Sentencia 43002 de febrero 19 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP1850-2014

Rad.: 43002

Aprobado acta Nº 46.

Magistrado Ponente

Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

De conformidad con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, regulatoria del asunto, la Corte examinará la sentencia, guiada por los aspectos propuestos en el recurso y en los asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.

Para tal efecto, se entiende necesario delimitar los puntos focales de debate, en remisión al fundamento de la sentencia, los tópicos específicos de impugnación, y lo que el decurso procesal y probatorio informan.

1. Nulidad por violación del principio de congruencia.

De entrada es necesario precisar al impugnante que el tema en discusión, conforme lo por él planteado, no dice relación con el principio de congruencia, pues, no se trata de que la instancia hubiese condenado por un delito diferente a aquel objeto de acusación o por una conducta punible por la cual ello no fue solicitado, aspectos básicos que comprenden el principio en cuestión.

Lo discutido por el apelante refiere mejor a una propuesta violación al debido proceso o derecho de defensa y su consustancial de contradicción, fruto de que el fiscal encargado del caso no hubiese precisado de viva voz durante la audiencia de formulación de acusación, cuál es la ubicación del delito en norma específica del Código Penal.

La Sala estima necesario destacar que la adecuada defensa no parte de fenómenos cuantitativos, ni representa posible que a partir de la suma de irregularidades intrascendentes, se conforme un haz suficiente para obtener la declaratoria de nulidad pretendida.

Al efecto, observa la Corte cómo el profesional del derecho encargado de los intereses de la acusada busca entronizar muchas y variadas situaciones que estima irregulares, pero que en estricto sentido las más de las veces apenas representan lo que normalmente sucede en el estrado judicial, para buscar soportar una bien improbable invalidez de parte de lo actuado o determinar parcializada la actuación del tribunal a quo.

En primer lugar, entonces, referidos a la nulidad invocada por la omisión del Fiscal en detallar la norma que contiene el delito de prevaricato por acción, apenas basta señalar que aún dentro del trámite propio de la Ley 906 de 2004, perviven las circunstancias moduladoras de la nulidad desde antaño conocidas y, entonces, cuando menos es obligación de quien reclama vulnerado el derecho de defensa, explicar cómo pudo afectarse este en el caso concreto, para efectos de verificar cubierto el principio de trascendencia.

Al respecto, la Sala no puede menos que rotular de inane la omisión atribuida al funcionario encargado de la acusación, en tanto, la simple verificación de lo ocurrido durante el trámite advierte inconcuso que siempre la acusada y su defensa conocieron amplia y suficientemente, no solo los hechos, en su encuadramiento fáctico objetivo, por los que se vinculó penalmente a Luz Marina Gaviria Ochoa, sino el nomen iuris que comporta y la concreta ubicación típica, con delimitación expresa del artículo del Código Penal.

Así, en la audiencia de formulación de imputación, a la cual concurrieron defensa e imputada, específicamente se determinó que lo ejecutado corresponde al delito de prevaricato por acción, determinándose expresamente el contenido de la norma que lo consagra, junto con los extremos punitivos.

A partir de ese conocimiento detallado del delito y sus consecuencias fue que se facultó a la imputada allanarse a cargos, posibilidad que rechazó.

Sin ningún tipo de variación en tan específicos aspectos, el escrito de acusación define que los hechos atribuidos a la procesada representan el delito de “prevaricato por acción consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000”.

En la correspondiente audiencia de formulación de acusación no hubo solicitudes, ni manifestación del fiscal, referidas a aclarar, complementar o corregir el escrito de acusación en lo que toca con el delito por el cual se convoca a juicio a Luz Marina Gaviria, en atención a lo cual, cuando correspondió formular de viva voz la acusación, el funcionario encargado de ello se limitó a reiterar que se trata de un delito de prevaricato por acción, aunque pasó por alto repetir la norma que lo estatuye típicamente.

No encuentra la Corte ninguna circunstancia, así fuese adjetiva, que permita suponer error, confusión o ignorancia de la acusada y su defensa acerca de cuál efectivamente es el delito atribuido o qué efectos punitivos consagra, cuando está claro, de un lado, que siempre la fiscalía se refirió a la misma conducta punible, detallando expresamente su nomen iuris en todas las ocasiones; que no hubo solicitud o manifestación de corrección, aclaración o modificación de lo consignado en el escrito de acusación; y que la conducta en cuestión solo se halla registrada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.

Por lo demás, el comportamiento procesal adelantado por la acusada y la defensa con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación, verifica incontrastable que jamás esa parte ignoró, dudó o entró en confusión respecto del delito por el cual fue llamada a juicio la doctora Gaviria Ochoa.

Ya en la audiencia preparatoria, basta apreciar las solicitudes de prueba realizadas por las partes, incluida la defensa, en particular el aspecto de pertinencia, para observar cómo estaba claro que lo atribuido a la acusada era el delito de prevaricato por acción.

Finalmente, en la audiencia de juicio oral desde un comienzo la fiscalía postuló que su pretensión iba encaminada a que se condenara por el delito de prevaricato por acción y el comportamiento tanto probatorio como argumental de la defensa, buscó controvertir esa conducta en particular, conforme los elementos típicos que la diseñan.

Es evidente, para la Sala, que nunca existió siquiera una mínima posibilidad de error o confusión; que tanto la procesada como su defensor tuvieron desde el inicio del trámite formalizado un conocimiento cabal y completo del delito atribuido, sus componentes y la pena imponible; y que, en fin, la posibilidad de defensa no sufrió ningún tipo de menoscabo.

En tales condiciones, el que pasara por alto la Fiscalía reiterar en la formulación de acusación la norma que contempla el delito de prevaricato por acción, se erige, cuando más, en simple irregularidad formal que ningún efecto material tuvo, y por ello, no demanda del remedio invalidatorio propuesto.

Sobra recordar, para finalizar el tópico, que la nulidad, en cuanto último mecanismo de protección del procedimiento, no comporta un fin en sí misma y su aplicación apenas cabe cuando la irregularidad entrevista ha desnaturalizado el proceso o afecta garantías de quienes en él intervienen.

Como ninguna de las dos situaciones se verifica haber ocurrido en el asunto examinado, no existe motivo para decretar la invalidación de lo actuado, que conserva plena legitimidad.

De manera, dígase, accesoria, el recurrente se duele de que su solicitud de anulación, planteada al inicio de la audiencia de juicio oral, no fuese contestada allí mismo a través de decisión interlocutoria pasible de controvertir con los recursos ordinarios.

Para la Sala, perfectamente, como sucedió, la decisión de lo planteado, en aras de evitar maniobras dilatorias o innecesaria prolongación del debate, podía diferirse para el fallo, pues, independiente de la justeza o no de lo deprecado, el tema no obligaba suspender el trámite, a más que ninguna norma en particular reclama de la inmediata respuesta.

En este sentido, el que asista al juez la facultad oficiosa de decretar las nulidades cuando las advierta, no puede constituir factor de habilitación respecto de las partes, pues, estas sí se hallan sujetas a los estrictos términos y oportunidades procesales, no sea que por el camino de la solicitud reiterada o inoficiosa de este tipo de mecanismos invalidantes, se obtengan efectos dilatorios o entrabe el procedimiento por la sola voluntad de quien los postula.

2. La tarifa legal negativa y sus efectos en el caso concreto.

El impugnante advierte que el fallo estuvo fundamentado exclusivamente en prueba de referencia y alcanza a insinuar que esta ni siquiera es admisible.

A efecto, cabe recordar cómo el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, efectivamente detalla que “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia”, a cuyo tenor, ya se sabe, si apenas se cuenta con este tipo de material suasorio, consecuencia obligada es la absolución, bajo el entendido que el principio de inmediación y su correlato de confrontación se encuentran hondamente comprometidos.

El recurrente pregona que la sentencia de condena se fundamentó en prueba de referencia, pues, las dos investigadoras al servicio de la Fiscalía no podían declarar acerca del contenido de las piezas procesales del trámite de tutela fallado por la acusada, dado que ellas no las produjeron ni intervinieron en la diligencia.

Sucede, sin embargo, que las declarantes en cuestión no fueron citadas para referir ese contenido o suplantar a quienes tuvieron un conocimiento directo, sino apenas en calidad de testigos de acreditación de pruebas documentales, asunto que escapa por completo a la naturaleza y efectos de la prueba de referencia.

Desde luego que, si las atestantes hubiesen acudido a declarar acerca de esas actuaciones judiciales, su contenido y fundamentos –jurídicos, probatorios y fácticos-habría sido factible determinar que las declaraciones operan dentro de las excepciones de admisibilidad de la prueba de referencia y, de contar apenas con estos elementos de juicio, obligatoria hubiese sido la absolución.

No obstante, ya suficientemente claro debería estar que los documentos y su contenido no representan prueba de referencia sino un mecanismo autónomo e independiente, con poder suasorio suficiente, por sí mismo, para facultar el conocimiento de los hechos y consecuente responsabilidad de la persona.

Por ello, la codificación penal trae una regulación específica del medio en cuestión e incluso delimita los factores de autenticación, diferentes de aquellos que gobiernan el análisis de su contenido a partir de las reglas que soportan la sana crítica.

En este sentido, para referirnos al tema concreto discutido por el apelante, en tratándose de copias del trámite de tutela realizado por la procesada, de ninguna manera el aporte de los documentos reclama que todos los que participaron en las diligencias o signaron escritos allí contenidos, acudan a relatar personalmente lo sucedido, pues, el objeto de examen es precisamente el continente junto con su contenido, en cuanto actuación oficial sometida al escrutinio público.

Para el caso, las encargadas de la labor investigativa en la Fiscalía, apenas dirigieron su atestación a determinar la forma como fueron recogidos los documentos, a fin de precisar su origen y autenticidad, pero nada dijeron respecto de su contenido, por la obvia razón que no participaron directamente en las diligencias.

El documento público, sobra reiterar, comporta un plus de legitimidad o autenticidad y por ello, cual refiere el artículo 434 de la Ley 906 de 2004, no obliga de la presentación del original.

Cuando las investigadoras acudieron al juzgado y tomaron fotocopias de la actuación pertinente del expediente de tutela, no hicieron nada diferente a lo que la norma les permite, sin que tenga ningún tipo de trascendencia el hecho, resaltado por la defensa, que las impresiones fuesen estampadas en hojas con logotipo de la fiscalía, en tanto, se tiene certeza del origen de esas copias y también se conoce suficientemente quién elaboró su original, así como la coincidencia entre unas y otro, pues, precisamente para ello fueron citadas las funcionarias al juicio y su manifestación, es necesario relevar, no fue controvertida en la audiencia preparatoria por la defensa.

Sobre este último aspecto, la Corte no puede más que resaltar lo artificiosa que resulta la discusión planteada por la defensa, en tanto, la verificación del comportamiento adoptado por la acusada y su representación judicial a lo largo del trámite procesal, permite advertir que jamás se ha cuestionado la autenticidad u origen de las copias de la acción de tutela adelantada en el despacho a cargo de aquella, al punto que lo discutido en la audiencia preparatoria dijo relación exclusivamente con el interés porque se allegaran todos los documentos y diligencias consignados en la acción constitucional, sin que jamás se cuestionase la aceptación del testimonio de las investigadoras en calidad de testigos de acreditación, ni mucho menos fuese discutida la calidad de los documentos en cuestión.

Es más, sobre la base del contenido de esa tramitación y, particularmente, del fallo de la acción constitucional, se ha construido la defensa de fondo, buscando explicar adecuado a derecho lo decidido.

Ninguna discusión seria, entonces, plantea la defensa para asumir prueba de referencia el aporte documental, ni mucho menos, a efectos de dudar de la autenticidad u origen del mismo.

Desde luego que, como lo aduce en su escrito impugnatorio el profesional del derecho, los testigos de acreditación no pueden “dar un alcance probatorio a un elemento material probatorio”, pero es que, huelga anotar, de los declarantes no se pidió ello, sino apenas verificar la autenticidad y origen de las piezas procesales aportadas.

La Sala nada mencionará, dado el absurdo que comporta lo dicho, respecto a lo alegado por el defensor atinente a que “se introducen cosas a orificios” y por ello no se pueden “introducir documentos a un proceso”.

La Corte, superado el punto de la prueba de referencia, entiende adecuado referirse aquí mismo a los temas accesorios planteados por la defensa, que dicen relación con la plena identidad de la acusada y la supuesta permanencia de las investigadoras —testigos de acreditación de la Fiscalía—, mientras se presentaban los alegatos de apertura.

Esto, por cuanto no estima necesario presentar sesudas argumentaciones o profundas lucubraciones acerca de aspectos si se quiere irrelevantes que buscan sumarse por el apelante para presentar una imposible tesis de invalidación, construida a partir de magnificar hechos y efectos.

Sobre el particular, amplia y suficientemente la fiscalía, a partir de la audiencia de formulación de imputación, registró en los correspondientes escritos de solicitud de pruebas y al interior de las diligencias, no solo los datos básicos de identificación de la acusada, sino su profesión y ocupación precisas para el momento de los hechos que se le atribuyen, sin que ese fuese un tema discutible u oscuro.

No entiende la Sala cuál es la motivación que impulsa a la defensa técnica a reclamar tarjeta decadactilar o copia de preparación de la cédula de la funcionaria, cuando está claro que la ley no establece ningún tipo de tarifa probatoria al respecto, pero, además, con los elementos de juicio desde el comienzo aportados el tópico fue siempre pacífico e incontrovertible.

Es necesario precisar, además, que el tema de la plena identidad del acusado no aparece determinado como propio del objeto de lo discutido ante el fallador y, por ende, debería entenderse ajeno al material probatorio reclamado por las partes para introducir en la audiencia de juicio oral, en el entendido que es ese, el de la identificación, un factor necesario para el inicio mismo del trámite formalizado del proceso, a la manera de concluir, en estricto sentido jurídico, que si se llega a la audiencia de juicio oral es necesariamente porque en la audiencia de formulación de imputación y en la siguiente de acusación, ya se encontraba suficientemente identificada la persona.

Es por ello que expresamente el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, que referencia los elementos formales de la imputación, reclama en su numeral primero la “Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones”. Incluso, se ha establecido un sistema para que a la persona se le cedule, en caso de no contar con la correspondiente ficha en la Registraduría Nacional del Estado Civil.

En el escrito de acusación, a su vez, ha de contenerse, conforme lo estatuye el numeral primero del artículo 337 ibídem: “La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirven para identificarlo y el domicilio de citaciones”.

Cuando se han adelantado las audiencias previas a la del juicio oral, desde luego que necesariamente debió identificarse a la persona objeto de acusación, así que el tema de la llamada “plena identidad”, no tiene por qué representar objeto de prueba para el juicio, a no ser que ello sea punto concreto de discusión y se alegue, en consecuencia, la conducencia y pertinencia de verificar algo que se entendía dilucidado desde el comienzo del trámite.

Esto es, la razón de ser de las pruebas pedidas para el juicio oral, estribaba en definir si la doctora Luz Marina Gaviria Ochoa, en su calidad de jueza profirió o no una decisión manifiestamente contraria a la ley, y no si la persona que fue vinculada a través de la imputación y después acusada, es la funcionaria en cuestión.

De otro lado, independientemente de si las testigos estuvieron o no presentes en la sala de audiencias durante el lapso en el cual se presentaron los alegatos de apertura, es lo cierto que la discusión planteada por el defensor de la acusada se ofrece completamente insustancial, evidente como surge que esa presencia ninguna incidencia tiene respecto de lo declarado o su credibilidad.

Si se tiene claro que lo buscado con el mecanismo es evitar que los testigos busquen refrendar o reiterar lo dicho por sus antecesores en la audiencia, a fin de preconstituir un escenario trasparente que al máximo evite contaminaciones, bien poco representa para ese cometido, en el caso concreto, que las declarantes hayan escuchado las alegaciones en cuestión, pues, se recuerda, ellas únicamente fungieron en calidad de testigos de acreditación —origen y autenticidad de los documentos—, sin que su declaración tuviese efecto respecto del objeto de lo debatido —la naturaleza manifiestamente contraria a la ley del fallo de tutela—.

De esta manera, si la supuesta irregularidad no tiene efectos invalidatorios del testimonio, pero además, ninguna consecuencia concreta o material representa frente al contenido de lo dicho, esto es, nunca pone en tela de juicio la credibilidad de las funcionarias, la controversia decae desde su mismo origen.

Finalmente, el defensor dejó en el mero enunciado su tesis referida a que debió acudirse al juez de control de garantías para realizar la supuesta búsqueda en base de datos, sin que acierte a determinar cuáles fueron esas actividades que se reflejaron en prueba aducida en juicio y carecieron de dicha habilitación.

Pero, si se refiere a las copias del trámite de tutela, solo cabe señalar al defensor —dado que jamás hizo algún tipo de examen jurídico a la norma regulatoria de la labor investigativa en mención— que esos documentos no corresponden, dado su carácter judicial y público, a las bases de datos que obligan, para su revisión, de habilitación por parte del juez de control de garantías.

