Sentencia 43209 de abril 2 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 43209

Magistrada ponente

Dra. María del Rosario González Muñoz

AP1684-2014

(Aprobado Acta Nº 093)

Bogotá, D. C., dos de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Para resolver se considera

Previo a abordar el enunciado estudio, se hace necesario recordar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, hay lugar a inadmitir la demanda cuando el actor no cumple los presupuestos contemplados en el artículo 212 ibídem.

Como es sabido, los requisitos establecidos en la norma última citada, particularmente el incluido en el numeral 3º de esa disposición, tienen como fin evitar que la casación se convierta en una tercera instancia.

Con tal propósito, por tanto, la sustentación del libelo debe efectuarse de manera lógica y coherente en orden a facilitar su adecuada comprensión y porque solamente de esa manera tendrá capacidad para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña la sentencia. En ese orden, compete al actor no solo enunciar debidamente la causal y el cargo formulado, con indicación en forma clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que se estiman infringidas, sino cumplir las pautas que la Corte, en su decantada jurisprudencia, ha establecido frente a cada uno de los motivos de casación previstos en la ley.

Bajo los anteriores parámetros procede la Sala a analizar los libelos casacionales presentados.

1. Demanda presentada por el defensor de Luz Ángela Rincón Escobar:

Primer cargo. Violación directa:

Denuncia la inaplicación del artículo 1º del Decreto 2170 de 2002. Para sustentar el reproche parte de precisar que a la procesada se le cuestiona haber permitido colgar los pre pliegos en la página web de la entidad departamental. Sobre el particular, estima que para poder determinar la imputación objetiva del comportamiento es necesario analizar cuál omisión se materializó en el resultado jurídicamente relevante, debiéndose descartar de plano, eso sí, que la imputación se haga por el sólo hecho de violar un reglamento, es decir, en este caso por omitir revisar los pre pliegos o permitir su publicación en la web. En su sentir, lo a examinar realmente es si la conducta realizada interesa o no al derecho como generadora de defraudaciones.

En esas condiciones, piensa que lo fundamental es determinar de quién fue el comportamiento que se tradujo en el resultado lesivo. Al respecto, considera que dentro del análisis de la causalidad al tribunal se le olvidó que al tratarse de una licitación pública debían aplicarse las normas de derecho administrativo que regulan la materia, en concreto el Decreto 2170 de 2002, en cuyo artículo 1º se establece que la publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección.

En su opinión, las omisiones atribuidas a su defendida ocurrieron “en una etapa a la contractual” (sic) que no obligaba dar apertura al proceso de selección, luego su conducta no fue la que se tradujo en el resultado lesivo, en cuanto hubo gran cantidad de funcionarios públicos que debieron realizar los estudios técnicos, financieros y económicos, quienes tenían poder decisorio, siendo entonces a quienes realmente se les puede imputar objetivamente el resultado.

Tras insistir en el carácter no vinculante de los pre pliegos, en tanto pueden ser modificados a iniciativa de la entidad o por observaciones del público en general cuando se elaboraran los pliego de la licitación y reiterar, en ese orden, que el comportamiento de su procurada no tenía la virtud de generar los ilícitos por los cuales se le está juzgando, pues se presentó en una etapa preliminar, no definitiva de la contratación, concluye que en este caso no existe “acción penalmente relevante atribuible” a la acusada.

De esa manera, y luego de precisar que el desconocimiento del artículo 1º del Decreto 2170 de 2002 llevó a condenar por los delitos de peculado y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, solicita casar la sentencia impugnada y, en su reemplazo, dictar fallo absolutorio.

Consideraciones de la Sala:

Tiene dicho la Corte que cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial le corresponde al actor plantear una discusión netamente jurídica, sin que le sea dable desconocer los hechos dados por demostrados en la sentencia ni cuestionar la apreciación probatoria realizada por los juzgadores.

Tales exigencias argumentativas no las satisfizo el demandante, pues parte de señalar que a la procesada Rincón Escobar se le reprocha exclusivamente haber permitido colgar los pre pliegos en la página web de la entidad departamental, con cuyo argumento no hace sino recortar la imputación fáctica evidenciada en los fallos, pues allí no solo se le atribuyó tal comportamiento sino también realizar igual conducta en relación con los pliegos definitivos, todo lo cual representó la actuación que le correspondió cumplir dentro de la empresa criminal ideada para esquilmar los intereses económicos del departamento del Meta, propósito al cual se sumó de manera voluntaria.

En efecto, su pertenencia a la mencionada empresa criminal fue fundamentada por el tribunal de la siguiente manera:

“Y si no existió ningún control del contrato con tales exabruptos, la conclusión, como ya se expuso, es que hacía parte de toda la corruptela urdida, tal omisión hizo parte importante de la empresa criminal concertada para el efecto, no tiene otra explicación. Inane aparece la excusa que intenta la justiciable de hacer creer que todo sucedía a sus espaldas, pues sobre ella recaía la posición de garante sobre la legalidad, objetividad, transparencia y demás principio (sic) que rigen la contratación estatal, para de paso cuidar las finanzas de ente Departamental, precisamente esa era su misión”(1).

Por su parte, las tareas que realizó la acusada en desarrollo de su incorporación a esa empresa criminal, el juez de primer grado las precisó de la siguiente manera:

“Tenemos de acuerdo a la evidencia probatoria, que tanto en el pliego de condiciones inicial como en el pliego de condiciones final, la caja de (12) colores fue excluida, elemento éste que hacía parte esencial dentro del estudio de oportunidad y conveniencia elaborado por la Secretaría de Educación, como en los “términos de referencia”, elaborados por la Unidad de Planeación Educativa del departamento del Meta, que fueron presentados oportunamente en la jefatura de la unidad de contratación tal como se observa a folios 20, 22, 27, 31 del cuaderno original # 3. Sin embargo, como ya dijimos, la caja de 12 colores fue excluida del prepliego de condiciones como se denota a folio 143 del cuaderno original # 2.

Igualmente sobre el particular, se tiene desde el inicio de la presente investigación que tanto de la variación como del ingreso de los prepliegos y pliegos definitivos al computador donde se ingresaban dichos documentos a la página web, se señaló al ingeniero William Alfonso Villamil Hernández como la persona que efectuó tales procedimientos y la Dra. Luz Ángela Rincón Escobar, quien como jefe de la oficina jurídica permitió tal proceder…”(2) (resalta la Corte).

En consecuencia, la premisa de la cual parte el libelista para reprochar a los juzgadores la inaplicación del artículo 1º del Decreto 2170 de 2002 resulta equivocada, pues la actuación de Rincón Escobar no se redujo a la insular y aislada omisión de impedir la publicación de los pre pliegos sino a su concertado comportamiento de permitir también la publicación de los pliegos definitivos como desarrollo de su aporte para consumar los delitos objeto de juzgamiento.

El primer cargo, por tanto, será inadmitido.

Segundo cargo. Violación indirecta:

Acusa al tribunal de incurrir en falso juicio de existencia por omitir la apreciación de las siguientes pruebas: (i) Certificación de constancias de estudio de Luz Ángela Rincón Escobar expedidas por la Universidad Externado de Colombia, (ii) Permiso de estudio concedido a la prenombrada por la entidad, (iii) Resolución que le concede vacaciones, (iv) Indagatoria de María Custodia Prieto, (v) Contrato objeto de licitación, (vi) Acta de adjudicación del contrato, (vii) Resolución de adjudicación del contrato, y (viii) Manual de funciones del cargo desempeñado por la procesada.

Según el actor, los errores llevaron al ad quem a interpretar erróneamente los artículos 25, 29, 397 y 410 del Código Penal.

Al desarrollar la censura, precisa cómo, de acuerdo con el tribunal, a Luz Ángela Rincón se le reprocha lo relativo a la publicación de los pliegos en la página web. Sin embargo, señala, para cuando ocurrió la publicación definitiva de los mismos, esto es, el 25 de febrero de 2004, la aludida no se encontraba desempeñando su cargo, pues asistía a la instalación de los estudios que iniciaba en la ciudad de Bogotá, conforme aparece demostrado documentalmente en los autos.

Ella, agrega, estuvo presente cuando se publicaron los pre pliegos, situación ocurrida el 12 de febrero de 2004, pero la omisión surgida de allí, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2170 de 2002, no puede ser fuente de responsabilidad, por carecer de trascendencia, conforme lo ya explicado.

Según el demandante, quien actuó en representación de la oficina jurídica en el contrato en cuestión fue el abogado William Cruz Rojas, pues así quedó evidenciado cuando la Corte Suprema de Justicia lo citó a declarar dentro del proceso que le adelantó al entonces gobernador del Meta, doctor Edilberto Castro Rincón.

Insiste en que para el 25 de febrero de 2004 su procurada no se encontraba laborando, pues contaba con permiso para ausentarse del lugar de trabajo los tres últimos días hábiles de cada mes con el fin de adelantar estudios en Bogotá. En su criterio, el permiso hace presumir que evidentemente la procesada se ausentó de las instalaciones de su trabajo. Concluir lo contrario, añade, es desconocer los principios de presunción de buena fe e inocencia y obligar a la demostración de las negaciones indefinidas, cuando lo pertinente es probar que ella sí estuvo presente, lo cual le correspondía al Estado.

Por lo demás, considera que la ausencia de su trabajo se acredita también con la certificación expedida por la Universidad Externado de Colombia en donde se hace constar que la aludida asistió del 25 al 27 de febrero de 2004 a ese centro educativo.

Adicionalmente, dice, está probado con la Resolución del (sic) 060 de 2004, que ella salió a disfrutar de sus vacaciones del 17 de marzo al 7 de abril de esa misma anualidad. Según dice, en la mencionada resolución aparece el año de 2003, pero de su simple lectura surge que se trata de un error, como lo confirma la indagatoria rendida por María Custodia Prieto Moreno, quien declaró que la acusada no participó en el trámite licitatorio.

En su opinión, en el proceso obra abundante prueba documental demostrativa de que “quien se entendió con el asunto materia de investigación penal fue William Cruz”, al punto de ser quien firmó el contrato y la notificación de la adjudicación de la licitación, amén de que reemplazó a Luz Ángela Rincón en el proceso licitatorio, y es así como realizó la apertura del mismo, publicó los pliegos definitivos y participó en la adjudicación del contrato.

Finaliza predicando el desconocimiento del artículo 20 del Código de Procedimiento Penal al no recibirse declaración a William Cruz, y cuestionando al tribunal por no analizar si su defendida tenía la posibilidad efectiva de evitar el resultado lesivo y, en esas condiciones, si tenía el dominio del hecho, a fin de determinar su posición como coautora de las conductas imputadas.

Con ese fundamento, pide casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a la acusada de los cargos formulados.

Consideraciones de la Sala:

Sea lo primero referir el equívoco del actor cuando, a pesar de acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, atribuye al tribunal interpretar erróneamente los artículos 25, 29, 397 y 410 del Código Penal, pues esa modalidad de infracción de la ley sólo puede darse cuando se trata de violación directa, en cuanto en tal caso el debate se contrae al alcance interpretativo dado por el juzgador al precepto, situación que excluye la controversia probatoria propia de la violación indirecta.

Ahora bien, el error de hecho por falso juicio de existencia se presenta cuando el fallador, al apreciar el conjunto probatorio, deja de apreciar algún medio allegado oportunamente a la actuación (existencia por omisión) o supone otro que no se recaudó en el plenario (existencia por invención).

Para su demostración, lo tiene también dicho la Corte, es necesario que el impugnante identifique el medio indebidamente apreciado, precise cuál es el contenido de la prueba omitida o cuál el mérito asignado por el juzgador al elemento supuesto y, en ambos casos, indique la trascendencia del error.

En el presente caso, el casacionista denuncia la falta de apreciación de algunas pruebas. Pues bien, en lo relativo al permiso concedido a la procesada para ausentarse del lugar de trabajo los días 25, 26 y 27 de febrero de 2004, es claro que el yerro no tuvo ocurrencia, pues el juez de primer grado ponderó esa prueba de manera expresa al señalar:

“Ahora bien, en cuanto a las exculpaciones de la jefe de la oficina jurídica de la unidad especial de contratación, esto es, que para los días 25, 26 y 27 del mes de febrero no se encontraba en su despacho por estar disfrutando de un permiso concedido por su jefe inmediata para asistir a clases de estudios que realizaba en la ciudad de Bogotá, debemos precisar que si bien es cierto la precitada funcionaria aportó un documento mediante el cual demostró que efectivamente para esos días no se encontraba en la ciudad de Villavicencio, tal aspecto no fue demostrado, pues tan solo allegó al plenario el documento mediante el cual se concedió el permiso mas no que lo haya disfrutado o tomado, y por ende ello no significa que para el día 25 de febrero de 2004 no haya estado en su oficina”(3).

Sobre el particular, bien vale recordar aquí el principio casacional según el cual los fallos de primera y segunda instancia conforman una unidad inescindible en todo aquello que el ad quem no desestime expresa o tácitamente de la sentencia de primer grado.

Ahora bien, en cuanto a las demás pruebas cuya omisión el actor atribuye al tribunal, el yerro carece de transcendencia si se tiene en cuenta la realidad fáctica que dio por probada el a quo, no desechada por la corporación de segundo grado.

En efecto, el juzgado encontró demostrado, con fundamento en la declaración rendida por María Fernanda Peña Bohórquez, que si bien William Villamil Hernández introdujo los pliegos de condiciones en el computador de la oficina jurídica, la encargada de publicarlos en la web fue la propia María Fernanda, acción que realizó por orden de Luz Ángela Rincón Escobar. Así se extracta del siguiente fragmento del fallo de primera instancia:

“Sobre el particular debemos en forma separada refutar los señalamientos que hicieron los defensores y los mismos procesados sobre las manifestaciones de la testigo María Fernanda. En primer lugar, como ya lo dijimos para este despacho su testimonio es digno de credibilidad, porque la misma señaló en forma concreta quién fue la persona que llevó hasta la oficina jurídica de la unidad especial de contratación y en manera alguna se vislumbra en sus manifestaciones ánimo retaliativo o de animadversión, ni intención de inventar para perjudicar, sino por el contrario… es una explicación espontánea que emerge de la realidad y lo que realmente aconteció para dicha ocasión. Y debe tenerse en cuenta que las explicaciones que en su momento suministró la señora Peña Bohórquez se coinciden con la realidad, toda vez que para la publicación de cualquier pliego de condiciones en la página web, estos deben ser revisados previamente por la Dra. Luz Ángela Rincón Escobar quien como jefe de la oficina jurídica tenía dicha función. De tal suerte que al referir la testigo que recibió la orden de su jefe inmediata para publicar los precitados pliegos de condiciones, tal aseveración no es absurda o inventada por aquella, sino por el contrario la misma es verídica, ya que para el ingreso de documentos a la página web se debía contar con el visto bueno o la orden de la responsable o titular de la oficina, en este caso de la doctora Rincón Escobar”(4).

Siendo lo anterior así, resulta irrelevante determinar si para el 25 de febrero de 2004, fecha en que se publicaron los pliegos definitivos, la procesada Rincón Escobar se encontraba o no en su oficina, pues la orden de publicación la pudo expedir por vía telefónica o días antes o, incluso, el mismo día 25 de febrero, antes de viajar a la ciudad de Bogotá.

En cuanto a las pruebas con las cuales, en criterio del censor, se demuestra que la acusada no tramitó el proceso licitatorio, la carencia de trascendencia del yerro denunciado también se pone de manifiesto si se observa que el fundamento de la acusación no estriba en el hecho de haber sido quien manejó el referido proceso sino el de permitir, en ejercicio de su función como jefe de la oficina jurídica, la publicación de los pre pliegos y pliegos definitivos en la web, pese a su anómalo contenido, cuya labor la realizó en cumplimiento del convenio criminal previamente signado y orientado a la celebración de un contrato irregular que facilitó la apropiación de dineros del Estado.

Al margen de lo expuesto, advierte la Sala también la vulneración del principio de autonomía que rige en sede de casación, acorde con el cual el desarrollo del ataque se debe corresponder con su enunciación. Ello, por cuanto el actor termina predicando el desconocimiento del principio de investigación integral y cuestionando al ad quem incurrir en un defecto de motivación, con lo cual no hace sino desbordar los confines del motivo casacional invocado para incursionar en la causal tercera, en cuanto con tales argumentaciones sugiere la existencia de una nulidad procesal.

De todas maneras, el demandante apenas insinúa su presencia, pero no desarrolla dichas postulaciones, pues para su adecuada fundamentación le competía, de una parte, demostrar la pertinencia y conducencia de la prueba y la factibilidad de su práctica, hacer una aproximación de su contenido y acreditar su capacidad para incidir favorablemente en la situación de la procesada (Cfr. CSJ. AP, 9 de nov./2009, Rad. 31975). Y de la otra, identificar la clase de defecto de motivación, es decir, si la ausencia es de carácter absoluto o solamente parcial o se trató de una motivación dilógica o sofística y explicarle a la Corte que no se trata de una mera inconformidad con la valoración probatoria efectuada por los falladores (Cfr. CSJ AP, 7 de dic./2011, Rad. 37464). A nada de ello procedió el libelista.

Por las anteriores razones, en consecuencia, esta segunda censura también se inadmitirá.

2. Demanda presentada por el defensor de William Alfonso Villamil Hernández:

Reprocha al tribunal incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de identidad. Para sustentarlo transcribe un aparte del fallo de segundo grado, en el cual, según el actor, la mencionada corporación pregona el hecho de aparecer plenamente probado que William Villamil, en participación con altos funcionarios de la gobernación, no solo publicó el pliego de condiciones definitivos en la página web sino también modificó las características del mismo, causando un detrimento patrimonial al departamento.

Para el demandante, la hipótesis planteada por el fallador no es cierta. Al efecto destaca cómo el ad quem no menciona los medios de prueba en que basó su decisión. Sin embargo, entiende que se fundamentó en el análisis efectuado por el a quo, quien tomó como único apoyo al respecto el testimonio de María Fernanda Peña Bohórquez. El casacionista reproduce entonces algunos segmentos de esa declaración, para luego concluir que la misma refiere como labor desempeñada por William Villamil dentro de la gobernación del Meta la de llevar y traer términos de referencia, aun cuando sin constarle directamente tales hechos, pues los obtuvo de comentarios que le hicieron.

Según el libelista, la testigo también declaró no haber presenciado si el procesado en mención subió a la página web de la gobernación los pliegos de condiciones del contrato 0208 de 2004, como tampoco si los elaboró.

En esas condiciones, el actor recuerda cómo en la sentencia de segunda instancia se aduce que el procesado modificó el pliego de condiciones y lo compartió en la página de la gobernación del Meta. Sin embargo, concluye, tales elementos fácticos no se corresponden con lo dicho por la testigo con cuyo sustento se hacen esas afirmaciones, pues María Fernanda Peña fue clara en manifestar no haber dicho nunca que William Villamil fue quien compartió en la red los pliegos de condiciones de la licitación, amén de aseverar no constarle que este haya manipulado, elaborado o modificado tales pliegos.

Considera, en consecuencia, que el juzgador agregó a la mencionada prueba afirmaciones que no contiene.

Sobre la trascendencia del yerro, estima que de haberse realizado un análisis real y objetivo de la mencionada declaración, la misma no habría podido fundamentar la condena. En ese orden, sólo se tendría en este caso como probado, entre otros aspectos, que el acusado concurría a la gobernación del Meta en calidad de contratista e interventor; que realizó documentación o proyectos de respuesta a diferentes requerimientos; su relación con el señor Carlos Tobón, funcionario de la gobernación; la remisión de documentación de licitaciones en cumplimiento de órdenes. Empero, añade, ninguno de esos hechos constituye prueba del supuesto fáctico que la sentencia da por probado.

De esa manera, demanda casar la sentencia y absolver al procesado.

Consideraciones de la Sala:

El falso juicio de identidad se estructura cuando el juzgador distorsiona el sentido material de la prueba en cuanto la cercena, adiciona o translitera. Para su demostración, es deber del actor identificar el medio sobre el cual recayó el dislate, realizar un cotejo entre su contenido y aquel que le atribuye el fallador, precisando los apartes donde se presenta la distorsión y luego acreditar la trascendencia del yerro.

Si bien el casacionista cumple en términos generales la carga argumentativa en mención, no hizo lo propio en relación con la trascendencia del yerro, pues no la sustentó en forma adecuada.

En ese sentido dejó de rebatir la valoración probatoria que el juez de primera instancia realizó respecto del testimonio de María Fernanda Peña Bohórquez, en cuanto destacó cómo esta señaló a Villamil Hernández de ser quien llevó los pliegos de condiciones en una USB y los copió en el computador asignado a Luz Ángela Rincón, siendo la misma testigo quien los publicó en la página web. Así se deriva del texto transcrito en acápite precedente de dicho fallo y lo pone de manifiesto el siguiente fragmento de la misma decisión:

“Y es que contrario a lo que argumentó tanto el procesado Villamil Hernández, como su defensor, al igual que la encartada Rincón Escobar jefe inmediata de la testigo, es que María Fernanda Peña en momento alguno refirió que la persona que introdujo, ingresó o colgó los pliegos de condiciones iniciales en la página web de la gobernación haya sido el ingeniero Villamil Hernández, ya que lo manifestado por ella es que los mismos sí fueron llevados por el precitado ingeniero en una memoria USB y que al momento en que este ingresó a la oficina jurídica hizo alusión que los pliegos ya venían revisados por el doctor Tobón, máxime que fue la propia María Fernanda Peña quien en su atestación aseveró haber sido la persona que publicó los pliegos iniciales en la página web. De tal suerte que los procesados enunciados como sus defensores mal pueden concluir o colegir por un lado que las manifestaciones de la testigo Peña Bohórquez son falsas o fantasiosas…”(5).

Las conclusiones en tal sentido hacen parte del fallo condenatorio, en virtud del principio de unidad inescindible, en cuanto el tribunal en momento alguno las desestimó sino, por el contrario, las avaló al impartir confirmación a la condena proferida en contra del Villamil Hernández. En consecuencia, le correspondía al impugnante cuestionarlas en la demanda si pretendía obtener la infirmación de la sentencia impugnada. No hacerlo implicó dejar incólume uno de los soportes de la condena, y ello torna intrascendente la censura.

Como, en consecuencia, este cargo está llamado a correr la misma suerte de los demás, la Sala inadmitirá las demandas objeto de examen.

Casación oficiosa:

La Corte advierte que la acción penal por razón del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales atribuido a William Alfonso Villamil Hernández se encuentra prescrita, cuyo fenómeno se produjo, incluso, antes de dictarse la sentencia de segunda instancia.

En efecto, la resolución de acusación cobró ejecutoria el 5 de julio de 2006, fecha en que la fiscalía delegada ante el tribunal superior de esta ciudad impartió confirmación a la decisión en esa naturaleza proferida en primera instancia.

El artículo 410 del Código Penal sanciona el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales con prisión de 4 a 12 años. Sin embargo, como al aludido se le condenó a título de interviniente, el máximo de esa sanción debe disminuirse en una cuarta parte, de acuerdo con el inciso final del artículo 30 del estatuto punitivo en mención, quedando entonces en 9 años.

En la etapa del juicio, conforme a lo establecido en el artículo 86 de la codificación en cita, la acción penal prescribe en la mitad del máximo señalado en la respectiva disposición penal, sin ser inferior a 5 años ni mayor a 10 años.

En el presente caso, la mitad de 9 años equivale a cuatro años y 6 meses, es decir, un término menor a 5 años, luego este último lapso es el llamado a tener en cuenta para efectos de la prescripción de la acción penal.

Si, como quedó visto, la resolución de acusación adquirió firmeza el 5 de julio de 2006, quiere decir ello que los 5 años se cumplieron el 5 de julio de 2011, mucho antes, como se dijo también en precedencia, de proferirse el fallo de segundo grado, lo cual ocurrió el 12 de agosto de 2013.

En consecuencia, en aras de hacer efectivas las garantías fundamentales del procesado Villamil Hernández, la Sala de oficio casará parcialmente la sentencia impugnada para declarar la prescripción de la acción penal por razón del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y, consecuencialmente, decretará la cesación de procedimiento seguido en su contra en relación con ese punible.

La anterior decisión impele a la Corte a efectuar la condigna redosificación punitiva, y a ello procede de inmediato.

Por tratarse de concurso de hechos punibles, el juez de primer grado tomó como delito más grave el peculado por apropiación, para cuya tasación partió de la pena prevista en el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal(6), cuyos extremos van de 6 a 22 años y 6 meses. Dentro de esos límites seleccionó el cuarto mínimo correspondiente a las fronteras que van de 72 a 121.5 meses de prisión, procedimiento que igual siguió en el caso de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por cuanto contiene una punibilidad idéntica a la privativa de la libertad. No obstante, en aplicación de los criterios establecidos en el artículo 61, inciso 3º del Código Penal, fijó 100 meses de prisión, mismo lapso que señaló para la inhabilitación en mención. En cuanto a la multa, la determinó en el valor de lo apropiado, es decir, $843.545.961.

Por el concurso, aumentó la prisión en 24 meses, mientras la inhabilitación en 12 meses, obteniendo así 124 y 112 meses, respectivamente. La multa la ratificó en el valor de lo apropiado.

Hecho lo anterior, redujo en la mitad cada una de las penas en mención por haberse efectuado el reintegro total de lo apropiado. En esas condiciones, la prisión quedó en 62 meses, la inhabilitación en 56 meses y la multa en $421.772.980.

A su vez, a las anteriores cifras les aplicó reducción de una cuarta parte por la calidad de interviniente del procesado, fijando así las sanciones en 56 meses de prisión, 42 meses de inhabilitación y $316.392.735 de multa.

Tres yerros se evidencian en el comentado trabajo de dosificación punitiva. En primer lugar, la reducción correspondiente a la condición de interviniente, por tratarse de un fundamento modificador de la pena, acorde con lo señalado en los artículos 60 y 61 del Código Penal, debió considerarse cuando se fijaron los extremos punitivos aplicables a cada uno de los delitos concursantes, mas no al final de dicho proceso de tasación, como lo hizo el juez. En segundo término, la diminución por razón del reintegro total de lo apropiado sólo procedía para el delito de peculado, no así para el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conforme igualmente procedió de manera equivocada el a quo. Y en tercer lugar, este dejó de imponer multa por razón de esa última conducta punible, pese a que el artículo 410 del estatuto punitivo tiene prevista dicha clase de sanción.

Desde luego, el segundo y tercer yerro quedan superados con la declaratoria de prescripción por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues en esas condiciones no hay lugar a imponer sanción por ese punible. Por su parte, el primer error sí lo corregirá la Sala, por cuanto el procedimiento correcto le significa una sanción menor al procesado, así sea por un (1) día. A ello entonces se procede.

Lo primero que corresponde es disminuir, por la condición de interviniente del procesado, en una cuarta parte los extremos punitivos previstos para el peculado por apropiación agravado tanto en lo relativo a la prisión como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, con lo cual se obtienen para ambas sanciones los límites oscilantes de 54 meses a 202.5 meses. Acto seguido se extrae el cuarto mínimo, que va de 54 meses a 91.12 meses.

Dentro de dicho ámbito punitivo se obtiene la sanción aplicable para el peculado por apropiación, para lo cual ha de tomarse en consideración el incremento realizado por el a quo al mínimo legal, de conformidad con los criterios del artículo 61.3 del Código Penal, que por haber sido de 28 meses, equivale a un porcentaje del 56.56. El nuevo aumento corresponde entonces a 20 meses y 29 días, que sumado al extremo inferior sobreviniente, es decir, 54 meses, arroja como resultado 74 meses y 29 días.

A ese último guarismo, finalmente, se le aplica reducción en la mitad por el reintegro de lo apropiado, para un gran total de 37 meses y 14 días, en cuyo monto, por tanto, quedan la prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En cuanto a la multa, la cantidad determinada por el juez no sufrirá modificación alguna, pues, como quedó visto atrás, por razón del contrato sin cumplimiento de requisitos legales el funcionario no aplicó incremento alguno y, adicionalmente, porque al seguirse el procedimiento correcto para su determinación(7) el resultado es idéntico al obtenido por el a quo.

Eventual aplicación favorable de la Ley 1709 de 2012:

La nueva pena de prisión que se impondrá al procesado William Alfonso Villamil conduce a estudiar si de conformidad con la recientemente expedida Ley 1709 de 2014 y acorde con el principio de favorabilidad, hay lugar a concederse al aludido la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como quiera que su artículo 29, modificatorio del artículo 63 del Código Penal, elevó a 4 años el máximo de la sanción impuesta hasta cuyo monto es factible otorgar dicho subrogado, exigencia que en esas condiciones cumple el procesado.

No obstante, advierte la Sala que la propia Ley 1709, en su artículo 32, al modificar el artículo 68A del estatuto punitivo, prohíbe de manera expresa conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando se procede, entre otros punibles, por delito doloso contra la administración pública, tal como acontece en el presente caso, pues la condena se emitió por el reato de peculado por apropiación.

De lo anterior surge la discusión de si resulta dable aplicar la parte de la precitada disposición legal, en cuanto elevó a 4 años el requisito objetivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena e inaplicar la misma normativa en el aparte en el cual prohíbe la concesión del subrogado para, en su lugar, actualizar la normativa precedente que no consagraba esa prohibición.

Como lo recordó la Corte en reciente decisión, si bien esta Sala ha admitido la denominada lex tertia, igualmente ha dicho que “ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001, Rad. 16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego” (CSJ SP 12 de mar./2014, Rad. 42623).

Por eso, como lo concluyó de la misma manera la Corte en la sentencia del 12 de marzo de 2014, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.

Conforme a lo expuesto, no resulta entonces procedente, pues ello supondría la creación de una nueva ley, lo cual le está vedado al juzgador, aplicar el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 e inaplicar el artículo 32 de la misma disposición legal para conceder a Villamil Hernández la condena de ejecución condicional. Por tanto, se negará al prenombrado dicho subrogado.

Es de anotar que igual conclusión opera en relación con la prisión domiciliaria negada a Luz Ángela Rincón Escobar en segunda instancia, pues aun cuando el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 elevó a 8 años el requisito objetivo para su concesión, el cual se cumple en este caso pues el peculado por apropiación tiene pena privativa de la libertad cuyo mínimo es de 6 años, igualmente tanto dicha norma como el artículo 32 de la misma disposición legal prohibió el otorgamiento de ese sustituto de la pena de prisión cuando se trata de delitos dolosos contra la administración pública. En consecuencia, se negará a la aludida dicho beneficio.

De otra parte, como se observa que entre la fecha de recibido el proceso en el Tribunal Superior de Villavicencio para decidir la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia (sep. 26/2007) y la data en que se registró el respectivo proyecto por parte del magistrado sustanciador (30 de julio de 2013) transcurrieron casi 6 años, la Sala ordenará compulsar copias con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que se adelante la investigación pertinente, en contra de los funcionarios a cuyo cargo estuvo este asunto durante el señalado lapso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Luz Ángela Rincón Escobar y William Alfonso Villamil Hernández.

2. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada para declarar la prescripción de la acción penal en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales atribuido a William Alfonso Villamil Hernández.

3. DECRETAR la cesación de procedimiento seguido en contra de Villamil Hernández por razón del precitado punible.

4. DETERMINAR que las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas a Villamil Hernández quedan en treinta y siete (37) meses y catorce (15) días.

5. DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.

6. NEGAR a Villamil Hernández el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y a Rincón Escobar la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión.

7. COMPULSAR, por la secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,las copias referidas en la parte final de la presente determinación.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Página 24 del fallo de segunda instancia.

(2) Página 37 del fallo de primer grado.

(3) Página 40 del fallo ídem.

(4) Páginas 38 y 39 ibídem.

(5) Página 38 ídem.

(6) La cuantía del ilícito excedió de 200 salarios mínimos legales mensuales.

(7) Es decir, disminuir en una cuarta parte el valor de la apropiación y al resultado aplicarle reducción en la mitad.