimiento la causante se encontraba cotizando al sistema y tenía 20,14 semanas efectivamente sufragadas; que fue afiliada al sistema en febrero de 1999 y hasta abril de 2000 por la empleadora Lavaséptica Ltda., la cual no realizó los aportes correspondientes; que luego fue afiliada por los empleadores Luz Adriana Serna y Nabor Montenegro Montenegro con quienes aportó las 20,14 semanas a que se hizo referencia.

El recurrente estima que en el sub lite no operó la subrogación del riesgo por parte del empleador Lavaséptica Ltda., por no haber cumplido dicho empleador con el deber de cotización que le imponen los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, y en esa medida aplicó indebidamente el literal a) del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al conceder una prestación sin el cumplimiento de los requisitos de ley.

Al respecto se ha de precisar que la primera afiliación al sistema de la causante se verificó en el mes de febrero de 1999, por parte de la empleadora Lavaséptica Ltda., pero esta empresa no sufragó aporte alguno.

1. La jurisprudencia tradicional de la Corte ha entendido que tanto en el caso del régimen de prima media, como en el de ahorro individual, para que la afiliación tenga validez, y surta plenos efectos, es menester que vaya acompañada de al menos una cotización, pues de lo contrario el acto jurídico de la afiliación no pasa de ser una mera formalidad y debe ser asimilado a una falta de afiliación.

En sentencia de 9 de marzo de 2004, Radicado 21541, en un proceso contra el Instituto de Seguros Sociales precisó la corporación:

“Debemos indicar que si bien es cierto en el año de 1971 la demandada inscribió al trabajador al seguro social se trató de un acto simplemente formal, en cuanto no estuvo acompañado de cotización alguna, lo cual se ha de asimilar a una falta de afiliación; así se ha de entender que el actor solo fue afiliado al sistema de seguridad social en 1997, para cuando se hizo una inscripción acompañada de cotizaciones”.

En sentencia de 18 de mayo de 2006, Radicado 26692, se reiteró dicho criterio en los siguientes términos:

“Aunque la afiliación determina la inclusión del trabajador en el sistema, para el caso al régimen de ahorro individual, la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla el deber de cotizar…”.

Más tarde en sentencia de 14 de septiembre de 2010, Radicado 33137, volvió a invocar dicha postura y asentó textualmente:

“Se ha precisado por la Sala, que la afiliación determina la inclusión del trabajador al sistema para el caso del régimen de ahorro individual y que la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla con el deber de cotizar”.

No obstante lo anterior, en los últimos tiempos, la corporación ha dado pasos hacia la morigeración de esta tesis, y es así como en sentencia de 17 de julio de 2012, Radicado 44242, se le dio validez a la afiliación y se concedió la pensión de invalidez, estructurada un mes y once días después de iniciada la relación laboral y surtida la afiliación, sin que se hubiera efectuado pago alguno, pues este se hizo en forma extemporánea; y en sentencia de 20 de junio de 2012, Radicado 34132, se le dio validez a sendas afiliaciones realizadas por los dos últimos empleadores del pensionado que con las respectivas cotizaciones impagadas pretendía el reajuste de su pensión de jubilación.

Esta situación ha llevado a la Corte a un replanteamiento del tema, en el sentido de considerar que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones.

Y eso es así porque de conformidad con las normas que han regulado los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, este acto jurídico produce efectos desde cuando se entrega debidamente diligenciado el correspondiente formulario. Así lo preveía el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1161 de 1994; y luego el artículo 46 del Decreto 326 de 1996 que derogó el anterior, vigente para la época en que la causante fue afiliada al instituto por la empresa Lavaséptica Ltda., que a la letra decía:

“El ingreso de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad administradora, desde el día en el cual ésta reciba el correspondiente formulario…”.

Posteriormente el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 que derogó el Decreto 326 de 1996, prevé:

“Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del sistema desde el día siguiente a aquel en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a esta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes”.

Ahora bien, las normas que regulan la afiliación a la seguridad social en pensiones brindan los mecanismos a las administradoras, para cuestionar ese acto si encuentran alguna irregularidad, como lo contempla el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, que dice:

“ART. 12.—Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación.

Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto”.

Por lo tanto, si la administradora una vez surtida la afiliación guarda silencio y no formula ningún reparo en los términos de la norma precedente, hay que entender que produce plenos efectos.

