Sentencia 4294-04 de noviembre 17 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATVO SECCIÓN SEGUNDA

DOCENTES VINCULADOS POR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida.

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Moreno García

Ref.: Expediente 70001-23-31-000-2000-00011-01

Nº Interno: 4294-04. Actor: Estella Angulo Arrieta.

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de diciembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro del proceso instaurado por Estella Angulo Arrieta contra el municipio de Sincelejo, departamento de Sucre.

Antecedentes

1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante solicitó la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo frente a la petición que le formuló al alcalde del municipio de Sincelejo el 10 de septiembre de 1999, de reconocimiento y pago de sus derechos salariales y prestacionales en igualdad de condiciones a los demás docentes oficiales, desde el 5 de febrero de 1996 hasta febrero de 1999, periodo durante el cual estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se le reconozcan y paguen sus derechos laborales en igualdad de condiciones a los demás empleados departamentales y nacionales, tales como primas, vacaciones, subsidios, nivelaciones, bonificaciones, cesantías, diferencias salariales, e indemnizaciones moratorias por el no pago oportuno de sus prestaciones. Así mismo, solicita que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Expresa como hechos de la demanda, que es educadora y se encuentra en el grado décimo del escalafón docente; que mediante supuestos contratos de prestaciones de servicios educativos, se le vinculó desde el 5 de febrero de 1996 como docente en la escuela rural de Siloé; que por medio de memorial presentado el 10 de septiembre de 1999, solicitó el reconocimiento y pago de sus prestaciones, por cuanto a la fecha aún no se le han cancelado, así como, tampoco estuvo afiliada a entidad de seguridad social alguna, ni al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual también le acarrea a la demandada el pago de una indemnización moratoria.

2. La entidad demandada contestó en la oportunidad procesal la demanda, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo las excepciones de: “inexistencia del derecho” y “presunción de legalidad del acto administrativo”.

Expresa que entre la demandante y la demandada existieron diversos contratos de prestación de servicios, los cuales no contemplaron el reconocimiento de prestaciones sociales, por cuanto no reunían los requisitos o elementos de un contrato de trabajo, en la medida que eran temporales, no existía subordinación, no contemplaban el pago de un salario sino de honorarios, y su prestación podía hacerse a través de persona distinta.

Alega que el acto ficto que se demanda es de carácter administrativo, por lo que está amparado de la presunción de legalidad que solo puede ser desvirtuada por la propia actora, a quien le corresponde la carga probatoria de acreditar las circunstancias de hecho y de derecho de la demanda; que la Ley 80 de 1993 autorizó expresamente la suscripción de contratos de prestación de servicios, en este caso indispensables para solucionar la necesidad imperante de llenar las plazas educativas en el municipio de Sincelejo.

La sentencia apelada

El tribunal declaró la nulidad del acto ficto o presunto demandado, y ordenó el reconocimiento de las prestaciones dejadas de percibir por la actora del 10 de septiembre al 30 de noviembre de 1996, del 2 de febrero al 30 de noviembre de 1997, y entre el 2 de febrero y el 30 de noviembre de 1998, por prescripción trienal.

Manifestó que fue demostrado en el plenario la suscripción de diversos contratos de prestación de servicios entre la actora y el municipio de Sincelejo, en los siguientes periodos; del 5 de febrero al 30 de noviembre de 1996, del 2 de febrero al 30 de noviembre de 1997, y entre el 2 de febrero y el 30 de noviembre de 1998, y que fue nombrada de tiempo completo a partir del 25 de marzo de 1999, mediante Decreto 072 del mismo año; que las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y el Decreto 2277 de 1979, definen claramente que el educador es el orientador en los establecimientos educativos de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, por lo que su labor no es independiente sino subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público; que por ello, el ropaje docente-contratista con el que se pretende ocultar una relación laboral, no priva al maestro de su condición de servidor del Estado, máxime si en dicha relación concurren la actividad personal del trabajador, su continuada subordinación respecto de la entidad, y el salario que retribuye sus servicios.

Adujo, luego de transcribir apartes de las sentencias C-154 de 1997 y C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, que en este caso, tal como se acreditó con las pruebas testimoniales recaudadas en el expediente, no se encuentra diferencia alguna entre la vinculación contractual de la actora en condición de docente temporal, y la actividad desplegada por los demás empleados públicos docentes al servicio del municipio, y por ello, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, lo que existió fue una relación laboral que debe ser protegida por el Estado según los artículos 13 y 25 de la Carta Constitucional; que en esa medida y teniendo en cuenta los reiterados pronunciamientos de esta corporación, debe reconocerse a la demandante, a título de indemnización, las prestaciones sociales que perciben los docentes que tienen la calidad de empleados públicos, teniendo como base el valor estipulado contractualmente, desde el 10 de septiembre de 1996, teniendo en cuenta que la reclamación de acreencias laborales fue efectuada por la demandante el 10 de septiembre de 1996, y que se debe aplicar el término de prescripción trienal consagrado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

