Sentencia 42815 de agosto 31 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 42815

Acta 31

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López

Bogotá, D.C., treinta y uno de agosto de dos mil diez.

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora Vitelvina del Carmen Vergara Cely contra la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero —en liquidación—.

EXTRACTOS: «X. Se considera

En primer lugar, debe ponerse de presente, que dada la vía seleccionada por la entidad recurrente, no es objeto de controversia entre las partes, el que la demandada le reconoció a la actora una pensión convencional de jubilación, por medio de la Resolución GG - P 3163 del 7 de marzo de 1983, que a través de la Resolución 4868 del 27 de marzo de 2000 el ISS le otorgó la pensión de vejez a partir del 22 de noviembre de 1995, y que la accionada expidió la Resolución 2882 del 1º de diciembre de 2003, en la cual decidió compartir las dos pensiones.

Como pudo verse, el juez colegiado consideró que la pensión otorgada por la empleadora a la actora era compatible con la que otorgó el ISS, pues las pensiones de origen extralegal sólo empezaron a ser compartidas con la de vejez reconocida por tal entidad, a partir de la expedición del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año.

Pues bien, la ley y los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales son los que señalan en qué casos y en qué forma esta entidad debía asumir tales riesgos en materia pensional. Fue así como el Instituto de Seguros Sociales comenzó gradualmente el proceso de asunción de los riesgos a su cargo, expidiendo para ello una serie de reglamentos sobre los cuales ese proceso empezó a materializarse.

Ahora bien, la norma marco inicial de todo ese proceso de asunción, fue el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del mismo año, el cual sentó varias reglas, tales como la fecha de inicio de la cobertura, señalamiento del grupo de trabajadores que estaría comprendidos por sus disposiciones en lo relacionado con el tiempo de servicios y cuáles pensiones quedaban a cargo directo de los empleadores.

Naturalmente, la base normativa de todo ese andamiaje reglamentario fue la Ley 90 de 1946, mediante la cual se creó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y sentó las premisas sobre las cuales debía girar el nuevo esquema pensional de subrogación de los riesgos patronales.

La Corte Suprema de justicia, en sentencia del 15 de diciembre de 1995 radicación 7960, cuyas orientaciones reiteró en casación del 8 de agosto de 2001 radicación 9540, dejó establecido que:

“Una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario del patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores. La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del Seguro Social (CST, arts. 193 y 259; L. 6/45, arts. 12 y 13).

En consecuencia, nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez. De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado”.

Es claro, entonces, que en un comienzo la figura de la compartibilidad pensional solo se configuraba en tratándose de las pensiones cuya causa y origen era la ley. Y he aquí un primer escollo, que impide darle la razón a la censura, pues bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, no era posible que se compartiera una pensión extralegal con la de pensión de vejez del ISS, pues esta entidad no había asumido la subrogación de los empleadores frente a la primera, ya que ninguna de las disposiciones legales o reglamentarias posibilitaban o hacían admisible dicha figura.

Quiere decir lo anterior que era posible, en consecuencia, que una misma relación de trabajo podía constituirse en fuente de dos pensiones, si una la reconocía directamente el empleador por acto voluntario suyo o por lo dispuesto en el contrato individual o en el colectivo, y la otra la otorgaba el ISS de acuerdo a las cotizaciones exigidas por sus reglamentos y que debían ajustarse a la ley.

En verdad, nada ilícito había en que el empleador decidiera reconocer unilateralmente a un empleado suyo una pensión de jubilación sin sujeción a condición alguna. Tampoco había ilicitud en que la acordara con su servidor en el contrato individual de trabajo, ni mucho menos cuando se obligaba a través de un convenio colectivo de trabajo.

Ahora, no está de más resaltar que ese reconocimiento, en las hipótesis señaladas, bien hubiera podido condicionarse o sujetarse a ciertas eventualidades que en situaciones determinadas podían exonerarlo de la obligación que se impuso, situaciones que no acontecen en el asunto bajo examen, en el que el derecho pensional reconocido a la actora y consagrado en una convención colectiva, no quedó sujeto a condición o restricción alguna, como la misma censura lo admite.

Tan evidente es lo anterior, que es el Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 del mismo año, el que le otorga al Instituto de Seguros Sociales la facultad de compartir las pensiones extralegales y la de vejez desde su vigencia, de acuerdo con los requisitos y condiciones que impuso, aspecto que por lo demás, la acusación tangencialmente acepta.

Por tanto, si fuera cierta la vigencia del principio de unidad pensional dentro del marco jurídico referenciado, no hubiera tenido razón de ser la expedición del citado Acuerdo 29 de 1985, pues en esas condiciones hubiera sido un acto inocuo. Mas sin embargo y a contrario, la razón de ser de dicho acuerdo fue justamente otorgarles la posibilidad de compartir con el ISS las pensiones de jubilación extralegales que concediera, sin dejar de reiterar que con anterioridad podía condicionar el disfrute del derecho, lo cual, como ya quedó expresado, no tuvo lugar en el asunto bajo examen.

De otro lado, es imperativo recordar que a través del mecanismo de la contratación colectiva, podían los trabajadores obtener mejores condiciones de trabajo e inclusive pactar un régimen pensional. Luego, existiendo un régimen legal pensional, era factible superarlo a través de la negociación colectiva.

En realidad, para la Corte, tampoco ello ha sido extraño, pues en sentencia del 11 de diciembre de 1991, radicación 4441, y a propósito del mismo tema que hoy ocupa la atención de la Sala, sostuvo:

“Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el tribunal superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.

“En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes. Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social.

“Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador” (resalta fuera del texto).

Posteriormente, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, se reiteró el criterio de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 29 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el ISS, salvo estipulación en contrario; posición que aún se mantiene y se reitera en esta oportunidad. Es así como en sentencia del 31 de mayo de 2007 radicado 28907, se dijo:

“En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente:

“3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 29 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez”.

Desde luego que no puede olvidarse que frente al nuevo panorama pensional implementado inicialmente por la Ley 100 de 1993 y precisado luego por el Acto Legislativo 1 de 2005, el principio de unidad pensional adquiere plena relevancia jurídica, ya que de conformidad al parágrafo 2º del artículo 1º del citado Acto Legislativo, desde su vigencia no pueden pactarse en convenciones colectivas de trabajo, pactos, laudos arbitrales o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones. Pero, importa poner de presente, que dicha normatividad no es aplicable al sub lite.

Finalmente, respecto a la supuesta incompatibilidad en el pago simultáneo de la pensión convencional y la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por contrariar ello el principio constitucional que prohíbe percibir dos asignaciones del tesoro público, se observa que no tiene razón la censura, pues como lo ha definido esta Sala en numerosas ocasiones, los recursos del Instituto de Seguros Sociales no son de origen público. Sobre el tema, en sentencia del 14 de febrero de 2005, radicado 24062, se precisó:

Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la trasgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.

Ciertamente, se pagan con recursos del tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “...Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas...”, y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.

Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante.

Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones:

—El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.

—En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública.

Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4º de 1992...”

Las precedentes consideraciones reflejan sin duda que no incurrió el tribunal en la violación legal denunciada por la censura, por lo que el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la accionada por cuanto la demanda de casación no tuvo éxito y fue replicada, las cuales se fijan en la suma de $ 5.000.000.00, según lo preceptuado en el artículo 19 numeral 2º de la Ley 1395 de 2010.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora Vitelvina del Carmen Vergara Cely contra la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero —en liquidación—.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al y tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese

Magistrados: Luis Javier Osorio López—Elsy del Pilar Cuello Calderón—Gustavo José Gnecco Mendoza—Eduardo López Villegas—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego».