Sentencia 43217 de agosto 28 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL 609-2013

Radicación 43217

Acta 27

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «III. Demanda de casación.

Inconformes las partes interpusieron sendos recursos de casación. La Corte por razones de método estudiará primero el de la parte demandada, que fue objeto de réplica, así:

Recurso del Instituto de Seguros Sociales:

Pretende el recurso del Instituto que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el juzgado, y en su lugar lo absuelva de las pretensiones expresadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, así:

Cargo primero. Acusa la sentencia “por haber aplicado indebidamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y por haber interpretado erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

En la demostración del cargo el casacionista después de transcribir apartes de la Sentencia de la Corte Constitucional C-789 de 2002, expuso:

“Si la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del inciso a que se entendiera que quienes se hubieran trasladado al régimen ahorro individual con solidaridad y decidieran regresar al régimen de prima media con prestación definida debían trasladar al fondo al que regresaban ‘todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad’ y que ‘dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media’, pues sólo así se cumplía tal condición, y que si no cumplían esa condición no conservaban el tratamiento especial que el legislador estableció en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cualquier interpretación de dicho texto legal que se aparte del sentido que el fallo de constitucionalidad fijó al quinto inciso de ese precepto legal es equivocada e ilegal, por ser necesariamente inconstitucional.

Y no sólo es errónea la interpretación de la ley, sino que, además, dicho entendimiento entraña una extralimitación en el cumplimiento de la función pública de administrar justicia y un abuso de autoridad, ya que deliberada y conscientemente el tribunal del instancia se apartó de lo resuelto por la Corte Constitucional en una sentencia que hizo transito a cosa juzgada constitucional, y por tal razón, así como ninguna autoridad puede ‘reproducir el acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución’ (art. 243), conforme literalmente lo preceptúa la norma constitucional, tampoco a ninguna autoridad le está permitido apartarse de la interpretación constitucional e interpretar la norma de manera diferente.

El tribunal en la sentencia arguye que ‘dadas las diferencias de manejo y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas a la voluntad del asegurado’ (fl. 107), no podía exigirse a Rodrigo López Ríos que los aportes que hubiera efectuado en el régimen de ahorro individual equivalieran a los que habrían sido cotizados de haber él permanecido en el régimen de prima media con prestación definida ‘por tratarse de una condición imposible de cumplir’, y con este pretexto concluyó que tal era la ‘razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003’ (ibíd.)”.

El opositor dice que la posición asumida por el tribunal resulta consecuente con el contexto dentro del cual se expidió la Sentencia C-789 de 2002 y las condiciones que dieron lugar a que el criterio jurídico allí plasmado hubiera de adecuarse a nuevas circunstancias.

IV. Consideraciones de la Corte.

Dada la orientación jurídica del cargo, se entienden admitidos los siguientes supuestos fácticos de la controversia: que el demandante en principio, era beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios en el sector público; que se trasladó al régimen de ahorro individual y cotizó a fondos privados entre el 16 de septiembre de 1996 y el 30 de junio de 2003, fecha esta última en la que regresó al régimen de prima media administrado por el Instituto demandado; y que contabiliza en toda la vida laboral más 20 años de servicios en el sector público.

La controversia jurídica en esta acusación, se centra entonces en definir, si al haber retornado el demandante al régimen de prima media recuperó el beneficio de la transición que había perdido con su traslado al régimen de ahorro individual.

Para el tribunal en cuanto el actor a 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía acumulados más de 15 años de servicios, podía recuperar el beneficio de la transición “con la única condición de que al momento del cambio de régimen trasladara a éste la totalidad del ahorro existente en la cuenta individual, sin que pueda exigírsele que el monto de los aportes efectuados sean equivalentes a los que se habrían cotizado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de una condición imposible de cumplir, dadas las diferencias de manejo y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas a la voluntad del asegurado, razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003”.

El casacionista por su parte estima que el juzgador ad quem interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002 cuando se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 4º y 5º de dicho precepto, debía exigirse para la recuperación del régimen de transición que el ahorro efectuado el régimen de ahorro individual “no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.

Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el régimen de ahorro individual respecto del que se hubiere efectuado en el régimen de prima media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la jurisprudencia por la complejidad que presenta.

Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4º de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todos las condiciones previstas para dicho régimen”.

Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al régimen de prima media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones.

Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro régimen como condición para la recuperación del régimen de transición fue contemplada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002, tuvo tratamiento normativo en el Decreto 3800 de 2003, y ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala, como pasa a explicarse:

En la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

La Corte Constitucional al analizar una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en Sentencia C-789 de 2002 los declaró exequibles, en el entendido de que sólo podían recuperar el régimen de transición quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y luego de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, decidan regresar al régimen de prima media, siempre y cuando cumplan dos requisitos adicionales para esos efectos:

— que trasladaran al régimen de prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual, y,

— que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Para la época en que se profirió el fallo de constitucionalidad en comento, la aplicación de la segunda exigencia, esto es, la equivalencia del ahorro no presentaba inconvenientes mayores, puesto que la distribución del aporte era igual en ambos regímenes con arreglo al artículo 20 original de la Ley 100. En efecto, el aporte de 13,5% sobre el ingreso base se distribuía en un 10% para la pensión de vejez, y el 3,5% restante para gastos de administración, y la prima del seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes.

Posteriormente se expidió la Ley 797 de 2003, que en el artículo 7º introdujo una modificación al artículo 20 de la Ley 100, que implicó variación en la distribución del aporte en el régimen de prima media porque se destinó el 10,5% del ingreso base de cotización para financiar la pensión de vejez, y en el de Ahorro Individual porque se destinó 1,5% al fondo de garantía de pensión mínima del régimen de ahorro individual. De esa manera, se crea una diferencia entre los dos regímenes que se traduce en que el aporte legal destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media será mayor, lo que en la práctica se traduciría en un obstáculo para la recuperación del régimen de transición.

Es por esta razón que la Corte Constitucional en Sentencia T-818 de 2007 consideró que ese requisito era inconstitucional, pues no se podían exigir condiciones imposibles de cumplir: “no se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio”.

Luego en la Sentencia T-168 de 2009, precisó la Corte Constitucional, que quienes estuvieran en régimen de transición por haber prestado 15 años de servicios o cotizaciones, antes de la vigencia del sistema general de pensiones podían regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo, a condición de trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media, por haberse convertido en una exigencia imposible de cumplir.

La anterior decisión fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y en Sentencia SU-062-10 de 3 de febrero de 2010, estimó que al resolver la controversia no había tenido en cuenta el artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, el cual prescribía que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media debía incluirse lo que el afiliado aportó al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y esa circunstancia hacía posible la satisfacción de la exigencia de equivalencia en el ahorro. Además precisó, que si de todas maneras no se daba tal equivalencia, pero en razón a la diferencia en la rentabilidad, se le debía dar al afiliado la posibilidad de que en un plazo razonable, aportara el dinero faltante.

En palabras textuales de la Corte:

“no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.

Como puede observarse, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional no ha sido uniforme en la exigencia del requisito de equivalencia del aporte, presentando oscilaciones, pues unas veces reclama ese requisito para reconocer la recuperación del régimen de transición, y otras veces hace caso omiso de él, como lo evidencian las decisiones a que se ha hecho referencia.

Cumple advertir que en la Sentencia SU-130-13 la Corte Constitucional consciente de la disparidad de criterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revisión concluyó que:

“Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable”.

El Decreto 3800 de 2003:

El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, estableció en el artículo 3º que para recuperar el régimen de transición era menester:

a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del régimen de ahorro individual, y

b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso radicación 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional.

Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso:

“Declárase la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último”, así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.

Señaló el Consejo de Estado:

“… con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al régimen de prima media con prestación definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda”.

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, radicación 27465; 1º de diciembre de 2009, radicación 36301; 9 de marzo de 2010, radicación 35406; y 14 de noviembre de 2012, radicación 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia radicación 35406 ya citada, dejó esta corporación las siguientes enseñanzas:

“En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la Sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/2007)”.

El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.

Así las cosas, en criterio de la Corte, no se equivocó el tribunal en la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como se le acusa, y en esa medida no prospera el cargo.

Cargo segundo. Acusa la sentencia “por haber aplicado indebidamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“Para la violación indirecta de la ley sustancial que le imputo a la sentencia sirvió de medio la violación de los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, también aplicados indebidamente”.

Cita como errores manifiestos de hecho:

a) “No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso el apoderado judicial de Rodrigo López Ríos afirmó que él había cumplido los requisitos establecidos en la Sentencia C-789 de 2002, pues, según el abogado, al regresar al fondo de pensiones del Instituto de Seguros Sociales su poderdante ‘...trasladó a dicho fondo de pensiones todo el ahorro que efectuó mientras estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no siendo dicho ahorro inferior al monto del aporte legal que hubiese correspondido en caso que hubiere permanecido en el régimen de prima media...’ (fl. 5);

b) haber dado por probado, sin estarlo, que a Rodrigo López Ríos no podía exigírsele que ‘los aportes efectuados sean equivalentes a los que se habrían cotizado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de una condición imposible de cumplir’ (fl. 107);

c) no haber dado por probado, estándolo, que Rodrigo López Ríos no completó 15 años de servicios cotizados antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993;

d) haber dado por probado, sin estarlo, que es imposible cumplir el hecho al cual la Corte Constitucional sometió el regreso al régimen de prima media de quien se hubiera trasladado al régimen de ahorro individual, como condición para conservar el régimen de transición; y

e) haber dado por probado, sin estarlo, que ‘...al contabilizar todos los tiempos de servicio al sector público, incluidas las semanas cotizadas cuando [Rodrigo López Ríos] laboraba al servicio de Findeter S.A., da una cifra superior a los 20 años de servicios...’ (fl. 108)”.

Refiere como erróneamente apreciadas la demanda inicial (fls. 3 a 11), la Resolución 6615 de 4 de marzo de 2006 (fls. 18 a 22), la documentación aportada por la accionada (fls. 180 y 224), (fl. 105) y la historia laboral de folios 112 y 113 (fl. 105).

De igual manera dice, la infracción legal provino de la apreciación errónea del certificado laboral de Findeter S.A. (fls. 12, 45, 50 y 64), la fotocopia del Oficio 4389 en el cual se certifica la devolución de los aportes por parte del Fondo de Pensiones Horizonte S.A. (fl. 13) y (fl. 64), la fotocopia del Oficio 189111 el cual niega el régimen de transición al demandante (fls. 14, 15 y 64), las cotizaciones realizadas al Fondo de Pensiones Horizontes (fls. 16 y 17) y (fl. 64), la respuesta del Ministerio de la Protección Social a oficio que consultaba la aplicabilidad del régimen de transición (fls. 23 y 25) y (fl. 64) y el contrato de trabajo suscrito entre Findeter y el señor Rodrigo López Ríos (fls. 46/47 y 51/52) y (fl. 64).

En el desarrollo de la acusación expresa el impugnante que en la demanda con la cual se inició el proceso, el demandante afirmó haber cumplido los requisitos establecidos en la Sentencia C-789 de 2002, “...pues trasladó a dicho fondo de pensiones todo el ahorro que efectúo mientras estuvo afiliado al ahorro individual con solidaridad, no siendo dicho ahorro inferior al aporte legal que hubiese correspondido en caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media...” (fl. 5), o sea, el juez de alzada calificó de imposible un hecho que al promover el juicio se dijo que efectivamente había sido llevado a cabo.

Respecto de los elementos demostrativos acusados sostuvo:

1. La demanda inicial: Asevera el censor que en ella se dice que el demandante cumplió con los requisitos exigidos en la Sentencia de Constitucionalidad C-789 de 2002, pues trasladó al instituto todo el ahorro que efectuó mientras estuvo afiliado al ahorro individual con solidaridad, no siendo dicho ahorro inferior al aporte legal que hubiese correspondido en caso que hubiera permanecido en el régimen de prima. Pero, el tribunal en la sentencia impugnada en casación concluyó que ese hecho es imposible de realizar. Esa conclusión además de que contradice lo afirmado en la demanda, es desatinada, pues otra cosa es que el demandante no haya probado el hecho que afirmó para que sirviera de causa a sus pretensiones.

2. La Resolución 6615 de 4 de marzo de 2006: Manifiesta que el tribunal no se percató que en dicho acto, el Instituto precisó que el actor laboró simultáneamente para la Universidad Nacional de Colombia (con tiempos parciales) y diferentes entidades del sector público, por lo que no es cierta la conclusión a la que llegó el juez de descongestión que falló en primera instancia el asunto, según la cual “...se tiene acreditado que el asegurado laboró en efecto más de 20 años al servicio del Estado anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993...” (fl. 66).

El juzgado también concluyó que “...al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 [el demandante] se desempeñaba como servidor público [...] y había trabajado como servidor público 16.386 años, es decir, más de 15 años laborados en el sector público para la fecha en que entró en vigencia el sistema de seguridad social integral...” (fl. 65).

Sin embargo, estima el impugnante que descontado el tiempo durante el cual el actor prestó servicios simultáneamente a la Universidad Nacional de Colombia, al municipio de Medellín, a Aquantioquia, a Corvide y al municipio de La Ceja, el tiempo realmente trabajado en forma sucesiva por el demandante no alcanza siquiera a 13 años, en ese entonces.

Y Agrega:

“En efecto, para convencerse de que los años de servicios que preceden a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral creado por la Ley 100 de 1993 suman un tiempo muy inferior a 15 años, basta tomar los mismos datos suministrados en la demanda inicial, ya que tales hechos en cuanto favorecen al Instituto de Seguros Sociales, parte contraria, cumplen los requisitos de una confesión judicial espontánea mediante apoderado judicial.

Al mirar las anteriores fechas —que corresponden exactamente a los tiempos afirmados en la demanda— se impone a la mente de quien lea el documento que contiene la Resolución 6615 de 4 de marzo de 2006 que dentro del espacio de tiempo comprendido entre el 30 de octubre de 1972 y el 31 de julio de 1990 están incluidos los lapsos durante los cuales Rodrigo López Ríos afirmó haberle prestado servicios al municipio de Medellín, a Aquantioquia y a Corvide y a los dos meses de junio y julio de 1990 que trabajó para el municipio de La Ceja, así que por no tratarse de servicios prestados de manera sucesiva sino simultánea, una vez se descuentan los tiempos laborados que se superponen, únicamente se obtiene como resultado 4.473 días.

Si el tiempo de 4.473 días se divide por 365 días que tiene un año el resultado de esta operación aritmética es de 12,25 años y si se divide por 360 días —que es el tiempo que usualmente se toma como el número de días de un año—, matemáticamente el dato que se obtiene corresponde a 12,42 años. Esto quiere decir que cualquiera sea el número de días que se le asigne a cada anualidad, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 Rodrigo López Ríos no trabajó como servidor público los 16,38 años que se dan por probados en la sentencia de primera instancia.

Y si los 4.473 días se convierten en semanas, el resultado es 639 semanas.

Estas simples operaciones aritméticas permiten demostrar de manera concluyente que es equivocada la conclusión del tribunal de haber reunido Rodrigo López Ríos para el 1º de abril de 1994 —fecha de entrada en vigencia para el sistema general de pensiones— ‘...731,81 semanas de servicios sin cotizaciones al ISS...’ (fl. 107), número de semanas que sumadas a las 80,57 semanas cotizadas superan ‘el mínimo de 15 años para ser beneficiario de la transición’ (ibíd.), por cuanto arrojan ‘un total 812,38 semanas’ (ibíd.).

La conclusión de superar Rodrigo López Ríos ‘quince (15) o más años de servicios cotizados’, que era el requisito que textualmente exigía el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se probó en el proceso que la hubiera cumplido el hoy demandante antes del 1º de abril de 1994, pues con la misma información que suministran los hechos que se afirmaron en la demanda inicial lo que se prueba es un tiempo muy inferior, ora sea que se tome en cuenta el total de los días, o que el cálculo se haga reduciendo esos días a semanas o a periodos de años.

Asimismo, resulta mal apreciado el documento si mediante lo dicho en la Resolución 6615 de 2006 quiere probarse ‘que el actor cumple a cabalidad los 20 años de servicios’ (fl. 108), pues la correcta apreciación de la prueba obliga a no fraccionar la información allí contenida. Así lo establece el artículo 258 del Código de Procedimiento Civil.

Es por ello que no es correcto ni legal tomar en cuenta los años que aparecen en la resolución para adicionarlos ‘con el lapso comprendido entre el 16 de septiembre de 1996 y el 7 de enero de 1999’ (fl. 7), tiempo que en la demanda se afirmó trabajó Rodrigo López Ríos con la sociedad anónima Financiera de Desarrollo Territorial, ya que al realizar esta suma de tiempos no se tiene en cuenta que en el documento claramente está también dicho que ‘...el señor López Ríos laboró simultáneamente para la Universidad Nacional de Colombia (con tiempos parciales) y diferentes entidades del sector público...’ (fl. 19).

Como quedó explicado atrás, si se descuenta el tiempo correspondiente a los servicios prestados en forma simultánea sólo resultan 4.473 días, que equivalen a menos de 13 años, así que si a este espacio de tiempo se suma ‘el lapso comprendido entre el 16 de septiembre de 1996 y el 7 de enero de 1999’, que únicamente son 2 años, 3 meses y 21 días, no se completan 20 años de servicio.

3. “La documentación aportada por la accionada (fls. 180 y 224)”: Señala que:

“… se impone pensar que el documento del folio 180 corresponde al Oficio CAP-SE 639/205 de 28 de febrero de 2005 enviado por correo certificado al jefe de personal del municipio de La Ceja, en el cual se ven en el ángulo superior derecho tres diferentes números ‘180’, ‘47’ y ‘82’. Sin embargo ocurre que, además de estar tachados los números 180 y 47, dicho folio es apenas la segunda página de una comunicación por medio de la cual una empleada del Instituto de Seguros Sociales solicitó al destinatario la ‘confirmación de información laboral según lo previsto en el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995 modificado por los Decreto 1474 de 1997, artículo 14 y 1513 de 1998 artículo 22’ (fls. 179, 48 y 81), o sea, ni se trata de ‘documentación aportada por la accionada’, ni el documento contiene una información útil al esclarecimiento de los hechos.

Y de entenderse que al referirse a ‘la documentación aportada por la accionada (fls. 180 y 224)’ se incluyeron todos los diversos documentos cuya numeración va desde el folio 180 hasta el folio 224, debo decir que, sin entrar a desglosar todos y cada uno de tan variados documentos, puedo afirmar que es una verdad incontrovertible que del 30 de octubre de 1972 al 30 de diciembre de 2003 ‘el actor laboró para diferentes entidades públicas’ (fl. 105); sin embargo, ninguno de dichos medios probatorios permitiría concluir que Rodrigo López Ríos superó ‘el mínimo de 15 años que exigía el referido artículo para ser beneficiario de la transición’ (fl. 107)”.

4. “La historia laboral de folios 112 y 113": Precisa que los folios con los números 112 y 113 corresponden a formularios del sistema de autoliquidación de aportes mensual en los que figura que empleador es la “Administración Municipal La Ceja” (fl. 112) y la “Alcaldía Municipal La Ceja” (fl. 113), cabe pensar que fue de estos dos documentos que obtuvo el juez de alzada la información respecto del retiro de Rodrigo López Ríos del sistema general de pensiones en el mes de diciembre de 2003, mas este dato no sirve para probar que el demandante reunía un número tal de semanas que supera “el mínimo de 15 años que exigía el referido artículo para ser beneficiario de la transición” (fl. 107).

5. El “certificado laboral de Findeter S.A (fls. 12, 45 y 50)”: Este documento corresponde al primero de los relacionados en el fallo de primera instancia como “acervo probatorio” (fl. 64).

“Los tres documentos corresponden a un certificado expedido el 19 de octubre de 2004 y a la copia y el original de otro certificado expedido el 18 de de octubre de 2007, certificaciones según las cuales Rodrigo López Ríos trabajó desde el 16 de septiembre de 1996 hasta el 7 de enero de 1999 con Findeter y que ‘desde su ingreso a su retiró cotizó para pensiones en el Fondo de Pensiones Porvenir’ (fl. 12).

El contenido de estas certificaciones no permite concluir como lo hizo el juez de descongestión que ‘se tiene acreditado que el asegurado laboró en efecto más de 20 años al servicio del Estado anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993’ (fl. 66).

Tampoco el contenido de las certificaciones sirve para probar que ‘...al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 [el demandante] se desempeñaba como servidor público [...] y había trabajado como servidor público 16.386 años, es decir, más de 15 años laborados en el sector público para la fecha en que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral...’ (fl. 65).

Y así lo afirmo por cuanto es elemental concluir que un certificado sobre el tiempo trabajado entre el 16 de septiembre de 1996 y el 7 de enero de 1999 no puede racionalmente servir para probar ‘años laborados en el sector público para la fecha en que entró en vigencia el sistema de seguridad social integral’, pues dicho sistema entró en vigencia el 1º de abril de 1994”.

6. La “fotocopia del Oficio 04389 (sic) en el cual se certifica la devolución de los aportes por parte del Fondo de Pensiones Horizonte S.A. (fl. 13)”:

“Este es otro de los documentos mencionados por el juez de descongestión en el fallo de primera instancia; y de su simple lectura se obtiene como única información útil al proceso la de haber efectuado una devolución de aportes la Administradora de Fondos Horizontes al Instituto de Seguros Sociales el 21 de enero de 2004, traslado ‘por valor total de $ 9.964.965.528, de los cuales corresponden al afiliado en referencia por traslado de régimen la suma de $ 31.982.743,’ (fl. 13).

El documento permitiría probar que al regresarse al régimen de prima media con prestación definida Rodrigo López Ríos trasladó el ahorro que efectuó dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad en dicho fondo privado de pensiones; pero el saber que trasladó $ 31'982.743 no permite establecer que se cumplió la condición de no ser lo ahorrado ‘inferior al monto del aporte legal correspondiente’ si el promotor de este juicio hubiera ‘permanecido en el régimen de prima media’, que es la condición que inexorablemente debe cumplirse por quien cambia de régimen pensional para conservar los beneficios del régimen de transición que preveía el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la Sentencia C-789 de 2002”.

