Sentencia 429-01 de diciembre 9 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente 25000 2324 000 1999 0429 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Fábrica de Licores del Tolima

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Bogotá, D.C., nueve de diciembre del dos mil cuatro.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia Nacional de Salud contra la sentencia de 19 de junio de 2003, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró no probada la excepción propuesta; declaró la nulidad de los actos acusados; y ordenó el restablecimiento del derecho.

I. Antecedentes

I.1. La demanda.

La Fábrica de Licores del Tolima, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que acceda a las siguientes

I.1.1. Pretensiones.

Que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución 2487 de 23 de diciembre de 1998, por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud le impuso una multa equivalente a cien salarios mínimos legales diarios vigentes por incumplimiento en la transferencia al sector salud del excedente de sus utilidades correspondientes a los años 1995 y 1996; le ordenó transferir al sector salud la parte correspondiente de las utilidades obtenidas en los años de 1995 y 1996 con sus respectivos intereses; y señaló que el incumplimiento de las obligaciones anteriores ocasionará multas sucesivas y diarias equivalentes a veinte salarios mínimos legales diarios.

2. Resolución 321 de 5 de marzo de 1999, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola.

3. Que como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a reintegrarle la suma equivalente a cien salarios mínimos legales diarios, dando cumplimiento a lo previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

I.1.2. Hechos.

Mediante auto 167 de 15 de julio de 1997, la Superintendencia Nacional de Salud abrió investigación contra la actora por no haber transferido utilidades al sector salud, en contravía de lo previsto en el artículo 336 de la Constitución Política.

Mediante oficio 447 de 24 de julio de 1997, el gerente de la actora dio las explicaciones del caso y anotó que “de acuerdo a las directrices del gobierno, los excedentes generados en las vigencias de los años 1995 y 1996, han sido transferidos, según indicación expresa del gobierno departamental, al ente territorial propietario de los mismos —departamento del Tolima—, quien a su vez los ha incorporado a su presupuesto como recurso de capital”.

No obstante las anteriores explicaciones, la Superintendencia Nacional de Salud sancionó a la actora mediante la Resolución 2487 del 23 de diciembre de 1998, sin tener en cuenta que esta es una empresa industrial y comercial del orden departamental, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, vinculada a la Secretaría de Hacienda Departamental del Tolima, y que sus actos se desarrollan con base en sus estatutos y en las políticas económicas y fiscales del departamento, que giran alrededor del estatuto orgánico del presupuesto.

Tampoco tuvo en cuenta que de acuerdo con sus estatutos la actora tiene la obligación de transferir las utilidades de cada ejercicio, efectuadas las reservas, al departamento del Tolima; y que aquella no contempló en su presupuesto que sus excedentes financieros sean destinados preferentemente a la salud y a la educación, ya que esto es del resorte del gobierno departamental, como dueño de aquellas utilidades producidas por su establecimiento comercial.

I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

La actora señala como violados los artículos 336 y 362 de la Constitución Política; y 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, y estructuró para el efecto los siguientes cargos:

Primer cargo. La Superintendencia Nacional de Salud infringió de manera directa el artículo 336 de la Constitución Política, ya que si bien es cierto que este precepto establece que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación”, también lo es que de acuerdo con este mismo precepto, “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental”.

Quiere ello decir que mientras no exista el régimen propio de los monopolios rentísticos de licores reglamentado por la ley no puede la demandada multar e imponer per se ninguna obligación a la entidad que lo ejerza por la no transferencia de sus utilidades al sector salud, máxime cuando por disposición legal las utilidades para los años 1995 y 1996 ya se habían girado al departamento del Tolima.

Segundo cargo. La Superintendencia Nacional de Salud violó el artículo 362 de la Constitución Política, pues al no estar reglamentado el régimen propio de los monopolios rentísticos desconoció que “Los bienes y rentas tributarias o no tributarías o provenientes de la explotación de los monopolios de las entidades territoriales son de su exclusiva propiedad y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”, si se tiene en cuenta que los monopolios rentísticos de licores fueron cedidos por la nación a los departamentos.

Tercer cargo. Los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996 fueron desconocidos por los actos acusados, pues el primero establece que “a más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto”, y el segundo, que “Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas del presupuesto deberán seguir las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la ley orgánica del presupuesto en lo que fuere pertinente”.

Al sancionar e imponer obligaciones a la actora para los años 1995 y 1996 la Superintendencia Nacional de Salud motivó falsamente los actos acusados, pues no tuvo en cuenta que de acuerdo con el Decreto 111 de 1996, hasta el 31 de diciembre de 1996 tenía plazo para adecuar su presupuesto a lo dispuesto en la ley.

I.2. Contestación de la demanda.

La Superintendencia Nacional de Salud, al contestar la demanda, propuso la excepción que denominó “inexistencia de causal alguna que afecte la validez de los actos demandados”, y manifestó que expidió los actos acusados de conformidad con las facultades determinadas en el Decreto 1259 de 1994 y en la Resolución 1320 de 1996, por cuanto le corresponde la vigilancia y control en la oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con destino a la prestación de los servicios de salud.

No es cierto lo afirmado por la actora en el sentido de que se requiere norma de régimen propio, por cuanto el artículo 336 de la Constitución Política es claro al disponer que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación, norma fundamento de la sanción a aquella impuesta.

Al admitirse la autonomía de las entidades territoriales se reconoce que estas cuentan con los medios, instrumentos y recursos con los cuales pueden atender los servicios públicos y las necesidades de la población en las respectivas regiones. En función de la obtención de recursos, la Constitución Política previo la posibilidad de establecer monopolios rentísticos y, siendo la salud un servicio público que forma parte del gasto social, no es admisible aceptar que una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental ignore normas constitucionales y desvíe los recursos de la salud de su mismo departamento, afectando gravemente dicho servicio.

Es justo destacar que revisados los estados financieros presentados por la actora a la Superintendencia Nacional de Salud para los años de 1995 y 1996, en cumplimiento de las instrucciones impartidas en las circulares externas 23 de 1993 y 26 de 1994, no se observa el cumplimiento al mandato constitucional (art. 336).

Las citadas circulares establecieron los procedimientos mediante los cuales los sujetos de inspección y vigilancia deben reportar la información a la superintendencia indicando la base gravable de los licores, la cual debía corresponder al resultado de la operación aritmética de multiplicar el precio unitario por el número total de unidades causantes del impuesto.

Así las cosas, el incumplimiento de las instrucciones impartidas en las circulares citadas dio lugar a las sanciones previstas en la Ley 100 de 1993 y normas concordantes.

Además, por mandamiento legal, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dirección general del presupuesto general, elaborarán conjuntamente para su presentación al Conpes la distribución de los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional y de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta del régimen de aquellas, de tal manera que en lo pertinente a las empresas industriales y comerciales del Estado le corresponde al gobierno establecer las directrices y controles que estos organismos deben cumplir en la elaboración y ejecución de los presupuestos, así como en la inversión de sus excedentes.

Por ello, el artículo 97 del Decreto-Ley 111 de 1996, ordena: “Los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado... son de propiedad de la nación”.

II. La sentencia recurrida

Para adoptar la decisión recurrida, el fallador de primera instancia adujo que la excepción denominada por la actora “inexistencia de causal alguna que afecte la validez de los actos demandados” no constituye una excepción, pues envuelve la defensa de los mismos.

Frente al fondo del asunto, anota que si bien es cierto que el artículo 336 de la Constitución Política establece que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación, también lo es que todos los aspectos atinentes a los monopolios rentísticos, incluido su control, están reservados a una ley de iniciativa gubernamental, razón por la cual solo con fundamento en esa ley, y no en la norma constitucional en cita, podía la demandada imponer la sanción que se cuestiona, máxime que las utilidades de la actora, correspondientes a los años de 1995 y 1996, por disposición legal se habían ya girado al departamento.

Desde la Constitución de 1886 (art. 31), pasando por el Acto Legislativo 3 de 1910 (art. 4º), hasta llegar al artículo 336 de la actual Constitución, se ha previsto la posibilidad de establecer, en virtud de la ley, el monopolio como arbitrio rentístico, norma última citada que precisa que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estará sometida a un régimen propio fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

En desarrollo de estos preceptos constitucionales se han dictado los decretos legislativos 16 y 41 de 1905, ratificados con el carácter de leyes permanentes por la Ley 15 de 1905, en virtud de los cuales se estableció como arbitrio rentístico el monopolio del alcohol desnaturalizado.

La Ley 4ª de 1913, en su artículo 97-36, señaló como función de las asambleas departamentales la de “monopolizar en beneficio de su tesoro... de conformidad con la ley, la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes...”, y el artículo 61 de la Ley 14 de 1983 creó como arbitrio rentístico el monopolio de los licores destilados.

En uso de las facultades extraordinarias que al gobernador le otorgó la Ordenanza 10 de 1992, el primer mandatario del Tolima expidió el Decreto 222 de 1993, “por el cual se aprueba el Estatuto Orgánico de la Fábrica de Licores del Tolima, empresa industrial y comercial del Estado, reorganizada conforme con los términos de la Ley 3ª y el Decreto 1222 de 1986”.

El artículo 3º de ese decreto señaló como objeto social de la empresa el ejercicio del monopolio de licores como arbitrio rentístico cedido a los departamentos; y en el artículo 31, parágrafo, estableció que las utilidades de cada ejercicio, efectuadas las reservas, podrán ser transferidas al departamento, de conformidad con las normas de presupuesto vigentes.

Por medio del Decreto Departamental 542 de 17 de mayo de 1994 se aprobó la modificación a los estatutos de la empresa, y en su artículo 3º se estableció: “... Dentro de los términos de las leyes y la Constitución ejercerá el departamento el monopolio como arbitrio rentístico cedido por la Constitución Nacional a los departamentos”.

En reunión del consejo de gobierno departamental, celebrado el 22 de febrero de 1996, se determinó que el 100% de los excedentes financieros de la empresa de licores —de propiedad del departamento— se destinarán para financiar los proyectos de inversión contemplados en el plan de desarrollo departamental, para lo cual se efectuarán los desembolsos parciales.

Del anterior conjunto normativo se desprende que el departamento del Tolima, a través de la Fábrica de Licores, ejerce el monopolio de licores como arbitrio rentístico, cuyas rentas provenientes de su explotación son de exclusiva propiedad de la entidad territorial.

La actora produjo utilidades en los años de 1995 y 1996 que fueron transferidas al departamento de conformidad con el artículo 31, parágrafo, de sus estatutos, y con el mandato del consejo de gobierno del 22 de febrero de 1996.

Apoyada en el Decreto 1259 de 1994 y en la Resolución 1320 de 1996 la Superintendencia Nacional de Salud sancionó a la empresa porque no hizo la transferencia de que trata el artículo 336 de la Carta Política, cuando lo cierto es que esta norma no impone la obligación de transferir sus utilidades al sector, pues lo que dice, en lo pertinente, es que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación, destinación que la debe hacer el departamento que fue quien recibió las utilidades provenientes del monopolio.

En el expediente no está acreditada la existencia de acto alguno de carácter general o particular expedido por la Superintendencia Nacional de Salud contentivo de instrucciones u órdenes relacionadas con la transferencia o destinación que debía dar la empresa de licores a las utilidades derivadas del monopolio de licores, que pudiera ser desconocido por la actora.

En consecuencia, la demandada aplicó indebidamente el artículo 336 de la Constitución Política para sancionar a la empresa, norma que tiene amplio desarrollo en leyes cuya inobservancia implicaría la vulneración indirecta de ese precepto constitucional.

Por lo anterior, queda desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados.

III. El recurso de apelación

La Superintendencia Nacional de Salud en su recurso aduce que no se puede desconocer que los monopolios de juegos de suerte y de azar y de licores fueron creados como arbitrios rentísticos y tienen naturaleza fiscal, en la medida en que con su producto se suplen beneficios sociales como son la salud y la educación, consagrados como derechos fundamentales en la Constitución Política.

Al Gobierno Nacional le corresponde el cumplimiento de los cometidos estatales a que alude el canon constitucional 209, que se ejercen a través de las autoridades administrativas. La Superintendencia Nacional de Salud, como ente de la rama ejecutiva, ejerce la inspección, vigilancia y control de la generación de las rentas del monopolio de licores que deben ser destinadas preferentemente a la salud y a la educación, por cuanto el primero de ellos es un derecho inviolable, catalogado como fundamental. De ahí el celo del ejecutivo para su resguardo.

IV. Concepto del Ministerio Público

La procuradora primera delegada ante esta corporación no rindió concepto.

V. La decisión

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

Consideraciones

El fundamento de los actos acusados es el artículo 336 de la Constitución Política, que a la letra reza:

“ART. 336.—Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

(...).

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

(...).

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

(...)”.

De acuerdo con la norma trascrita, para la Sala es claro que debe existir una ley de iniciativa gubernamental que regule la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos, entre los cuales se encuentra el de licores.

En sentencia de 13 de marzo de 1995, expediente 2906, actor, José James Chaves Muñoz, consejero ponente Libardo Rodríguez Rodríguez (reiterada en Sent. ago. 9/96, Exp. 3184, actor Oswaldo Hernández Ortiz, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez), esta sección dejó sentado lo siguiente:

“a) Como a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 ‘la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental’, ello implica que se trata de una ley especial no solo respecto de su iniciativa sino de su contenido, en cuanto ella debe regular necesariamente lo referente a las actividades mencionadas de organización, administración, control y explotación, y

b) Sin embargo, ello no quiere decir que las leyes dictadas sobre la materia con la anterioridad a la nueva Constitución hayan perdido vigencia automáticamente si fueron expedidas de acuerdo con el régimen anterior y su contenido no es incompatible con la nueva disposición, pues si ello no fuera así implicaría, entre otros efectos, que se produciría un vacío legal que haría inaplicable la nueva Constitución mientras se dicta la nueva ley previstas en ellas...”.

Comoquiera que hasta la fecha no ha sido expedida la ley de que trata el artículo 336 de la Constitución Política, debe entonces tener la Sala como tal la Ley 10 de 1990, cuyo artículo 13 dispuso:

“Fondos de salud. Las entidades territoriales deben organizar un fondo local o seccional de salud, según el caso, que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto, con unidad de caja, sometida a las normas del régimen presupuestal y fiscal de la entidad territorial, bajo la administración de la dirección seccional o local de salud, cuyo ordenador del gasto será el respectivo jefe de la administración o su delegado.

A dicho fondo, se deberán girar todas las rentas nacionales o cedidas o transferidas, con destinación específica, para la dirección y prestación de los servicios de salud; los recursos correspondientes al situado fiscal para salud; los recursos libremente asignados para salud y, en general, la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial, respectivo, y los recursos directos de cofinanciación que se destinen, igualmente, para el sector salud, respetando los recursos de la seguridad, la previsión social y del subsidio familiar.

(...)”.

Los estatutos de la Fábrica de Licores del Tolima fueron aprobados mediante Decreto 222 de 25 de marzo de 1993 expedido por el gobernador del departamento, y de acuerdo con su artículo primero es una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, vinculada a la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima, cuyo objeto es el ejercicio del monopolio cedido como arbitrio rentístico a los departamentos por la Constitución Política.

Según el parágrafo del artículo trigésimo primero de los estatutos, las utilidades de cada ejercicio, efectuadas las reservas, serán transferidas al departamento de conformidad con las normas de presupuesto vigentes.

Obra a folios 34 y 35 del cuaderno principal la certificación suscrita por la jefe de presupuesto de la Fábrica de Licores del Tolima en el sentido de que dicha empresa transfirió al departamento, por concepto de excedentes financieros y/o utilidades generadas, las sumas de 1.768.560.343.04 y 2.293.560.343.04 para los años de 1995 y 1996, respectivamente.

La Sala se encuentra de acuerdo con el tribunal en cuanto a que no podía la demandada sancionar a la actora por la no transferencia de sus utilidades al sector salud, pues lo cierto es que esta transfirió los excedentes y/o utilidades al departamento del Tolima, quien de acuerdo con el artículo 362 de la Constitución Política es el propietario de los bienes y rentas tributarias o no tributarias provenientes de la explotación de sus monopolios, ente que debió, entonces, en aplicación del artículo 13 de la Ley 10 de 1990, crear un fondo de salud y girarle al mismo las transferencias destinadas a dicho sector salud. Si no se hizo así, el incumplimiento provino del departamento del Tolima y no de la Fábrica de Licores.

Sobre la titularidad de la renta del arbitrio rentístico de los monopolios de licores, la Sección Cuarta, en sentencia de 12 de noviembre de 2003, expediente 13514, actora Empresa de Licores de Cundinamarca, consejera ponente María Inés Ortiz Barbosa, sostuvo:

“En primer término se observa que el artículo 336 de la Constitución exige que el establecimiento del monopolio se haga como arbitrio rentístico y con una finalidad real de interés público y social, por ser esta la justificación que impide lesionar derechos económicos o restringir sin fundamento la actividad económica o la iniciativa privada, así como la libre competencia (art. 333 ibíd.). El Estado tiene entonces la facultad constitucional de buscar el interés público y social mediante la constitución de un arbitrio rentístico.

De otro lado, es claro que los tributos constituyen una parte importante en los ingresos fiscales de la nación y de las entidades territoriales y así dentro del régimen presupuestal se los clasifica como “rentas públicas de origen tributario”. Pero existen además ingresos no tributarios y las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por el legislador en favor del Estado o de sus entidades territoriales, entre los cuales se encuentran el de licores, cuya titularidad de la renta de arbitrio rentístico corresponde a los departamentos. Tales rentas, entre otras, son de su propiedad exclusiva (C.N., art. 362) y para el caso de las derivadas y percibidas por concepto del ejercicio del monopolio de licores, el artículo 336 prevé que están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación”.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, no sin antes advertir que con dicha decisión no desconoce la facultad que de acuerdo con el artículo 5º, numeral 8º, del Decreto 1259 de 1994 le compete a la Superintendencia Nacional de Salud, consistente en “Velar, de conformidad con las disposiciones legales, por la oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con destinación a la prestación de los servicios de salud”, solo que en este caso la Fábrica de Licores del Tolima no era el sujeto pasivo de la sanción, pues, se reitera, para los años de 1995 y 1996 transfirió sus excedentes y/o utilidades al ente territorial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de junio de 2003.

2. RECONÓCESE al abogado Jorge Ramiro Montoya Quesada como apoderado de la Fábrica de Licores del Tolima, en los términos y para los fines del poder a él conferido que obra a folio 21 del cuaderno 2.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 9 de diciembre de 2004.

Magistrados: Camilo Arciniegas Andrade—Olga Inés Navarrete Barrero—Gabriel E. Mendoza Martelo—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

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