Sentencia 4309 de enero 23 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

PRESTACIÓN DE SERVICIOS SIN CONTRATO

SE RECLAMA MEDIANTE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

EXTRACTOS: «El asunto se centra en establecer si el departamento demandado está obligado a cancelar al demandante los honorarios profesionales, por haber actuado como mandatario judicial, según sustitución del poder que le hizo el asesor jurídico de dicho departamento, en un proceso de acción de tutela impetrado por algunos concejales del municipio de Hatonuevo.

Para desatar la cuestión litigiosa es preciso que la Sala examine, en primer lugar, si la acción elegida por el demandante es la adecuada para la pretensión que reclama.

Según voces de la demanda, el actor instauró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual acusó el acto administrativo por el cual el gobernador del departamento demandado le negó el pago de los emolumentos reclamados, y, como consecuencia, pidió el condigno restablecimiento del derecho.

Observa la Sala que el presunto daño reclamado sólo es procedente si el acto es ilegal, pues de encontrarse ajustado a derecho el acto demandado, la eventual reparación del daño devendría del ejercicio de la acción de reparación directa por responsabilidad extracontractual del Estado, por daño especial.

En efecto, el restablecimiento del derecho, que es la consecuencia del ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, tiene fundamento exclusivo en la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto.

Ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada que la responsabilidad del Estado nace o de los actos (incluidos aquí los contratos) o de los hechos, omisiones u operaciones administrativas; y ha concluido que cuando la lesión la produce el acto ilegal la acción será de nulidad y; contractual cuando el perjuicio se derive del contrato; y de reparación directa cuando el daño sea causado por un hecho, una omisión o una operación administrativa.

Así mismo se ha insistido en que no es el capricho de la parte lo que define la acción adecuada, sino la naturaleza del elemento generador del perjuicio. La diferenciación de las distintas acciones se presenta clara en la mayoría de los casos. Pero se dan hipótesis en las cuales esa diferencia nítida no se observa, como puede suceder cuando el perjuicio alegado es producto de una operación administrativa en la que normalmente se conjugan actos, hechos de ejecución u omisiones; o cuando la lesión la produce el acto administrativo, pese a estar ajustado al ordenamiento.

En otras palabras, cuando el perjuicio nace de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa y deberá centrarse su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa. Así mismo, será de reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas.

Da cuenta el expediente a folio 11 que la razón que esgrimió el departamento demandado para no acceder a lo pedido, está fundamentada en la falta de contrato de prestación de servicios, lo que lleva a la carencia de partida presupuestal para atender tal erogación, argumento que no pueden tildarse de falso, pues es cierto, tal como lo reconoce el mismo demandante, la carencia del contrato. En este orden, mal puede endilgarse el acto de ser contrario a derecho, pues la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización del convenio y su posterior perfeccionamiento configura ausencia del contrato, o en otros términos inexistencia del negocio jurídico.

Pero lo anterior no implica que le esté permitido a la administración liberarse del pago de los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante que le ocasione al contratista, si se encuentra demostrado los hechos que tipificaban el derecho a la indemnización de perjuicios por enriquecimiento injusto ocasionado y suscitado por la conducta asumida en el desarrollo de la actuación. No obstante, se repite, para reclamar dicho pago es menester elegir la acción adecuada, que tal, como lo señalaron las jurisprudencias que cita el demandante en su recurso de alzada, es la acción de reparación directa, como se lee en los siguientes apartes:

En este orden de ideas, el pago de aquellas actividades que realizan los particulares para la administración pública y que debieron enmarcarse en una relación contractual que no se formalizó, deben ventilarse a través de la vía de la reparación directa siempre y cuando se den los presupuestos de la teoría del enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento de la parte beneficiada; un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; una relación de causalidad; la ausencia de causa jurídica y que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente” (1) .

(1) Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. 12540, sentencia del 19 de julio de 2000, M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.

Como la acción escogida por el demandante no puede ser útil para el resarcimiento que reclama, pues el acto no está viciado de nulidad, habrá de negarse las súplicas de la demanda, lo que impone confirmar el fallo apelado».

(Sentencia de 23 de enero de 2003. Expediente 4309-01. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

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