Sentencia 4285 de junio 27 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

SUPRESIÓN DE UNA CONTRALORÍA MUNICIPAL

EL INTERÉS GENERAL PRIMA SOBRE EL PARTICULAR DEL CONTRALOR

Consejero Ponente:

Dr. Nicolas Pájaro Peñaranda

Bogotá Distrito Capital, veintisiete (27) de junio de dos mil dos (2002)

Ref.: Expediente 54001-23-31-000 19972952-01.

Apelación Sentencia. 4285-01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Carlos Luis Navarro Bayona contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar el 28 de febrero de 2001, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del Acuerdo 008 del 10 de marzo de 1997 del concejo municipal de Ábrego que suprimió la contraloría municipal y eliminó sus cargos, entre ellos el de contralor que desempeñaba el recurrente.

Antecedentes

En los hechos de la demanda, relató el actor su vinculación al municipio de Ábrego el 6 de enero de 1995, después de ser elegido como contralor por el concejo municipal para el período establecido en el artículo 158 de la Ley 136 de 1994, es decir, para un período fijo igual al del alcalde, del 6 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1997; que el Acuerdo 28 de 19 de noviembre de 1990 del mismo cuerpo, creó la contraloría, el cual goza de la presunción de legalidad, ni ha sido revocado, ni subrogado por acuerdo posterior alguno; que el actor como contralor municipal emprendió una valerosa labor de vigilancia del destino que la administración le daba a los bienes de la comunidad, y denunció criminalmente al jefe de la administración y ante el Ministerio Público, todo que generó una marcada e inocultable animadversión hacia los entes de control; que el concejo municipal de Ábrego después de haber aprobado el presupuesto de gastos de la contraloría para la vigencia fiscal de 1997 (Acuerdo 41 de 1996), inexplicablemente decidió suprimir tal dependencia y por consiguiente el cargo que el actor desempeñaba, con el lánguido y ficticio argumento de falta de recursos, no obstante que “la administración dispone”, según el presupuesto aprobado, de $ 652.384.821, de los cuales puede destinar $ 38.434.564.90 al funcionamiento de la contraloría, garantizando de esta manera el equilibrio indispensable para el mantenimiento del Estado de derecho; que el concejo municipal desconoció los derechos laborales adquiridos por el actor, inobservó el ordenamiento constitucional y legal vigente y no fundamentó jurídicamente el acuerdo acusado; obró por motivos sórdidos y fútiles, despreció el interés general, el bien común y la prestación del buen servicio; y que la administración nunca le notificó al demandante la supresión de su cargo.

Como normas violadas se invocaron los artículos 1º a 4º, 6º, 25, 58, 90, 272 inciso 4º y 314 inciso 1º, de la Constitución Política; 73, 83, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 305 del Decreto 1333 de 1986 y 156 inciso 2º y 161 inciso 3º de la Ley 136 de 1994.

La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 6 a 9 del expediente, en la que se alegaron, además, las causales de nulidad denominadas desviación de poder y falsa motivación.

En la contestación de la demanda el municipio demandado alegó, en síntesis, que el concejo municipal obró ajustado a lo dispuesto por el artículo 156 de la Ley 136 de 1994, por ser aquel de cuarta categoría.

El tribunal denegó las pretensiones después de considerar que el municipio demandado se encuentra calificado en la cuarta categoría, por lo que el control fiscal municipal, bien podía efectuarlo la contraloría departamental, sin que fuera necesario para la supresión de la municipal que se dieran circunstancias de penuria presupuestal; que el concejo municipal del municipio demandado tenía competencia para expedir el acuerdo que suprimió la contraloría, independientemente de intereses personales que hubieran podido imponerse a la hora de su adopción; que los pretendidos intereses contrarios a las razones de buen servicio y con el fin de satisfacer venganzas, denunciados en la demanda, no fueron probados, pues no basta la prueba de las investigaciones adelantadas por el contralor contra el alcalde, quien solo presentó el proyecto pero no participó en la decisión, entre otras razones porque es natural que se adelanten esas investigaciones; agregó el tribunal que el acto acusado fue publicado por la radio, medio este eficiente puesto que se trata de un acto administrativo general; que respecto de los derechos adquiridos dijo el tribunal que la consecuencia de la supresión de un cargo es que quien lo desempeñaba queda cesante y que si el desvinculado considera tener derecho al pago de emolumentos correspondientes al resto del período, debe provocar un pronunciamiento de la administración y acusarlo ante esta jurisdicción si es contrario a sus pretendidos derechos, pero no a través de la nulidad del acto de supresión.

En la sustentación del recurso el actor alegó, después de resumir las consideraciones de la sentencia de primera instancia, que en ésta se desnaturalizó la causal de desviación de poder, amén de que se desconoció los nuevos virajes jurisprudenciales del Consejo de Estado respecto de la valoración de la prueba de esta causal de nulidad, pues de otra forma sería imposible probarla; que en el presente caso después de que se aprobó el presupuesto de funcionamiento de la contraloría, y luego de publicadas las graves denuncias elevadas precisamente por el contralor en contra del alcalde por hechos de corrupción, decidió suprimirse el ente fiscalizador, hechos que indican un comportamiento vengativo, que el tribunal no tuvo en cuenta; que tampoco es atinado afirmar que el alcalde no tuvo incidencia en la supresión, cuando se sabe que se está frente a un acto complejo, presentado y sancionado por el alcalde, “con el beneplácito de un concejo adepto, ávido de prebendas.”; que el tribunal “le reconoció facultades discrecionales absolutas al concejo municipal,” no obstante que no son toleradas por la mas calificada doctrina internacional y la jurisprudencia del Consejo de Estado; que de otra parte es desafortunada la apreciación del tribunal cuando encontró natural que a los funcionarios públicos los investiguen por actos de corrupción y lo excepcional sería que estos dieran muestras de buena conducta y recta moral pública; que se halla confundido con la tesis del tribunal en torno a que en el caso propuesto no sería viable obtener los emolumentos dejados de percibir con la nulidad del acuerdo, sino que debería provocarse un pronunciamiento de la administración distinto al acto de supresión del cargo, pues precisamente para eso se promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con el acto que causó el perjuicio, lo cual condujo a que se desconocieran los derechos adquiridos del actor por la administración y por el tribunal, derechos que nacen de la misma Constitución Política, al establecer que el período del contralor es fijo y de tres años, lo cual “obviamente no se respetó, generando un desequilibrio, toda vez, que el actor no consintió ni asintió la decisión por esta vía enervada”.

Para resolver se considera:

Ámbito de competencia. Ha dicho la sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó el demandante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.

Presunta desviación de poder. En síntesis, ella consiste en que un funcionario público, o una corporación, expide un acto administrativo con fundamento en un motivo diferente al contenido, expresa o implícitamente, en la norma que le atribuye la competencia.

En el presente caso, el Acuerdo 008 del 10 de marzo de 1997, contiene cinco motivos de su expedición que resumidos son los siguientes: el municipio está clasificado en 4ª categoría; no cumple el mismo con los requisitos exigidos en la Ley 136 de 1994, artículos 6º y 156, para tener contraloría; según certificación de planeación municipal, el municipio no cuenta con los recursos propios para sostener la planta de personal y los demás gastos de funcionamiento; es más factible para el municipio pagar el 2% de auditaje a la contraloría departamental ($ 4.843.684); la referida Ley 136 contempla la posibilidad de suprimir la contraloría, amén de que procede cuando desaparezca cualquiera de sus requisitos, para que un distrito o municipio sea clasificado en las categorías especial, primera, segunda o tercera, con la refrendación de la oficina de planeación departamental o municipal.

Por consiguiente, para la Sala los motivos aducidos por el referido concejo coinciden con los implícitos del artículo 156 de la Ley 136 de 1994, vale decir, de orden económico, pues, evidentemente es mejor pagar solamente casi 5 millones de pesos por la auditoría que tener que disponer de 38 millones largos para el sostenimiento de la contraloría (fl. 13 y 5).