La consecuencia es que ante una afiliación válida y aceptada por la administradora, se activan para ella todas las obligaciones que la ley prevé, entre las cuales está el deber de cobro de las cotizaciones en mora, estipulado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

En sentencia de 26 de junio de 2012, Radicado 40811, en que se discutía la validez de un traslado, dejó la corporación las siguientes enseñanzas, que resultan ilustrativas en este caso:

“En cuanto a lo primero, debe señalarse que si bien, conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la manifestación escrita del afiliado, de su elección al momento de la vinculación o traslado, que debe hacer el trabajador a su empleador, tiene como objeto que este efectúe las cotizaciones a que haya lugar; y no por su falta el respectivo acto carece de validez, pues, en este caso, no se discute que la afiliación se dio, mediante el diligenciamiento del formulario previsto en el mencionado artículo, de donde, según lo dispone el artículo 12, ibídem, la administradora debía comunicar al solicitante y al empleador, dentro del mes siguiente, si la vinculación no cumplía con los requisitos mínimos establecidos y ‘Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto’.

Comoquiera que la administradora no hizo comunicación alguna, dentro del mes siguiente de la afiliación, según el artículo 14, ibídem, modificado por el Decreto 1161 de 1994, esta empezó a producir efectos ‘… desde el primer día del mes siguiente a aquel en que se efectuó el diligenciamiento del correspondiente formulario’”.

En los términos anteriores se corrige el criterio sobre la validez de la afiliación a la seguridad social en pensiones, cuando no va acompañada de cotizaciones.

2. Así las cosas, en el sub lite, como no alegó ni probó el instituto que conforme al artículo 12 del Decreto 692 de 1994, hubiera formulado reparos a la afiliación efectuada por la empleadora Lavaséptica Ltda., y que de manera inequívoca estaba reportada en la historia laboral de la causante, ha de entenderse que surtió plenos efectos, desde el día en que se recibió el correspondiente formulario en los términos del artículo 46 del Decreto 326 de 1996 que era la norma aplicable para cuando se verificó la afiliación, habiendo quedado el empleador subrogado en el riesgo y causado la trabajadora las respectivas cotizaciones que deben ser integradas en el haber de aportes válidos, que en total suman 62,42 semanas y permiten a los beneficiarios acceder al derecho en virtud de lo dispuesto en el literal a) del numeral 2º del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, que gobierna la controversia. En consecuencia, concernía a la convocada a proceso ejercer el deber de cobro de las cotizaciones en mora, obligación legal a la cual faltó, por lo que le incumbe responsabilidad frente a los beneficiarios de la extinta que se traduce en tener a su cargo el pago de la prestación de sobrevivientes reclamada, como acertadamente lo dispuso el tribunal.

3. En relación con los demás reparos del censor, admitida la validez de la afiliación realizada por la empleadora Lavaséptica Ltda., en los términos arriba expresados, se está en el caso sub examine frente a un evento de mora en el pago de cotizaciones, donde la administradora demandada no cumplió con el deber de cobro teniendo la obligación de hacerlo.

Y en ese aspecto el criterio del tribunal fue acertado, pues desde la sentencia de 22 de julio de 2008, Radicado 34270, esta Sala varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a este las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Estos son los términos de la nueva jurisprudencia, sentencia de 22 de julio de 2008, Radicado 34270:

“Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la seguridad social bajo su ‘dirección, coordinación y control’, y autoriza su prestación a través de ‘entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley’.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social.

“Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no solo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del Código Civil, regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (L. 100/93, art. 22), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.

“Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.

“Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”.

4. Por último se ha de precisar que aún si el cargo se encontrara fundado, de todas maneras en instancia la decisión de la Corte no sería distinta de la del tribunal, aunque por otros motivos. En efecto, la corporación actuando en segunda instancia, no podría pronunciarse sobre el tema de la mora en el pago de cotizaciones so pena de desconocer postulados superiores como los derechos de defensa y contradicción, pues fue un aspecto no invocado en la demanda ni en la contestación, ni esgrimido en las excepciones planteadas por la convocada a proceso que trajo como argumento de defensa solo el atinente a la falta de dependencia económica; por lo tanto, el incumplimiento empresarial en la obligación de pago de aportes estaba por fuera de la controversia.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto provocó un cambio de criterio doctrinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por Ricaurte Álvarez Duque y Angelina de Jesús Monsalve contra el Instituto de Seguros Sociales.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal».