Sentencia 43179 de agosto 14 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL 562 - 2013

Rad. 43179

Acta 25

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá, D.C., catorce de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones de la Corte

Tal como lo destaca el opositor, la demanda de casación es deficiente en el alcance de la impugnación, porque al constituir el petitum de la demanda extraordinaria, el recurrente debe expresar claramente lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Sin embargo, en este caso, tal equivocación no tiene la entidad suficiente para desestimar la acusación, porque de su tenor literal se entiende que lo que pretende finalmente el recurrente es que se revoque la decisión absolutoria de primer grado “y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial”.

Superado lo anterior, para resolver el asunto, considera pertinente la Sala reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial.

Ha dicho que como esa definición la elaboró el legislador en torno a los viáticos accidentales, al señalar que son aquellos que se “dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente” y que por tanto en ningún caso constituyen salario, por vía de exclusión debe entenderse que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial.

En efecto, dijo la Sala en la sentencia del 30 de septiembre de 2008, Radicado 31 662, lo siguiente:

“Por manera que, siendo ‘ordinario’ lo que sucede común, regular y habitualmente, se impone entender que en materia de viáticos en el cumplimiento de una labor, tal situación alude a todos aquellos eventos en los que el trabajador, por la naturaleza de los servicios que corrientemente presta a su empleador en un determinado cargo, oficio u ocupación, o que por ejercicio del ius variandi que a este asiste también está llamado a cumplir, se desplaza con frecuencia, habitualidad o regularidad de su lugar de trabajo, viendo así constantemente alterada su cotidianeidad sin razón distinta a tal exigencia, lo que conlleva a que por la incidencia salarial que la ley atribuye a los gastos que ese hecho genera, particularmente en lo atinente a manutención y alojamiento, se pretenda, entre otras razones, ‘compensar las molestias y privaciones que [este] soporta por ausentarse de su domicilio’, tal y como se expresara en la ponencia para primer debate del pliego de las modificaciones introducidas al proyecto gubernamental de la que más adelante llegara a ser la Ley 50 de 1990, pliego en el cual se introdujo un artículo que modificó el hasta entonces artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones:

(i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;

(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios;

(iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador. En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un periodo tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”(1).

(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de trasporte.

En ese contexto, revisará la Sala el elenco probatorio que el recurrente acusa, a fin de determinar si erró o no el juez ad quem al confirmar la decisión absolutoria de primera instancia.

Al reseñar los antecedentes del proceso, quedó dicho que el tribunal confirmó la decisión de primera instancia, porque: (i) de los hechos de la demanda no fluye para qué cargo fue contratado el accionante, o cuál desempeñó en el 2002, último año de servicios; (ii) no se conocen las funciones que la empresa le asignó en el ejercicio del cargo; (iii) así como tampoco las que ejerció en desarrollo de las comisiones de servicio, y (iv) que pese a que las comisiones de servicio se otorgaron durante el último año del vínculo laboral en 38 ocasiones, durante 196 días, los viáticos percibidos no pueden catalogarse como permanentes, dado que no se aportó prueba del “criterio cualitativo”.

Por su parte, el recurrente considera que en el expediente obra prueba que acredita la dependencia al cual pertenecía su cargo, cuál fue el cargo que desempeñó, las funciones propias de este y la ejecución de actividades relacionadas con su labor en las diferentes comisiones de servicios que desarrolló durante el último año de servicios, la habitualidad de las mismas y “el criterio cualitativo” que las caracterizó, para lo cual refiere la documental de folios 9, 10, 12, 15, 18, 19, 27, 28, 29 y 33 a 67 y el testimonio de Eduardo Enrique Escudero Gravino.

Visto lo anterior, en el caso concreto y con fundamento en los hechos y sus pruebas, establece la Sala que:

1. Arturo Vesga Rojas, durante el último año de servicios (2002), se hallaba vinculado a la vicepresidencia de transporte, en la gerencia poliductos - planta Galán y desempeñaba el cargo de profesional, grado 18 (fls. 9, 10, 33-67).

2. Durante el último año de servicios, el demandante frecuentemente tuvo que desplazarse desde su sede de trabajo a otros distritos de la empresa, en 38 ocasiones, para un total de 196 días de comisiones de servicios en el periodo comprendido entre el 27 de enero y el 24 de diciembre de 2002 (fls. 15, 26, 33-67).

3. En la legalización de cada uno de los viajes (fls. 33-66), consta la naturaleza de las funciones objeto de las comisiones de servicios ordenadas al trabajador, lo cual se corrobora con la documental del folio 15.

4. En la relación denominada “Viaticos (sic) 2002 Arturo Vesga Rojas registro 03-19592” de folios 92 y 93 del expediente, aportadas por la empresa al contestar la demanda, se reseñan, uno a uno, los viajes que realizó el accionante desde el 27 de enero hasta el 24 de diciembre de 2002; la duración de cada comisión; su carácter operativo y el objeto funcional de las mismas, prueba ésta que dicho sea de paso es igual a la del folio 15 citado en el numeral precedente.

5. Al revisar la documental del folio 18 encuentra la Sala, que en efecto el trabajador, en oficio que dirigió a Ecopetrol, enlistó las funciones que dice haber desarrollado durante el último año de servicios en condición de profesional grado 18 de la gerencia de poliductos, prueba que no fue controvertida por la demandada al responder su requerimiento, tal y como consta al folio 19.

Surgen entonces evidentes las transgresiones fácticas de las que se acusa al tribunal, provenientes de los dislates en los que incurrió frente a las documentales que denunció el recurrente.

Demostrados los yerros fácticos con prueba calificada, queda la Corte habilitada para analizar el testimonio rendido por Eduardo Enrique Escudero Gravino (fl. 192), quien junto a otro deponente (Germán Alfonso Ramírez Ochoa), los que, según el juzgador, no “dan razón de labores distintas de las que asegura desempeñar el trabajador a órdenes de la demandada, en las reclamaciones que surtió ante la empresa”.

Pues bien, el testimonio de Escudero Gravino en el aparte trascrito en la providencia impugnada, es del siguiente tenor:

“Arturo Vesga, trabajaba en la vicepresidencia de trasporte, regional Magdalena, el cargo que desempeñaba hacía que estuviera viajando permanentemente a las diferentes ciudades donde Ecopetrol tiene estaciones de recolección de crudo o entrega de productos, lo mismo que a Bogotá para rendir informes de tipo financiero y de planeación”.

Omitió la sentencia cuestionada señalar que a continuación dijo el deponente: “conozco que durante su último año sus viajes fueron muy frecuentes, sobre todo a la ciudad de Bogotá” donde se “lo encontraba frecuentemente en las oficinas de Ecopetrol”. Luego, a la pregunta: “Digale (sic) al despacho si sabe o le consta si los viáticos que recibia (sic) el demandante eran por causa del desarrollo de actividades en el desempeño de sus funciones”, contestó: “Si, Arturo trabajaba aqui (sic) en Ecopetrol Barrancabermeja, oleoductos, pero las funciones correspondientes de su cargo que tenian (sic) que ver con toda el área de medición de gestión de la vicepresidencia, hacian (sic) que se estuviese desplazando a los diferentes puntos geográficos del país”.

De lo trascrito, colige la Corte, contrario a lo afirmado por el tribunal, que esa declaración coincide con el haz probatorio que arriba se examinó, así como con la reclamación que el actor le dirigiera a la empresa (fls. 18 y 19) en la que relacionó las funciones propias de su cargo, las cuales no fueron desmentidas por Ecopetrol en la respuesta que a continuación le profirió (fls. 20-22), así como tampoco en el curso de la actividad procesal en la que habría podido controvertir, tanto el dicho del testigo, como la afirmación de Vesga Rojas.

En suma, del análisis del acervo probatorio infiere la Sala que el colegiado incurrió en los dislates que le achaca la censura, con entidad suficiente para quebrantar la providencia.

En consecuencia, el cargo prospera y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia habrá de casar la sentencia.

Dada la prosperidad del recurso, sin costas en sede de casación.

XI. Sentencia de instancia

Para resolver, a más de lo expuesto en sede de casación, donde quedó establecido a qué dependencia funcional correspondía el cargo de profesional grado 18 que desempeñaba el accionante; que esa fue la gerencia que durante el 2002 autorizó las comisiones de servicios a otras sedes diferentes a aquella en la que habitualmente prestaba sus servicios; así como las funciones asignadas en las comisiones de servicios, debe reiterar la corporación, que en cada caso en particular es necesario analizar las características propias de los desplazamientos del trabajador, para de allí derivar si los viáticos percibidos tienen o no el carácter de permanentes. No pueden los sujetos de la relación laboral, unilateral o consensualmente, establecer políticas determinantes para reconocer a los trabajadores viáticos con o sin incidencia salarial, porque ello depende de lo que al efecto consagre la ley.

Dicho de otro modo, en el sub lite, no resulta admisible que la empresa cimente la defensa en sus propias políticas interpretativas del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para señalar en qué casos y a cuáles cargos les reconoce viáticos con incidencia salarial, porque ello, se itera, legalmente está determinado para aquellos casos en los que el trabajador habitualmente debe desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes para cumplir funciones requeridas por su empleador.

Así las cosas, la Corte constituida en sede de instancia revocará la sentencia apelada y en su lugar condenará a la Empresa Colombiana de Petróleos S.A., Ecopetrol, a reliquidar, debidamente indexadas, las cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones y pensión de Arturo Vesga Rojas.

Al efecto, tomará como ingresos percibidos durante el último año de servicios, la suma de $ 41.570.041 conforme a la certificación emanada de Ecopetrol (fl. 102), cifra a la que se sumará el monto recibido durante el mismo lapso por concepto de viáticos, el cual es equivalente a $ 28.581.740, según la documental de folios 33 a 66, para un total de ingresos igual a $ 70.151.781.

Sobre el monto total percibido por concepto de viáticos ($ 28.581.740), proporcionalmente, se calculará la reliquidación de cesantías e intereses, prima de servicios y vacaciones, sumas todas estas que se indexarán, conforme a los cálculos que se observan a continuación:

Vr. Pensión reliquidada
Fecha de pensión=30/12/2002
Total ingresos ult. año=$ 41.570.041,00
Viáticos último año=$ 28.581.740,00
Total=$ 70.151.781,00
Promedio mes=$ 5.845.981,75
Porcentaje pensión=75 %
Valor de la pensión=$ 4.384.486,31

FechasVr. pensiónVr. pensiónDiferenciaNº deValor
DesdeHastaEcopetrolReajustada PagosTotal
30/12/200231/12/2002$ 3.942.483,00$ 4.384.486,31$ 442.003,310,13$ 58.933,78
01/01/200331/12/2003$ 4.218.062,56$ 4.690.961,91$ 472.899,3414$ 6.620.590,82
01/01/200431/12/2004$ 4.491.814,82$ 4.995.405,33$ 503.590,5114$ 7.050.267,16
01/01/200531/12/2005$ 4.738.864,64$ 5.270.152,63$ 531.287,9914$ 7.438.031,85
01/01/200631/12/2006$ 4.968.699,57$ 5.525.755,03$ 557.055,4614$ 7.798.776,40
01/01/200731/12/2007$ 5.191.297,31$ 5.773.308,85$ 582.011,5414$ 8.148.161,58
01/01/200831/12/2008$ 5.486.682,13$ 6.101.810,13$ 615.128,0014$ 8.611.791,98
01/01/200931/12/2009$ 5.907.510,65$ 6.569.818,97$ 662.308,3214$ 9.272.316,42
01/01/201031/12/2010$ 6.025.660,86$ 6.701.215,34$ 675.554,4814$ 9.457.762,75
01/01/201131/12/2011$ 6.216.674,31$ 6.913.643,87$ 696.969,5614$ 9.757.573,83
01/01/201231/12/2012$ 6.448.556,26$ 7.171.522,79$ 722.966,5214$ 10.121.531,33
01/01/201331/05/2013$ 6.605.694,04$ 7.346.277,74$ 740.583,705$ 3.702.918,50
Total $ 88.038.656,39

Vr. indexación diferencias pensionales $ 16.405.175,43
  
Reliquidación de las prestaciones$ 6.240.346,57
Aux. cesantías=$ 2.381.811,67 
Int. sobre cesantías=$ 285.817,40
Prima de servicios=$ 2.381.811,67
Vacaciones=$ 1.190.905,83
  
Vr. indexación - prestaciones $ 3.677.784,08
  
Gran total a mayo 31 de 2013 $ 114.361.962,47

 

En cuanto a las excepciones, no prospera la de prescripción por cuanto la demanda se instauró en tiempo dentro de los tres años siguientes a la fecha de retiro del demandante. De las demás, por las resultas del proceso tampoco hay lugar a declararlas.

Costas en primera y en segunda instancia, a cargo de la empresa demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario promovido por Arturo Vesga Rojas contra la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A.

Costas del recurso de casación como se indicó en la parte motiva.

En sede de instancia, RESUELVE:

1. Revocar los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, CONDENAR a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, a reajustar la pensión de jubilación y a pagar a Arturo Vesga Rojas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, una mesada pensional equivalente a $ 4.384.486,31 a partir del 30 de diciembre de 2002, más las diferencias causadas desde entonces hasta cuando se cumpla con la orden judicial, cuya reliquidación retroactiva a 31 de mayo de 2013 arroja en total una diferencia equivalente a $ 88.038.656,39, más su indexación causada con corte a la misma fecha igual a $ 16.405.175,43, sin perjuicio de la que se cause en adelante y hasta el cumplimiento del fallo. La mesada pensional a partir de enero de 2013 quedará en cuantía de $ 7.346.277,74.

2. Pagar al actor las sumas de $ 6.240.346,57 por concepto de reliquidación de prestaciones sociales, y $ 3.677.784,08 por su indexación causada hasta el 31 de mayo de 2013, sin perjuicio de la que se cause en adelante y hasta el cumplimiento de esta providencia.

3. Confirmar en lo demás la decisión apelada.

4. Condenar en costas en primera y en segunda instancia a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Corte Suprema de Justicia Laboral, 27 julio 2001, Rad. 15568.