3. La aducida atipicidad de lo atribuido a la acusada.

La Sala debe destacar la forma como el defensor de la acusada afrontó la controversia referida a la decisión de tutela tomada por ella y, específicamente, a la definición de lo manifiestamente ilegal, conforme con lo que la norma reclama y la Fiscalía asume evidente.

En estricto sentido, lo planteado por el profesional del derecho carece de efecto impugnatorio frente a lo decidido por el a quo, pues, en lugar de ofrecer razones para controvertir los argumentos y elementos de juicio en los cuales el Tribunal basó su determinación de condena a partir de examinar el contenido del fallo de tutela y su disonancia con lo que las normas y la jurisprudencia tenían establecido para ese momento, apenas advierte que la Corte Constitucional facultaba amparar los derechos al mínimo vital y la igualdad en temas laborales por vía de tutela, sin preocuparse por descender esas manifestaciones de la alta Corporación al caso concreto.

A este efecto, el recurrente ocupa todo el espacio del libelo en trascribir posiciones doctrinarias y jurisprudenciales de la Corte Constitucional, para después, sin ningún tipo de conector fáctico, jurídico o probatorio, de buenas a primeras concluir que “…la conducta de mi defendida Luz Marina Gaviria Ochoa en su calidad de jueza segundo promiscuo del circuito de Corozal, es atípica por cuanto no es “manifiestamente ilegal” sino que muchas sentencias de la Corte Constitucional como ya vimos antes habían amparado derechos fundamentales de rango laboral y hasta sindical…”.

En el acápite pertinente la Sala hizo un resumen de las argumentaciones que nutrieron el fallo de condena de primer grado, destacando las consideraciones jurídicas por virtud de las cuales el Tribunal estimó ajeno a los precedentes jurisprudenciales lo resuelto por la acusada.

Frente a ello, nada contiene el alegato impugnatorio del apelante, así que por simple sustracción de materia debería advertirse la inocuidad de su escrito.

El defensor apenas esbozó que lo resuelto por su representada judicial recibía amparo en decisiones de la Corte Constitucional, expedidas para esa época, en las cuales se protegía el mínimo vital de las personas y el derecho de igualdad de los trabajadores.

Sin embargo, nunca precisó cómo esos derechos operan en el caso concreto, o mejor, cuáles son las pautas establecidas por la Corte Constitucional, que se reputan cubiertas en la demanda presentada por los trabajadores del Hospital Regional de Segundo Nivel Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal.

La precariedad de lo postulado como impugnación por el recurrente, conduce a significar no solo válida, sino perfectamente atendible desde los planos fáctico, probatorio y jurídico, la amplia y sustentada decisión del tribunal, en cuanto determinó manifiestamente contraria a la ley la sentencia de tutela por cuyo medio se ordenó a la parte accionada pagar de manera indiscriminada a todos los accionantes, trabajadores y ex trabajadores del hospital, la nivelación que desde muchos años atrás supuestamente se les adeudaba.

En este sentido, la Corte comparte sin reticencias las argumentaciones del a quo referidas al carácter residual y subsidiario que comporta la acción de tutela, a cuyo tenor sólo pueden protegerse derechos fundamentales en los casos en que estos están perfectamente identificados y no existe otro remedio judicial efectivo, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables.

Esta es una característica obvia que no solo surge de lo consagrado en los artículos 86 de la Carta Política —cuyo inciso tercero expresamente limita su ejercicio a los casos en los cuales “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo la posibilidad de perjuicio irremediable— y 6 del Decreto 2591 de 1991 —que regula la improcedencia de la tutela en los casos en los cuales existan otros mecanismos de defensa judicial—; sino de la pacífica y reiterada jurisprudencia que a manera de pedagogía ha expedido la corte Constitucional desde los albores mismos de su creación.

Empero, esos tan básicos elementos de admisibilidad del recurso extraordinario fueron pasados por alto en la decisión que se critica a la acusada, en tanto, buscó dar apariencia de legitimidad al fallo tuitivo citando de manera parcial y descontextualizada la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, como lo sostuvo el tribunal, bien aplicada habría conducido a una decisión diferente.

No estima necesario la Sala reiterar todos y cada uno de los argumentos que componen la decisión atacada, pues, ya fueron suficientemente resumidos en precedencia y muy poco hizo el apelante para controvertirlos adecuadamente.

Destaca, sí, la Corte, cómo la confección de la sentencia de tutela reprochada a la acusada encierra un mecanismo bastante sofístico que apenas en apariencia cubre los estándares constitucionales y legales aplicables al caso concreto.

En ese cometido, de manera general la decisión constitucional busca demostrar que la tutela puede instituirse mecanismo adecuado para amparar derechos laborales, por vía indirecta a partir de la violación del principio de igualdad, y para tal efecto cita antecedentes jurisprudenciales que así lo estipulan, particularmente, en casos de discriminación por afiliación sindical, trato diferenciado por elección de un régimen específico de cesantías, o en situaciones en las cuales el patrono no justifica las razones para pagar salario distinto a trabajadores que desempeñan iguales funciones.

Incluso, la procesada trajo a colación en el fallo controvertido los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para otorgar el amparo en esos eventos de discriminación, referidos a que se demuestre objetivamente la discriminación, sin necesidad de discusiones probatorias o jurídicas, y que no exista otro remedio judicial efectivo.

Empero, al momento de analizar el caso concreto y su vinculación con todos esos referentes citados, la decisión ningún examen realiza para demostrar cómo ellos aplican aquí o por qué existe discriminación dentro de uno de los rangos establecidos por la jurisprudencia —afiliación sindical, régimen de cesantías o falta de explicación del patrono respecto al trato diferenciado entre sus empleados—.

En lugar de ello, se limitó a elaborar un cuadro referido a los salarios que en su sentir debieron pagarse a los empleados del nosocomio y los que efectivamente percibieron durante varios años, para de la diferencia extractar automática la violación del derecho de igualdad, apenas refiriendo que los planes anuales establecieron un rango salarial diferente al efectivamente cancelado, razón suficiente para verificar la vulneración del derecho fundamental.

Jamás precisó la acusada, en el fallo reprochado, por qué esta diferencia salarial viola el derecho de igualdad, o mejor, se aviene con los casos puntuales referenciados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, ni mucho menos, la razón por la cual se debe entender que no existe otro mecanismo judicial efectivo para el cobro. Tampoco, a pesar de precisarlo menesteroso de protección, discriminó por qué el mínimo vital de cada accionante se hallaba en peligro.

De entrada verifica la Sala cómo lo discutido nunca correspondió a un tema de violación del derecho de igualdad, sino de simple nivelación salarial, basado en que el hospital demandado no había incrementado cada año el porcentaje máximo consagrado en los correspondientes decretos expedidos por el Gobierno Nacional.

Por parte ninguna se verifica algún tipo de discriminación objetiva, a la manera de entender que a los afiliados al sindicato, de existir, se les incrementó el salario en menor medida, o que ello ocurrió por virtud del régimen de cesantías elegido, ni mucho menos el asunto deriva de que las directivas de la institución ordenaran un mayor incremento a favor de determinados trabajadores que desempeñaban funciones iguales a las de los demandantes.

Basta observar la tabla artificialmente elaborada por la acusada en su decisión, para comprender que nunca el tema de la igualdad fue el abordado, pues, finalmente, lo que se determinó es que a ninguno de los empleados del centro hospitalario le fue incrementado el salario en la proporción máxima permitida por los decretos regulatorios del tema, tópico eminentemente laboral que perfectamente puede discutirse por vía gubernativa o ante el contencioso administrativo.

Desde luego que si de verdad se demuestra contrario la ley el incremento dispuesto por las directivas del hospital para la totalidad de sus empleados, la decisión judicial ordinaria cubre todas las expectativas de los eventuales demandantes y, en consecuencia, torna ilegítimo el remedio tutelar invocado, por virtud del principio de subsidiaridad que lo irradia.

Sobra recalcar que nunca el fallo de tutela abordó el tópico referido al perjuicio irremediable o la necesidad de tutelar provisoriamente los derechos de los empleados para enervarlo, así que todo lo referido al mínimo vital y su protección resulta inoficioso; mucho más si, cual destacó el Tribunal A quo, la acusada decidió extender el ámbito de protección del mecanismo constitucional, al tutelar en forma definitiva los derechos de los demandantes, pese a que expresamente le fue solicitada la intervención en calidad de mecanismo transitorio.

Es claro, así, que ningún test de igualdad elaboró la procesada, simplemente porque para el mismo era menester contar con un factor de comparación, que en el caso debió ser, no el porcentaje de aumento máximo permitido por los decretos, sino la persona o grupos de personas que en desempeño, dentro de la institución, de iguales o similares funciones, recibieron un incremento superior.

Para la Sala, descuella por su singular valor respecto de la definición de la manifiesta contrariedad con la ley, pero además, del actuar doloso de la acusada, la completa omisión que se advierte en el fallo respecto de los argumentos defensivos planteados por la parte demandada en su escrito de contestación.

Sobra anotar que si efectivamente el representante legal de la parte accionada presentó oportunamente una serie de argumentos válidos y pertinentes, encaminados a controvertir los hechos y fundamentos del escrito accionario, ellos necesariamente debieron ser considerados en la decisión, así fuera para desvirtuarlos.

El que se hubiese pasado por alto tan preciso elemento de juicio, advierte cómo formal y materialmente la sentencia de tutela va en contra de mínimos procesales y sustanciales.

Lo segundo, cabe reseñar, porque en esa respuesta dejada de lado, el representante legal del Hospital Regional Nuestra Señora de las Mercedes, hizo ver que el incremento salarial operado durante todos los años consignados en la acción de tutela, cumplió estrictamente con las normas legales, en particular, los decretos 439 de 1995 y 980 de 1998, en cuanto, facultaban a las entidades de salud del orden territorial, fijar los incrementos salariales de sus empleados “atendiendo su disponibilidad presupuestal”, siempre que se respeten los límites mínimo y máximo allí establecidos.

Esa manifestación puntual del accionado, refiriendo no solo la legalidad del incremento, sino los fundamentos del mismo, que remiten a la flexibilidad de la norma buscando equilibrarlo con la capacidad presupuestal de cada institución prestadora de salud en el orden territorial, ninguna reflexión ameritó de la procesada, quien la pasó por alto de manera inexplicable.

También, el representante legal del hospital verificó que lo dicho en la demanda de tutela acerca de las especiales condiciones de desempleo o pobreza de muchos de los accionantes, no correspondía a la verdad, con lo cual se desvirtúa la posibilidad de daño inminente, perjuicio irremediable o afectación del mínimo vital, única circunstancia, se releva, que facultaba reemplazar a la justicia ordinaria.

Empero, la sentencia de tutela de primer grado guarda completo silencio acerca de algo que, cuando menos, obligaba de especial atención o incluso consecuentes determinaciones penales y disciplinarias, visto que, además, en el formato de la demanda ya se advierte alguna inconsecuencia dado que respecto de todos los demandantes se repetía, incluso con términos iguales, el mismo tipo de desvinculación laboral o deudas crediticias.

Solo por virtud de omitir tan precisos elementos de juicio entregados por el demandado, puede entenderse que el fallo de tutela de primera instancia decida amparar a todos los accionantes, sin distingo ninguno ni valoración atinente a la posibilidad de que la justicia ordinaria resolviese la cuestión.

Para la Sala es evidente que en la decisión reprochada a la acusada pasó por alto de forma flagrante esos mismos preceptos legales y jurisprudenciales incluidos como soporte al inicio de la misma, en tanto, lo discutido en sede constitucional nunca refirió tópicos de igualdad y ni siquiera se emparentó con la posibilidad de evitar perjuicios irremediables, limitándose lo discutido a un asunto jurídico de nivelación de salarios de cara al contenido de los decretos que lo regulan y la forma de aplicación utilizada por el hospital.

Desde luego que esa temática dista mucho de corresponderse con la exigencia que trae a colación la Corte Constitucional en la Sentencia T-097 de 2006, citada por la procesada en su fallo, atinente a que, además de tratarse de un tópico de relevancia constitucional y resultar insuficiente el remedio ordinario “…el problema constitucional que se plantea aparezca probado de tal manera que para la verificación de la vulneración del derecho fundamental cuyo amparo se solicita, no se requiera ningún análisis de tipo legal, reglamentario o convencional, que exija del juez constitucional un ejercicio probatorio que supere sus facultades y competencias”.

No en vano, en la respuesta presentada por el hospital a la acción, expresamente se afirmó que no podía ser a través de un proceso sumario y breve que se examinara la legalidad de las nivelaciones dispuesta por la entidad respecto de personas que se hallaban, todas, en circunstancias diferentes. Mucho más, si respecto de esas reclamaciones habían sido expedidos actos administrativos que agotaron la vía gubernativa por no haber sido impugnados y directamente se referenció en la contestación de la demanda la posibilidad de caducidad de las pretensiones.

Para la Corte, en suma, se alza incontrastable que la sentencia emitida por la acusada, en efecto, emerge manifiestamente contraria a la ley, en términos del artículo 413 del Código Penal, pues, específicamente vulnera lo contemplado en el artículo 86 de la Carta Política colombiana y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto, determinan el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Ello, se repite, porque lo discutido correspondía a un asunto de nivelación salarial de obligada verificación por la justicia ordinaria y jamás se determinó que existiese un perjuicio irremediable —ni siquiera ello se planteó en la decisión reprochada— a partir del cual se requiriese del mecanismo constitucional transitorio.

Comparte la Sala con el a quo, además, la definición de que la conducta operó dolosa, pues, la verificación del contenido mismo de la sentencia de tutela permite observar no solo el conocimiento de la acusada acerca de los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales que signaban el caso sujeto a su conocimiento, sino la actualización de pruebas y hechos suficientes para determinar la inconsonancia de lo demandado con el medio utilizado por los demandantes.

No puede alegar la doctora Gaviria Ochoa, ignorancia o error respecto de las pautas que signan la procedencia del remedio especial, en tanto, aspectos concretos de la jurisprudencia explicativa del tópico fueron citados por ella en la decisión.

Pero, además, la manera en que elaboró su sentencia informa ostensible su pretensión por dotar de un cariz de legitimidad, digamos, formal, la resolución de lo pretendido, a partir de citar y utilizar de forma parcial y descontextualizada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para después decir vulnerado el derecho de igualdad, aunque evitando referir cómo ello ocurrió en el caso concreto -en comparación salarial que dista mucho de corresponderse con un verdadero test de igualdad- y con omisión inentendible de las explicaciones brindadas por la parte accionada, hasta llegar automáticamente —sin conectores fácticos, jurídicos o probatorios—, a una decisión que sin establecer diferencias cobija a todos los accionantes con el amparo definitivo, pese a que la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria impuso solicitar en el escrito accionario la función tuitiva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, la Sala entiende ajustada a derecho la condena que por el delito de Prevaricato por acción emitió el Tribunal Superior de Sincelejo, en contra de la doctora Luz Marina Gaviria Ochoa.

4. La dosificación de la pena.

Resta examinar el último punto de impugnación propuesto por la defensa, que estima existir ilegalidad en la pena impuesta a la acusada, habida cuenta que, entiende, si solo se despejaron circunstancias de menor punibilidad, carencia de antecedentes penales, y ninguna de mayor, la sanción no solo debe establecerse dentro del cuarto mínimo de dosificación, sino que obliga imponer el mínimo.

No es ello, sin embargo, lo que refleja la correcta intelección del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 —que no el 31, referido a la dosificación de pena en el concurso de conductas punibles, relacionado erróneamente por el apelante—, dado que, si bien, en su inciso segundo se detalla cómo la pena debe imponerse dentro del cuarto mínimo cuando únicamente concurren circunstancias de menor punibilidad, de ninguna forma concluye que ya ubicados en ese lapso, la sanción debe corresponder al tope inferior.

Precisamente, a renglón seguido el inciso tercero de la norma en comento dispone:

“Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad d pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

Ello fue lo que atendió el a quo, en tanto, una vez definido que debería ubicarse en el cuarto mínimo —entre 48 y 72 meses de prisión— por ocasión de la existencia de una causal de menor punibilidad y ninguna de mayor, examinó la gravedad de la conducta, junto con el daño causado con la misma, así como el rol representado por la acusada, la afectación de otros bienes jurídicos y la necesidad de prevención general, para incrementar un poco el mínimo, desde luego, sin desbordar el tope de 72 meses, límite del cuarto inferior, hasta derivar en 60 meses de prisión.

Similar ejercicio realizó con la sanción pecuniaria y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Esa tasación aparece, en consecuencia, no solo legal sino adecuadamente sustentada, razón por la cual carece de razón la crítica formulada por la defensa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia del 21 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Superior de Sincelejo, por medio de la cual condenó a la doctora Luz Marina Gaviria Ochoa, por el delito de prevaricato por acción.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».