Pero, si de motivos ocultos se trata, como serían la venganza alegada por el actor, por sus ejecutorias, respecto de su prueba la Sala no encuentra sino dos posibilidades: que la corporación hubiera aprobado un acto en el que aquella fuera manifestada o, que la mayoría de sus miembros que concurrieron a votar públicamente el acto acusado por desviación de poder, coincidieran en el motivo que los llevó a votar su creación.

Se refiere la Sala a la votación pública, porque en los eventos de votación secreta, la intención del votante no podría tratar de averiguarse sin quebrantar la garantía del sigilo en la función.

En el presente caso, ninguna de aquellas dos hipótesis probatorias se presentan, ya que en el acta de la sesión del concejo, en que consta la aprobación del Acuerdo 008 acusado (fl. 76-77), no obra elemento alguno del cual pueda inferirse el motivo oculto que hubieran tenido los concejales para aprobarlo, ni obra en el expediente otro medio de prueba con ese alcance.

Además, la circunstancia de que el alcalde hubiera presentado el proyecto de acuerdo para suprimir la contraloría (fl. 77) y que lo hubiera sancionado, como lo establece la ley (L. 136/94, art. 76), no significa que la intención de este funcionario tenga incidencia en la motivación oculta de la corporación que expidió el acto administrativo acusado de desviación de poder, porque, como resulta elemental, el elemento subjetivo del acuerdo corresponde a la intención de los concejales que lo crearon.

Además, la Sala no puede pasar por el alto la circunstancia de que al decir del demandante fue como consecuencia de la publicación de las graves denuncias elevadas precisamente por el contralor en contra del alcalde por hechos de corrupción, que se decidió suprimir el ente fiscalizador, lo cual no está demostrado, porque las publicaciones son de 1997 (fl. 29-30) y un concejal en la sesión en que se aprobó el aludido Acuerdo 008, dijo que “este proyecto se encuentra en estudio desde el 10 de mayo de 1995 y desde esta fecha se han estado buscando suficientes soportes legales que ayuden para que los concejales no violen la ley” (fl. 76).

Por consiguiente, la Sala estima que esta causal de nulidad no puede prosperar.

Presuntos derechos adquiridos. Para la Sala no hay duda de que las motivaciones que adujo el concejo de Ábrego para suprimir la contraloría municipal, corresponden a los intereses generales de la comunidad, frente a los cuales debe ceder el interés particular del contralor. Si al revés fuera, tendría razón el actor y habría que concluir que el ente fiscalizador no habría podido suprimirse, sino a partir del día siguiente en que aquel finalizara su período, pero ello, como es elemental, no es así, ni puede serlo.

Además, la circunstancia de que la Constitución Política establezca que el período del contralor municipal es igual al del alcalde, no genera que no pueda suprimirse la respectiva dependencia antes del vencimiento de aquel, por ser un derecho adquirido del contralor que esté ejerciendo el cargo, porque tal hipótesis conduce a que prevalezca el interés particular sobre el general.

Los derechos adquiridos del contralor por ser funcionario de período, hacen referencia a la imposibilidad de que sin suprimirse el ente, sea removido por causas distintas a las penales o disciplinarias, antes de vencerse su período, lo cual es diferente.

Viabilidad de la acción. Debe rectificar la Sala la jurisprudencia del tribunal de primera instancia, cuando dijo que para obtener los emolumentos dejados de percibir desde la supresión hasta la finalización del período, el actor tendría que provocar un pronunciamiento de la administración y demandar ante esta jurisdicción, llegado el caso, porque tal no es así, pues, en la hipótesis de que el Acuerdo 008 fuera nulo, el actor tendría derecho al reintegro, si fuera posible, y al pago de los haberes no percibidos, precisamente porque la nulidad de un acto administrativo deja las cosas en el estado que tenían antes de su expedición, o sea, en este caso, existente el ente y vinculado el actor.

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, el 28 de febrero de 2001, en el proceso promovido por Carlos Luis Navarro Bayona.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero—Nicolás Pájaro Peñaranda. 

Miryam Viracachá Sandoval, Secretaria ad hoc.

_______________________________