El recurso

La parte demandada en la oportunidad procesal apela el fallo del tribunal, por considerar que no existe prueba alguna en el expediente que demuestre la continuada dependencia o subordinación de la actora al municipio; que por ello, su vinculación resulta meramente contractual, y no genera derechos laborales o prestacionales de ninguna índole, puesto que lo que sí se encuentra acreditado, es que el vínculo que la unía a la administración era un contrato de prestación de servicios conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que prohíbe expresamente el reconocimiento de tales sumas a su favor.

Alega que el Consejo de Estado en su fallo más reciente del 18 de noviembre de 2003, dijo que solo pueden reputarse como empleados públicos, quienes han cumplido con los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública, como son el nombramiento y la posesión, lo que a su vez presupone la existencia de determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y la correspondiente disponibilidad presupuestal, elementos estos que tampoco se cumplieron en el caso que se estudia.

Finalmente manifiesta que el acto ficto que se demanda goza de la presunción de legalidad, la cual aún no ha sido desvirtuada por la demandante, comoquiera que no demostró la desnaturalización del contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad.

Se procede a decidir, previas las siguientes

Consideraciones

Se demanda en el sub lite el acto ficto negativo producto del silencio administrativo del alcalde del municipio de Sincelejo (Sucre) respecto de la petición que formuló la demandante el 10 de septiembre de 1999, para que se le reconocieran y pagaran sus derechos salariales y prestacionales, en igualdad de condiciones a los demás docentes oficiales, ya que su vinculación se dio mediante órdenes de prestación de servicios.

A folio 69 del informativo obra constancia expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Sincelejo, en el sentido de que la demandante se vinculó como docente en la Escuela Rural Las Palmas mediante el sistema de órdenes de prestación de servicios, OPS, en los siguientes periodos: del 5 de febrero al 30 de noviembre de 1996, del 2 de febrero al 30 de noviembre de 1997, y del 2 de febrero al 30 de noviembre de 1998, hasta cuando fue nombrada mediante Decreto 072 del 25 de marzo de 1999.

Pues bien, sobre el tema de la prestación de servicios la Corte Constitucional, en sentencia de C-154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (resalta la Sala).

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.P., art. 53).

Esta corporación ha reiterado en fallos como los del 23 de junio del año en curso, expedientes 0245 y 2161, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. (...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta de labores propias de un funcionario público: (...).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad...” (Exp. 0245/2003, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA).

Así mismo, se ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. En efecto, de conformidad con la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, radicación IJ-0039, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda:

“... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales” (se resalta).

En desarrollo del anterior postulado expuesto por la Sala Plena, la Sección Segunda ha dicho:

“... Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor. (...).

El sub lite se encuadra dentro de tal circunstancia, pues entre el libelista y la entidad accionada hubo una relación de coordinación,que no permite configurar la existencia de una subordinación, y por tanto, no hay lugar a deducir que en realidad se hubiera encubierto una relación laboral, aun cuando los otros dos (2) elementos, prestación personal del servicio y remuneración sí se hallan suficientemente probados en el expediente. ...” (Sent. de la Subsección “B”, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, de feb. 19/2004, exp. 0099-03).

“... Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución.

Se arriman como pruebas de la subordinación dos declaraciones cuyo análisis pasará a efectuar la Sala. (...).

Estas declaraciones no resultan concluyentes sobre la existencia de un vínculo de subordinación entre la accionada y el actor, pues de un lado, no se precisa bajo las órdenes de qué funcionario se encontraba el demandante comoquiera que se duda por los declarantes acerca de quién cumplía dicho papel entre los coordinadores, el jefe de personal, la enfermera jefe, etc., como eventuales superiores del mismo; y de otro lado, se indica que el actor respondía a “cualquier persona de cualquier dependencia que lo llamara a mantenimiento”, afirmación que introduce aún mayor duda porque se estaría confundiendo la existencia de una relación de subordinación con la solicitud de que sus servicios hiciera cualquier empleado de la entidad. Esto debilita la tesis sobre la existencia de un vínculo de sujeción del demandante con la entidad...

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no son suficientes los elementos de prueba para configurar en el presente caso la existencia de una relación de tipo laboral por cuanto el demandante cumplió su oficio sin recibir instrucciones sobre el mismo; en efecto, la actividad consistió en aplicar sus habilidades de manera independiente y autónoma para el servicio de la entidad. La circunstancia de que laborara un número determinado de horas no constituye elemento para afirmar que existiera una relación de sujeción” (Sent. 2161/2004, Demandado: Hospital San Martín, municipio de Astrea Cesar).

Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Sin embargo, para la Sala resulta especialmente distinta la situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, pues respecto de ellos tales exigencias deben observarse en forma más flexible, comoquiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

En efecto, la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero ella no derogó el Decreto 2277 de 1979 artículo 2º que dispone:

“Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

Esta definición de labor docente, que es aplicable a todos los maestros, aun si estos laboran por hora cátedra, fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación (115/94) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos...”, los cuales están sometidos permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas, que son el Ministerio de Educación y las secretarías de educación, así como a su inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía, en cuanto a que si requieren una permuta, un traslado, un otorgamiento de permiso, etc. necesitan la autorización de las autoridades locales, que son las que administran la educación conforme el estatuto docente y la Ley 60 de 1993, a través de su respectiva secretaría de educación (L. 115/94, arts. 106, 153 y 171).

De lo anterior se infiere que la labor docente no es independiente, sino que pertenece a su esencia el hecho de que el servicio se preste personalmente, esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación al municipio para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar, y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.

En efecto, el artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 o estatuto docente señala que a los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa, y en el artículo 44, se encuentran dentro de sus deberes:

“a) Cumplir la Constitución y las leyes de Colombia;

b) Inculcar en los educandos el amor por los valores históricos de la Nación y el respeto a los símbolos patrios;

c) Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo;

d) Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos;

e) Cumplir un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito;

f) Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo;

g) Velar por la conservación de útiles, equipos, muebles y bienes que le sean confiados;

h) Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo;

i) Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos.

Ahora bien, sobre el horario que deben desarrollar los docentes, el artículo 57 del Decreto 1860 de 1994, reglamentario de la Ley 115 de 1994, establece que el calendario académico de todos los establecimientos educativos estatales y privados tendrán una sola jornada diurna, y que la semana lectiva tendrá una duración promedio mínima de 25 horas efectivas de trabajo en educación básica primaria y de 30 horas en educación básica secundaria y en el nivel de educación media.

En el caso de la actora, ilustran a la Sala los testimonios rendidos por Jaime Alfredo Torregrosa Arroyo (fls. 54 y 55) y Marcos Tulio Bertel Suárez (fls. 56 y 57) quienes para la época de los hechos se desempeñaban, respectivamente, como jefe de la unidad de docencia de la Secretaría de Educación municipal de Sincelejo y secretario de educación municipal. Afirman los deponentes, que el horario de la actora como docente de primaria debía ser el de la jornada escolar, es decir, de 5 horas diarias y 36 semanales. Y lo cierto es que esta sección ha aceptado, en fallos como el del 5 de agosto de 1993, expediente 6199, M.P. Clara Forero de Castro, que el horario normal de trabajo de los maestros es el que corresponde a la jornada de los planteles educativos de enseñanza donde laboran “a fin de cumplir con el pensum señalado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria”.

Así mismo, en relación con la contraprestación que recibía a cambio de dichos contratos, se encuentra una certificación expedida por el archivo general de la Alcaldía de Sincelejo (fl. 68) en la que consta, que:

“1. Revisados los archivos que conciernen a nóminas, aparece la señora Estella Angulo Arrieta devengando sueldos mensuales por (sic) para los años 1997, 1998 y 1999 relacionados así:

AñoS. ene.S. feb.S. dic.
1997$ 191.648$ 383.295$ 383.295
1998no aparece relacionada en el mes$ 475.286 
1999no aparece relacionada en el mes$ 619.581. 

2. En el año de 1996 la señora antes mencionada no aparece devengando sueldo.

3. A los docentes de soluciones educativas no se les cancelaba prima ni vacaciones ya que era nómina de contratos” (se resalta).

En consecuencia, a la Sala no le cabe la menor duda que la demandante prestaba sus servicios profesionales y personales para el desarrollo de funciones que correspondían al giro ordinario de la administración municipal; en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente propias del magisterio como docente, relacionadas con la formación integral de la comunidad escolar, dentro de un horario preestablecido, y a cambio de una contraprestación, que en este caso, según la certificación ya transcrita (fI. 68) consistía en un “sueldo mensual”.

Ahora bien, en la sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional expresó, respecto de la actividad que ejecutan los docentes al servicio de la educación oficial vinculados por contrato de servicios:

“... Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes-temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes-empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes - empleados públicos...”.

Y más adelante dijo:

“Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados —actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos—, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos...”.

El principio consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política conforme al cual las relaciones de trabajo se sujetan a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, es preciso interpretarlo en armonía con el artículo 13 ibidem que consagra el principio a la igualdad, respecto del cual ya la Corte Constitucional precisó que si bien la igualdad se predica entre iguales, no se exige el mismo trato cuando hay razones objetivas no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas.

Aunque el derecho a la igualdad admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas, tal distinción debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas procederán de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una.

En este proceso no encuentra la Sala demostrada que exista diferencia alguna en los efectos que deben, necesariamente, derivarse de la llamada vinculación contractual de la actora en condición de docente temporal y la actividad desplegada por los docentes-empleados públicos del municipio, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos y desarrollaba la misma actividad material; además, el servicio era prestado de manera permanente, personal y subordinada.

Y es que mediante este tipo de contratos —prestación de servicios— cuando las labores a desarrollar son de carácter permanente, busca la administración evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida por los docentes temporales. En efecto, esta es una práctica administrativa que los departamentos y los municipios han venido prohijando ante la imposibilidad jurídica de vincular nuevos funcionarios a las plantas de personal, en orden a la relativa atención de las necesidades del servicio y al inexorable cumplimiento de las cuotas burocráticas. En defensa de este proceder administrativo se han esgrimido argumentos que van desde la perspectiva del menor costo económico hasta la libertad de contratación que asiste a las personas naturales, que como bien lo ha hecho notar la Corte Constitucional, no consultan el interés general ni el principio de la economía en la función administrativa, el cual, en modo alguno podría edificarse a expensas de la dignidad humana.

De esta manera puede afirmarse que la demandante estaba unida al municipio mediante una relación laboral. Así se deduce además de lo dispuesto por la referida Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 se consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida. Reza así la citada disposición:

“A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial”.

Como puede observarse, esta norma terminó por desnaturalizar el supuesto contrato de prestación de servicios previsto en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, que consagraba:

“Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal. La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los 6 años contados a partir de la publicación de la presente ley”.

Así las cosas, concluye la Sala que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna, el servicio no se regulaba por un contrato de prestación de servicios sino que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, el cual impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.

La actora, a título de restablecimiento del derecho, pretende que se condene al pago de las diferencias salariales dejadas de cancelar, así como de todas las prestaciones sociales, primas, bonificaciones, intereses, nivelaciones, subsidios, y en general demás derechos laborales reconocidos a los empleados departamentales y nacionales, pretensión a la cual pasa a referirse la Sala.

Una de las consecuencias de la relación laboral es el derecho a que se reconozcan las prestaciones sociales que el régimen aplicable tenga previstas para el servidor público. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política en tanto consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en la normas laborales.

En el caso de los docentes el nombramiento procede luego de surtirse el proceso de selección mediante concurso, según lo previsto en el artículo 105 inciso 2º de la Ley 115 de 1994, que reza:

“... Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales...”.

Y respecto de los requisitos necesarios para iniciar el desempeño de un cargo, el artículo 122 de la Constitución Política determina que:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben...”.

En efecto, si bien a la luz del artículo 53 de la Constitución Política puede reconocérsele al contratista de servicios personales su calidad de trabajador al servicio del Estado, de otro lado no sería dable apoyarse en tal premisa para derivaren su favor la condición de empleado público, pues como lo tiene sentado la Corte Constitucional:

“Si el juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la Constitución Política. Sin embargo a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal (...).

La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar. Admitir que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación; (2) la posesión para tomar el cargo, de modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes; (3) planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuestal para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligaciones que superan las posibilidades fiscales, además por parte de personas y autoridades no autorizadas para gravar el erario público y a través de procedimientos no democráticos; (5) las regulaciones generales que gobiernan el ejercicio, las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales son sustituidas por estipulaciones que, por desconocer el régimen legal, representan una invasión de poderes que son del resorte del Congreso, las asambleas o los concejos, o de otras autoridades” (C. Const., sent. C-555/94).

De los anteriores preceptos se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.

Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo, pues se repite, para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la Constitución y en la ley; y ello porque el solo hecho de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público.

El simulado contrato de prestación de servicios docentes suscrito con la demandante, pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleado público docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la actora.

Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Es necesario, entonces, precisar la base para liquidación de la indemnización que se reconoce.

La actora pide que se le pague la diferencia salarial entre lo que se le canceló en virtud de los contratos y el salario devengado por los servidores públicos docentes departamentales y nacionales. Considera la Sala que no se puede acceder a ello por dos razones: primera, porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y segunda porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, por ello no se ordenará el pago de diferencia salarial alguna.

Será el valor pactado en el contrato, y no otro, el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio del municipio, como bien lo señaló el tribunal.

Resulta procedente reconocer, como bien lo dijo el tribunal, en favor de la demandante y a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados públicos docentes del municipio por los periodos comprendidos entre el 10 de septiembre y el 30 de noviembre de 1996; el 2 de febrero al 30 de noviembre de 1997; y el 2 de febrero al 30 de noviembre de 1998, teniendo en cuenta el fenómeno prescriptivo señalado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, comoquiera que el escrito petitorio que la demandante presentó ante la Alcaldía Municipal de Sincelejo, es de fecha 10 de septiembre de 1999 (fls. 10-14).

En este orden de ideas, se confirmará la decisión del tribunal que declaró la nulidad del acto ficto acusado y consecuencialmente ordenó el reconocimiento y pago de las sumas que resulten de la liquidación por concepto de prestaciones sociales, dejadas de percibir en los periodos anteriormente señalados, debidamente indexadas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre, proferida el dieciocho (18) de diciembre de dos mil tres (2003) dentro del proceso promovido por la señora Estella Angulo Arrieta contra el municipio de Sincelejo (Sucre).

Una vez ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada, aprobada por la Sala y ordenada su publicación en sesión celebrada en la fecha.

Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro, aclaro voto—Jesús María Lemos Bustamante—Jaime Moreno García—Alejandro Ordóñez Maldonado—Ana Margarita Olaya, salvo voto.

Myriam C. Viracachá Sandoval, Secretaria ad hoc.

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil seis (2006).

En el presente proceso, disiento completamente de la decisión mayoritaria pues considero que la sentencia apelada, amerita ser revocada para en su lugar, negar las súplicas de la demanda.

El motivo de mi discrepancia apunta a precisar que el empleado docente no puede ser catalogado como empleado público porque dentro de las características esenciales de este último, está la que atañe a la forma de vinculación de la persona pues es condición ineludible que esta se haya vinculado previa existencia de un estatuto reglamentario, que ha creado el cargo y previsto su desempeño mediante nombramiento y posesión; requisitos que permiten la sujeción a las reglas de la justicia contenciosa administrativa. En tanto que, si la vinculación es contractual, se está ante la presencia de una situación de derecho laboral ordinaria, con la reunión de los elementos propios de ella, como lo son: la actividad personal del trabajador; la continua subordinación o dependencia y el salario.

Cabe advertir que en un caso de contornos similares, al de estudio, la Sala Plena, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2003, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente 5719, señaló que en contratos de prestación de servicios no se genera el pago de prestaciones sociales, habida cuenta que el vínculo establecido con la administración deviene de una relación contractual que no prevé el pago de dichos emolumentos.

Los fundamentos del precitado fallo pueden resumirse de la siguiente manera:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios es perfectamente legal, pues la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 prescribe esta forma de contratación, en la que se generan las obligaciones propias del contrato, mas no el pago de prestaciones sociales, pues dicha normativa no las consagra.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, por el hecho de trabajar al servicio del Estado no se puede conferir automáticamente, el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario; siendo justamente la razón del vínculo que ata al peticionario con la administración, que diferencia tanto la clasificación a la cual este podría pertenecer como también el régimen que se le debe aplicar.

3. No existe violación del derecho de igualdad, puesto que una es la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C. Pol., art. 122), y otra muy distinta la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios, que no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Así mismo, otra situación es la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración solo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Cada realidad, según dijo el precitado fallo de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”.

De donde se concluye, bajo la perspectiva del derecho laboral administrativo, que es precisamente por razón del vínculo que ata a una persona con la administración ya sea de índole contractual o mediante una relación legal y reglamentaria, que eventualmente puede tener o no derecho al pago de las prestaciones legales establecidas en la ley.

De esta manera, dejo sentada mi posición en el presente caso.

Ana Margarita Olaya Forero 

ACLARACIÓN DE VOTO

EXTRACTOS: «En múltiples providencias —con ponencia de quien suscribe esta aclaración de voto—, cuando se dan ciertas circunstancias que en las sentencias se analizan, se ha accedido, con algunas limitaciones, a las pretensiones de demandas presentadas con fundamento en el llamado “contrato realidad”, en donde la parte actora que ha suscrito “contratos de prestación de servicios” reclama similares prestaciones sociales a los empleados públicos sometidos a una “relación legal y reglamentaria”. Por esa razón, en el presente caso (Proceso Nº 4294-04), me he limitado a aclarar el voto, para dejar en claro ciertas situaciones que en mi concepto no pueden imponerse [...].

a) Los elementos constitucionales de la “relación legal y reglamentaria”. La omisión de su exigencia.

No puede admitirse —como principio— que si una persona ha suscrito contratos de prestación de servicios donde realiza una labor “similar” a la que otras personas cumplen como “empleados” de una entidad estatal se está inexorablemente frente a una “relación legal y reglamentaria” y por ende, se le deben reconocer los derechos que estos tienen frente a la ley. En este caso se olvida que para que exista una “relación legal y reglamentaria” del servidor público con la entidad pública es necesario que se cumplan unos elementos o requisitos señalados en la misma Constitución Política como son:

i) La existencia del “empleo” (que la persona considera puede desempeñar) en la planta de personal. La existencia de “otros” empleos —con la misma nomenclatura— que ya están provistos con el respectivo personal, no sirve para satisfacer esta exigencia; por ejemplo, si en un municipio existe un plantel educativo y allí están previstos 20 empleos de docentes, los cuales están provistos completamente, pero, además, se vinculan otras dos personas para que cumplan labores análogas a los docentes, no es posible admitir que ellos pueden desempeñar los “cargos” allí previstos debido a que estos no se encuentran vacantes, por lo cual no es de recibo que el empleo “existe” y puede ser provisto con el contratista de servicios.

ii) La determinación de las “funciones” del empleo a que se aspira. Las “funciones” consagradas respecto de determinados empleos tiene relación con los empleos “existentes en las plantas de personal”; nuestro ordenamiento jurídico no autoriza la reglamentación de funciones de empleos que no existen. Entonces, el señalamiento en un “contrato de prestación de servicios” de “obligaciones” similares a las de un empleo que existe en la planta de personal no permite concluir que para esta relación (del contrato de prestación de servicios) ya se cumplió el requisito de la “determinación de funciones”, con la finalidad de satisfacerlos y obtener el reconocimiento del status de “empleado público”.

iii) La previsión de “recursos” en el presupuesto para atender las obligaciones económicas que demande el servidor público (salarios, prestaciones sociales económicas, etc.). En los presupuestos públicos existen rubros relacionados con estos recursos para atender a las erogaciones que demandan los servidores públicos. La existencia de otros recursos, no para la función pública, no sirven para demostrar el cumplimiento de este requisito.

iv) El concurso para el ingreso a los cargos docentes. Esta exigencia tiene fundamento en la Constitución y desarrollo en la ley. No se puede admitir que la suscripción del contrato de prestación de servicios para realizar labores similares a las docentes sirva satisfactoriamente para el “ingreso” legal y permanente a los empleos docentes.

v) El nombramiento y la posesión. La Constitución señala que para el ingreso a los empleos públicos se requiere del nombramiento y la posesión, sin que pueda “asimilarse” la suscripción del contrato de prestación de servicios a los mencionados nombramiento y posesión requeridos constitucionalmente.

Entonces, no es posible, llegar a la conclusión que se está frente a una relación legal y reglamentaria (de empleado público) solo por el hecho que una persona realiza labores “similares” a las que ejecuta un empleado público, olvidando los elementos y requisitos señalados en la Constitución para el desempeño de cargos o empleos públicos. Una cosa es la realización de labores “afines” a las del empleado público y otra, muy diferente, que realice las labores de ese empleo, porque para ello se deben cumplir las exigencias constitucionales.

Si los requisitos constitucionales no se exigen para la constitución de la “relación legal y reglamentaria” del servidor público, cualquier persona que realice labores “similares” a las de un empleado público —vinculado con contrato de prestación de servicios— por esa vía adquiriría el status de “empleado público” y quedaría sometido al régimen jurídico (de carrera, salarial, prestacional, etc.) que para ellos existe, a la vez que se entronizaría un nuevo sistema de modificación y ampliación de plantas de personal, todo por cuenta del criterio judicial y no bajo la observancia del régimen jurídico que impera en un Estado de derecho.

Concluir en un fallo que, una persona vinculada por contrato de prestación de servicios, sin que se den los requisitos constitucionales para el desempeño del empleo, adquiere y mantiene una relación legal y reglamentaria de empleado público (laboral pública) para buscar derivar de ello consecuencias salariales, etc., de los empleados públicos, realmente no se ajusta a la Constitución y las leyes, por lo ya expresado, más cuando la misma Corte Constitucional en su sentencia C-154 de 1997 así lo reconoció; el juez es un “operador” del derecho y no puede, por su cuenta, reconocer situaciones y derechos que no están conforme al ordenamiento jurídico. Tampoco puede ser de recibo la tesis de que, si la administración vinculó a una persona por contrato de prestación de servicios y en la planta de personal de la entidad existen empleos con funciones “similares”, en ese caso, si a priori se considera que la autoridad falló (por no crear el empleo y vincularlo en relación legal y reglamentaria), se puede reconocer el status de empleado público a dicho contratista; esto es imposible, porque si no existe el empleo a que aspira el interesado (en la planta de personal) no es factible tenerlo como empleado de algo que no existe, más cuando no se cumplen los requisitos constitucionales y legales para el ingreso al servicio público; el juez no puede llegar a conclusiones imposibles frente al ordenamiento jurídico, más si se tiene en cuenta que él no puede ordenar la creación de empleos, fijación de funciones, etc., ya que la Constitución ha conferido esas atribuciones a diferentes autoridades en los distintos niveles administrativos.

Otra situación diferente, es buscar, bajo el imperio de los principios de equidad y justicia, el equilibrio económico factible, sin que ello conduzca al reconocimiento de una situación igual a la del empleado público porque esta no es posible frente al ordenamiento jurídico.

b) La diferencia de los elementos del contrato de trabajo y de la relación legal y reglamentaria. La afección de la jurisdicción contencioso administrativa.

Con cierta frecuencia se analizan los elementos de la relación “contractual de trabajo” (subordinación, etc.) para justificar una relación “legal y reglamentaria”.

Pues bien, si por esa vía se continúa, llegaremos a que los elementos y requisitos constitucionales (para la provisión de los empleos públicos) deben desaparecer o los inaplicamos en la vida real, pues se da primacía a las normas rectoras del contrato de trabajo sobre las constitucionales atinentes a las del empleo público respecto de los empleados públicos. También se llegaría a que los vínculos de los servidores públicos —de la especie de empleados públicos— se trabaría por la vía del contrato de trabajo, con el gran resquebrajamiento de la normatividad constitucional sobre la materia, al imponer y exigir que para estos se cumplan los elementos de la relación contractual laboral. Y, siguiendo, por esa vía, hasta a los altos funcionarios estatales se les exigiría la suscripción del contrato de trabajo.

La Corte Constitucional en la precitada sentencia C-154 de 1997 enseñó que el elemento “subordinación” tiene relación con el contrato de trabajo; entonces, si este se demuestra, lo cual debe hacerse solo cuando se pretende que se reconozca la calidad de “trabajador vinculable por contrato de trabajo”, a lo sumo podría concluirse —ante el juez competente— que se tipifica el contrato de trabajo que no corresponde a la relación legal y reglamentaria del empleado público. Ahora, se agrega que si se demuestra subordinación, horario de trabajo, etc., estas pruebas no pueden conducir a que se demuestre la relación legal y reglamentaria porque para esta existen otros elementos necesarios conforme a la Constitución.

Además, si estas son las exigencias para el desempeño de un cargo de empleado público, las “controversias judiciales” sobre los mismos serían del conocimiento de la jurisdicción laboral ordinaria, que es la que exige el cumplimiento de tales requisitos. Esta situación favorecería el desarrollo de esa jurisdicción y el desmedro de la jurisdicción contencioso administrativa —por pérdida de competencias— en cuanto al control que esta ejerce sobre las controversias de los empleados públicos sujetos a relación legal y reglamentaria. Y con el tiempo, favorecería la desaparición paulatina o definitiva de la jurisdicción laboral pública que hace parte importante y trascendental del contencioso administrativo, para “agregar” nuestras competencias a la jurisdicción ordinaria, si se pregonan igualdad de regímenes o situaciones (de los trabajadores oficiales y empleados públicos) que no justificarían la existencia de dos jurisdicciones laborales (la ordinaria y la contencioso administrativa).

Pero, este no puede ser el pensamiento y derrotero de la jurisdicción contencioso administrativa, menos del Consejo de Estado a través de su Sala Laboral Administrativa, más cuando con ello se resquebraja el ordenamiento jurídico, principiando por el constitucional sobre los empleados públicos. Tampoco puede favorecerse el debilitamiento de la jurisdicción contencioso administrativa, institución creada para la defensa “especializada” de los administrados.

(…).

III. La relación laboral administrativa de derecho público

En múltiples providencias contencioso administrativas se ha insistido en el cumplimiento de los elementos de la relación laboral (de derecho privado) para demostrar una relación laboral administrativa (de derecho público) y obtener los restablecimientos de derecho impetrados con ocasión de las vinculaciones con contratos de prestación de servicios. Por eso se ha insistido, por ejemplo, en la demostración de la “subordinación”.

Hemos sostenido, igualmente, que los contratos de prestación de servicios están previstos en la legislación y tienen unas consecuencias diferentes a la relación laboral contractual (de trabajadores oficiales) y la relación laboral administrativa (legal reglamentaria de los empleados públicos).

También se ha señalado que para admitir que una persona desempeña un empleo público en su condición de “empleado público” (relación legal-reglamentaria del laboral administrativo) y se deriven los derechos que ellos tienen conforme a la legislación es necesario que se verifiquen “otros elementos” propios de esta clase de relación en el derecho público, como son: 1) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, pues no es posible desempeñar un cargo que no existe (C. Pol., art. 122); 2) La determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal (C. Pol., art. 122); el cumplimiento de labores similares a las que desempeñan empleados públicos no significa que “existan” esas funciones para otra clase de relaciones y que por tal razón se satisfaga esta exigencia. 3) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, los cuales tienen que ver con el salario, prestaciones sociales, etc. (C. Pol., art. 122). La existencia de otros recursos económicos con los cuales se puedan pagar obligaciones de otra naturaleza, v. gr. Las derivadas de contratos estatales, no implica el cumplimiento de la exigencia señalada.

De otra parte, el ingreso al servicio público (en relación laboral administrativa) requiere de la designación válida (nombramiento o elección) conforme al régimen jurídico, seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. En relación con estos aspectos resaltan las siguientes disposiciones:

De la Constitución Política de 1991:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (inc. 1º)...”.

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (...)”.

Además, en la relación laboral administrativa el empleado público no está sometido exactamente a la “subordinación” que impera en la relación laboral privada; aquí está obligado es a obedecer y cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos administrativos correspondientes, en los cuales se consagran los deberes, obligaciones, prohibiciones, etc., a que están sometidos los servidores públicos. La relación jerárquica en los empleos públicos tiene otro alcance.

Por lo tanto, el hecho que en el caso de la ejecución de los contratos de prestación de servicios se den algunas circunstancias parecidas a las que existen respecto de los empleados públicos no puede llevar a la conclusión que por ello se encubre una relación laboral administrativa. Existen diferencias entre los contratos estatales, la relación laboral privada y la relación laboral administrativa del derecho público que se deben respetar.

Ahora, es cierto que en ocasiones la administración requiere de mayor número de empleados para cumplir sus cometidos sin que en la planta de personal existan todos los empleos necesarios, a veces por problemas presupuestales; en algunos casos la administración realiza otra clase de vinculación contemplada en la ley para que la persona colabore en el cumplimiento de ciertas actividades. En esos eventos, consideramos, no es posible que el juez, so pretexto de interpretar la legislación, llegue a la conclusión que esa vinculación diferente a la del “empleado público” corresponde a la de este, para hacerle derivar consecuencias en parte similares en cuanto a derechos de los servidores públicos, pues —conforme a la Constitución— debe tener en cuenta los elementos que nuestro derecho público exige para que se acepte la existencia de una relación de tal naturaleza. La misma jurisprudencia ha marcado la diferencia y algunas soluciones posibles.

Y se resalta que en una controversia de esta naturaleza es trascendental que la parte interesada reclame desde su inicio a la administración el reconocimiento de su relación laboral administrativa para luego impetrar unas reclamaciones de este corte. No puede llegar en la demanda a reclamar presuntos derechos de orden laboral administrativos (v. gr. salarios y prestaciones sociales, etc.) si no se tiene una relación laboral pública o, por lo menos, desde la vía administrativa (petición) se haya planteado su discusión, sin que sea viable solo venir a hacerlo en la vía jurisdiccional porque en ese caso se impide a la administración su discusión y pronunciamiento oportuno, para aquí ejercer el “control de legalidad” sobre el mismo y sus consecuencias (negación de los presuntos derechos derivados de dicho status).

Finalmente, de persistir en igualar la relación que surge de un contrato de prestación de servicios es igual a la de un funcionario público, sin que se cumplan los requisitos legales de dicha relación, es propiciar que esta clase de negocios sean de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, lo que propiciaría la desaparición de la jurisdicción contenciosa.

Conclusión. Todo lo anteriormente analizado busca que se tenga en cuenta la Constitución y sus mandatos sobre la relación legal y reglamentaria (de empleados públicos) al resolver controversias planteadas por personas vinculadas con contratos de prestación de servicios al Estado y sus entidades públicas que pretenden se les dé un trato igualitario con los empleados públicos cuando existen diferencias que impiden hacerlo con el alcance que buscan. Y que se debe respetar el ordenamiento jurídico, aplicando la normatividad que corresponde, según la clase de vínculo.

Es cierto que en algunos casos específicos, debidamente analizados, se ha llegado a la conclusión que personas —vinculadas por contrato de prestación de servicios— realizan labores similares a las de personal “esencial” de la entidad pública para el cumplimiento de sus cometidos fundamentales; en esos casos, sin que admita la existencia de una relación legal y reglamentaria (de empleado público) porque no se cumplen los requisitos constitucionales para ello, es factible, bajo los principios de equidad y de justicia, reconocer una indemnización por equivalencia a las prestaciones sociales que hubiera podido gozar dicha persona, pero teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada contrato. No es posible, en esos eventos reconocer la existencia de la relación legal y reglamentaria porque ello equivaldría a reconocer la calidad de empleado público con todas sus consecuencias, en contravía de los requisitos constitucionales y legales.

En esta forma dejo expuestos los motivos que me llevan a ACLARAR la posición frente a algunas consideraciones que se han sentado en controversias de esta índole».

Tarsicio Cáceres Toro 

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