Sentencia 4293 de septiembre 12 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

PRUEBAS DE OFICIO

DEBER INELUDIBLE DE DECRETARLAS EN CIERTOS CASOS

EXTRACTOS: «1.1. Primeramente advierte la Sala que se encuentran sometidas a estatuto especial tanto las formalidades de las escrituras públicas, como aquellas que en particular se refieren a la autorización y firma del notario.

1.1.1. En efecto, recuerda la Sala que conforme a lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto-Ley 960 de 1970, el proceso de “perfeccionamiento” de una escritura pública, comprende varias etapas sucesivas e independientes entre sí, que, aunque de suyo son actos separables, en conjunto constituyen un acto complejo, al término del cual nace a la vida jurídica esa categoría especial de instrumento público que el legislador denomina escritura pública, es decir, el documento contentivo de declaraciones emitidas ante notario en actos jurídicos y que se incorpora al respectivo protocolo.

En ese orden de ideas se distinguen con absoluta claridad, la recepción de las declaraciones; la extensión de las mismas, o sea su “versión escrita”; el otorgamiento, o sea el asentimiento de los otorgantes al texto que ha sido extendido; y, por último, la autorización que, conforme al tenor de la ley (art. 14, Decreto-Ley 960 de 1970), “es la fe que imprime el notario” al instrumento, “en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados”. Es decir, el notario como guardián de la fe pública, con su firma, que estampa “en último lugar” (art. 40, Decreto-Ley 960 de 1970), asevera que ese instrumento público fue elaborado con estricto cumplimiento “de los requisitos formales del caso” y que los otorgantes, de otro lado, “presentaron los comprobantes pertinentes”; y, a virtud de ello, le imprime entonces con el acto de firmarla, el carácter de escritura pública en ese documento que habrá de ser protocolizado como tal.

1.1.2. De otra parte, con estricto rigor lógicojurídico, el Decreto 960 de 1970, por el cual se expidió el “estatuto del notariado”, dedica el título III a la “invalidez y subsanación de los actos notariales”, lo que, de entrada, muestra a las claras que el legislador extraordinario distinguió ab initio entre los actos nulos y aquellos simplemente irregulares. Los primeros, son los que tienen ocurrencia cuando “desde el punto de vista formal”, se omita el “cumplimiento de los requisitos esenciales” en los casos específicamente determinados por el artículo 99 de ese estatuto, y se sanciona con la invalidez el acto notarial que adolezca de uno cualquiera de los vicios allí señalados. En cuanto a los demás, es decir, los afectados de simple irregularidad, pueden ser objeto de “subsanación”, de enmienda o corrección, y de ello se ocupan las restantes normas del citado título III del Decreto-Ley 960 de 1970. Ello acontece con el artículo 100 de ese estatuto, según el cual, cuando quiera que en un instrumento público en proceso de perfeccionamiento como la escritura pública faltare la autorización notarial, mientras ella no se produzca, no se adquiere esa calidad, ni ese documento tiene existencia como escritura pública.

Con todo, si al instrumento “faltare solamente la firma del notario”, sin causa que justifique la negativa a su autorización, puede quien se encuentre en el cargo suscribir el instrumento previa autorización de la Superintendencia de Notariado y Registro (arts. 100, Decreto-Ley 960 de 1970 y 47 del Decreto 2148 de 1983), la que será concedida “con conocimiento de causa”, hipótesis esta en la que por el cumplimiento de la última de las etapas previstas en la ley para que el “perfeccionamiento” de la escritura pública, es decir, por la “autorización” (arts. 13 y 14, Decreto-Ley 960 de 1970), el instrumento que hasta antes de ella era inexistente como escritura pública, adquiere plena existencia como tal.

1.2. Siendo así las cosas, resulta pertinente concebir varias posibilidades de alteraciones de documentos escriturarios, tal como cuando iniciado un proceso declarativo de inexistencia de escritura pública por falta de la firma del notario, con posterioridad a dicha iniciación y estando en curso dicho proceso, se obtiene la subsanación de la firma con autorización de la Superintendencia de Notariado y Registro, la que antes de la sentencia de primer o segundo grado es aducida y aportada por las partes para que sea tenida en cuenta en la decisión final de aquella pretensión. En tal situación, el juez puede encontrarse en el deber excepcional o ineludible de decretar de oficio la prueba, so pena de violar las reglas de disciplina probatoria aplicable a la norma.

1.2.1. Ciertamente, como en muchas ocasiones lo ha reiterado esta Corporación, la atribución que la ley le otorga al juez o magistrado para decretar pruebas de oficio cuando quiera que “las considera útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes” (art. 179, CPC) si bien, por el interés público del proceso, no constituye una facultad sino un deber para tales funcionarios establecido para garantizar la búsqueda de la verdad real que no aparece en el expediente (sentencia Nº 444 del 26 de octubre de 1988); no es menos cierto que sólo le corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la decisión del decreto de oficio de pruebas, cuáles son las alegaciones de las partes y los hechos relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos requieren de su verificación o prueba y cuáles estima o considera útiles para tal efecto. De allí que si bien no se trata de una mera discrecionalidad del juzgador de la atribución para decretar o no decretar de oficio una prueba, sino de un deber edificado sobre el juicio y conclusión razonable del juzgador, no es menos cierto que sólo a él le compete hacer dicho análisis y adoptar la decisión que estime pertinente de decretar o no la prueba de oficio, pues le basta decretarlas sin recurso alguno (art. 179, inc. 2º, CPC) o simplemente abstenerse de hacerlo (pues, sólo depende de su iniciativa). Por ello resulta explicable que no se incurra en error de derecho cuando el juez, en uso de sus atribuciones, se abstiene de decretar pruebas de oficio y, por consiguiente, no procede a darle valoración a prueba inexistente o a prueba irregularmente presentada o incorporada al proceso.

1.2.2. Sin embargo, cosa distinta acontece cuando quiera que en un proceso, como el sub examine, con posterioridad a la presentación de la demanda, de una parte, sobrevenga un hecho que de manera esencial y notoria altere o extinga la pretensión inicial; y, de la otra, se aduzca o aporte, aunque sea inoportunamente, la prueba idónea de dicho hecho que no ha sido incorporada legalmente al proceso. Porque en tal evento las circunstancias objetivas, ajena a toda negligencia o argucia de las partes, ponen de manifiesto ante el juez o magistrado la siguiente alternativa: la una, consistente en adoptar decisión que, con prescindencia de la prueba irregularmente aportada, resultaría abiertamente contraria a la realidad que, de acuerdo con el hecho sobreviniente, muestra la pretensión al momento del fallo; y la otra, la de optar, previo decreto de oficio de la prueba con la correspondiente contradicción, por una decisión que puede resultar más ajustada a la nueva realidad probatoria de los hechos en que se funda la pretensión inicial. Si ello es así, corresponde al juez el deber ineludible de decretar de oficio dicha prueba para que, una vez incorporada y controvertida legalmente en el proceso, pueda proceder mediante su apreciación a adoptar una decisión conforme a la realidad probatoria de los hechos iniciales y sobrevinientes. Porque la atribución legal para decretar de oficio las pruebas, por las circunstancias objetivas y ostensibles que rodean el caso, imponen el deber ineludible de hacer uso de dicha atribución, pues no hay fundamento alguno para considerar inútil dicha prueba, ni para estimarla extraña a las alegaciones de las partes, sino, por el contrario, dicha prueba resulta necesaria para precaver una decisión absurda y contraria a la realidad.

Y ello precisamente se presenta cuando frente a una pretensión inicial de inexistencia de una escritura pública determinada fundada en la omisión de la firma notarial, le sobreviene durante el proceso la alegación y prueba de la subsanación por orden del competente, de la firma del notario. Porque en dicho evento, al prescindirse de esta prueba (por no incorporarse legalmente) se arriesga el juzgador a adoptar una decisión relativa a la ausencia de firma del notario, cuando, de acuerdo con la prueba aducida, se sugiere, a pesar de que aún no sea regular, que ella ya existe de acuerdo con el procedimiento posterior. Luego autorizar una decisión de este sentido no sólo resulta absurda sino igualmente contraria a la realidad, porque sería permitir que se adopte una resolución sobre una prueba de una escritura que carece de la firma del notario, cuando por otra parte existe otra prueba de la misma escritura que muestra lo contrario, es decir, que sí tiene firma. De allí que la interpretación legal que autorice tal absurdo, que se consigue no decretando de oficio la referida prueba, no deba estimarse como la más acertada. Luego, esta última no ha de ser otra que la de asumir el deber ineludible de dictar el decreto de oficio de la prueba correspondiente, para proceder luego a la decisión pertinente.

Luego, bajo la inteligencia que aquí se le da al artículo 179 del Código Procedimiento Civil, en armonía con el 180 ibídem, el deber de decretar de oficio una prueba asume el carácter ineludible cuando quiera que por las circunstancias objetivas (ajenas a la negligencia y maniobras de las partes) y ostensibles del proceso, es la actitud pertinente para ajustar la realidad probatoria a los hechos sobrevinientes aducidos y probados, que impidan fallos absurdos contrarios a la realidad última alegada y probada. Si ello es así, síguese entonces que la violación de este deber que excepcionalmente se torna ineludible en este caso, constituye un quebranto a la norma de disciplina probatoria mencionada, que, a su vez, impide, contrariando dicho precepto, otorgarle valoración probatoria precisamente a la prueba que, por los anteriores motivos, debió ineludiblemente ser decretada e incorporada de oficio con la consiguiente contradicción del caso. Por esta razón, excepcionalmente en este caso se incurriría en error de derecho alegable en casación cuando frente a la situación concreta mencionada, que, como se vio, supone la preexistencia de la prueba pertinente de un hecho sobreviniente, que al no ser decretado de oficio, contrariando la ley, de contera conduce al juzgador al quebrantamiento indirecto de la norma sustancial contemplada en el artículo 100 del Decreto 960 de 1970.

2. Sentado lo anterior, se observa por la Corte que los cargos propuestos como único en la primera demanda y como primera en la segunda, han de prosperar, por las razones que van a expresarse a continuación:

2.1. Es verdad incontrovertida en este proceso, que el objeto del litigio es que se declare la inexistencia de la escritura pública Nº 866 de 22 de julio de 1975, Notaría Segunda de Neiva, como quedó establecido en la demanda y su contestación.

Es igualmente cierto que al expediente fue allegada copia auténtica (duodécima) de la referida escritura pública, en el texto de la cual aparece una constancia suscrita por el señor Notario Segundo del Círculo de Neiva el 27 de mayo de 1992, en la que expresa que la suscribe, con autorización de la Superintendencia de Notariado y Registro, “conforme a la Resolución Nº 2736 del 14 de mayo de 1992, protocolizada mediante escritura Nº 1407 de fecha 25 de mayo de 1992” (fl. 96, C-4).

2.2. En la sentencia objeto de impugnación mediante los recursos extraordinarios en los cuales se formulan los cargos que se analizan ahora por la Corte, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva —Sala de Familia—, manifestó que sobre la copia auténtica de la escritura pública mencionada en el numeral inmediatamente precedente, no haría “ningún pronunciamiento” en la parte resolutiva, en razón de “tratarse de documento aportado a proceso inobservando la preceptiva de los artículos 174 y 183 del CPC” (fl. 147, C-4).

2.3. Así las cosas, salta a la vista que el sentenciador de segundo grado pasó por alto en forma absoluta lo dispuesto por los artículos 179, 180 y 305 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de no darle cumplimiento al deber ineludible que este caso tenía para decretar de oficio la prueba que con relación a un hecho se le aducía como extintivo de la pretensión inicial formulada, con lo cual impidió igualmente la posibilidad de la aplicación del artículo 305 citado; lo que, en su conjunto llevó al sentenciador a violar indirectamente el artículo 100 del Decreto 960 de 1970.

2.3.1. En efecto, por ese deber, ineluctable en este caso, el juzgador de instancia también quebrantó el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, norma esta que precisamente para impedir fallos contrarios a la realidad de la vida, formalmente impecables pero en contraevidencia rotunda con la verdad material, ordena al juzgador que cuando ocurran con posterioridad a la presentación de la demanda hechos nuevos, que por su propia índole sean modificatorios o extingan la relación jurídicosustancial controvertida, esos hechos sobrevinientes habrán de ser tenidos en cuenta en la sentencia, supuesto, como es obvio, que aparezcan probados y que hubieren sido alegados a más tardar en los alegatos de conclusión, lo que, en rigor se cumplió a cabalidad en el caso sub lite, como aparece de bulto en el acta de la audiencia pública que en virtud de lo pedido por la parte demandada y en cumplimiento de lo prescrito por el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil, se celebró en el curso de la segunda instancia (fls. 113 a 115, C-4).

2.3.2. Si, como aparece en el acta mencionada, los apoderados de las partes en forma expresa se refieren a la duodécima copia de la escritura pública cuya inexistencia se impetró declarar por la jurisdicción, y está aceptado por ellos que la firma del notario fue impuesta en ese instrumento luego de presentada la demanda y antes de la audiencia referida (la escritura pública fue firmada por el notario el 27 de mayo de 1992, por autorización de la Superintendencia de Notariado y Registro conferida por Resolución Nº 2736 de 14 de mayo de 1992, y la audiencia pública aludida se celebró el 3 de septiembre de 1992), es imperativa la conclusión de que el hecho sobreviniente, debió ser objeto de decreto de prueba de oficio por reunir las condiciones arriba citadas, a fin de que pudiera ser apreciada “en la sentencia”. Mas, como así no procedió el sentenciador de segundo grado, resulta de ello que se llevó de calle lo preceptuado por los artículos 179, 180 y 305 del Código de Procedimiento Civil pretextando que la prueba de haberse suscrito tal escritura pública no se allegó dentro de las oportunidades probatorias (CPC, arts. 174 y 183), pues, como se dijo, estaba, conforme a las normas citadas, en el deber forzoso de decretar de oficio esa prueba, antes de proceder a dictar sentencia. En efecto, resulta de bulto que el hecho sobreviniente en torno a la relación jurídico-sustancial materia de debate judicial ocurrió después y no antes de la demanda inicial de este proceso y, además, que la prueba del mismo se allegó antes de la audiencia convocada durante el trámite del recurso de apelación (CPC, art. 360) y que, por si fuera poco, a la escritura pública ya firmada por el notario se refirieron las partes, sin objetarla ni tacharla, durante la celebración de esa audiencia, ni tampoco con posterioridad a ella. Sin embargo, fue ostensible el incumplimiento del juzgador frente al deber ineludible que existía en el presente caso para decretar de oficio dicha prueba, a fin de que, una vez incorporada al proceso y controvertida, pudiera ser apreciada en la sentencia en el sentido que resulta pertinente. Luego, al no hacerlo así incurrió en error de derecho al quebrantar las mencionadas normas de disciplina probatoria con relación a la citada prueba, y que, de contera, le impidió darle el valor probatorio que le asigna la ley para la incorporación regular.

2.3.3. Agréguese a lo dicho, que el pronunciamiento judicial de ser la escritura pública en cuestión inexistente como tal, pese a que el Estado, por conducto de la autoridad pública (Superintendencia de Notariado y Registro) autorizó su suscripción posterior por el Notario Segundo de Neiva, equivaldría a desconocer por completo, sin razón jurídica alguna la validez y eficacia de ese acto, para dar por no existente lo que manifiestamente existe, posición esta que sería no sólo reñida con la lógica, sino violatoria, por falta de aplicación, de los artículos 305 del CPC y 100 del Decreto 960 de 1970.

2.3.4. Viene entonces de lo dicho, que la sentencia impugnada habrá de ser casada por la Corte. Sin embargo, previamente a la sentencia sustitutiva esta corporación decretará de oficio algunas pruebas (arts. 375, 179 y 180, CPC).

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva —Sala de Familia—, el 29 de septiembre de 1992 en el proceso iniciado por Gilma Mosquera de Díaz contra la sociedad Agropecuaria Mosquera Hermanos Ltda. (en liquidación), Alfredo Mosquera Garzón, Alfredo, Jorge, Fernando y Gratiniano Mosquera Trujillo y, actuando en sede de instancia, previamente al fallo correspondiente, conforme a lo dispuesto por los artículos 375, 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, RESUELVE:

DECRETAR de oficio la incorporación como prueba regular del presente proceso las copias auténticas de las escrituras públicas Nº 866 del 22 de julio de 1975 y Nº 1407 del 25 de mayo de 1992 de la Notaría Segunda del Círculo de Neiva, que obran a folios 92 a 103, C-4, presentadas por el demandado Gratiniano Mosquera Trujillo (fl. 90, C-4), y a las cuales aludieron las partes en la audiencia a folios 113 y ss. del C-4.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por su prosperidad. Tásense en su oportunidad.

Cópiese, notifíquese y devuélvase».

(Sentencia de septiembre 12 de 1994. Expediente 4293. Magistrado Ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta).

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