7. La “fotocopia del Oficio 189111 el cual niega el régimen de transición al demandante (fl. 14/15)”: El documento permite probar que “...El valor acumulado sobre las cotizaciones hechas entre septiembre de 1996 y junio de 2003 debería ascender a la suma de $ 34,394,244 al 21 de enero de 2004, fecha en la cual la AFP Horizonte realiza el traslado del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual al ISS por valor de $ 31,982,743 valor reportado por la oficina de devolución de aportes del ISS con Oficio ODA 8049 del 14 [de] octubre de 2005...” (fl. 15), o sea, el documento prueba que aun cuando se haya trasladado todo el saldo pensional de ahorro individual con solidaridad, el ahorro que el actor efectuó es inferior al monto del aporte legal correspondiente si hubiera permanecido en el régimen pensional de prima media con prestación definida.

8. Las “cotizaciones realizadas al Fondo de Pensiones Horizontes (fl. 16/17)”: Expone el recurrente que la forma como singularizó el juez de descongestión en la sentencia el documento muestra con claridad la manipulación que dicho funcionario judicial hizo de la información que suministran las pruebas del proceso, pues a los folios 16 y 17 no figuran las “cotizaciones realizadas al Fondo de Pensiones Horizontes”, como de manera mentirosa quedó textualmente escrito en la providencia.

El documento obrante a los folios 16 y 17 corresponde al cálculo “valor capitalizado” de los aportes efectuados por Rodrigo López Ríos a la Administradora de Fondo de Pensiones Horizonte, valor que ha debido ser de $ 34'394.244. Lo probado fehacientemente es el hecho de haberse trasladado la cantidad de $ 31'982.743.

9. La “respuesta del Ministerio de la Protección Social a oficio que consultaba la aplicabilidad del régimen de transición (fls. 23/25)”: Este documento es la respuesta a una consulta que Rodrigo López Ríos hizo a la oficina asesora jurídica y de apoyo legislativo del Ministerio de la Protección Social.

Y añade que la opinión de la funcionaria del ministerio no prueba que Rodrigo López Ríos “mantiene los beneficios del régimen de transición”, pues el concepto condiciona dicha consecuencia jurídica a que “el supuesto de hecho” en el que él “se encuentra” corresponda a la condición impuesta en la Sentencia C-789 de 2002.

10. “El contrato de trabajo suscrito entre Findeter y el señor Rodrigo López Ríos (fl. 46/47 y 51/52)”: Este documento tan sólo prueba que el 16 de septiembre de 1996 suscribieron un contrato de trabajo la sociedad anónima Financiera de Desarrollo Territorial y Rodrigo López Ríos; mas no prueba que "...al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se desempeñaba como servidor público [...] y había trabajado como servidor público 16.386 años, es decir, más de 15 años laborados en el sector público para la fecha en que entró en vigencia el sistema de seguridad social integral...” (fl. 65), conforme equivocadamente concluyó el juez de descongestión, y menos aún que “...se tiene acreditado que el asegurado laboró en efecto más de 20 años al servicio del Estado anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993...” (fl. 66), como está textualmente dicho en la sentencia de primera instancia.

El replicante asevera que en el proceso quedó cabalmente acreditado que para el 1º de abril de 1994, el demandante había laborado por un lapso superior a 15 años y que cumplía 20 años de servicios en entidades públicas.

V. Consideraciones de la Corte.

En relación con los errores de hecho que le enrostra el censor al tribunal, se ha de advertir que los señalados con las letras b) y d) son en realidad de estirpe jurídica, y de todos modos quedan resueltos con las consideraciones del cargo primero a las cuales se remite la Sala.

El error de hecho identificado con la letra a) también quedaría inmerso en las consideraciones jurídicas del cargo primero, y en esa medida sería intrascendente frente al sentido de la decisión del tribunal, por no ser exigible el requisito de la equivalencia de aportes legales de vejez entre los dos regímenes para recuperar el beneficio de la transición.

Frente a los hechos individualizados con las letras c) y e), no puede pronunciarse la Corte por carecer de competencia, pues la demandada en el recurso de apelación no cuestionó que el demandante fuera beneficiario del régimen de transición. El juzgado en la sentencia de primer grado asentó: “Está demostrado que el demandante nació el 15 de agosto de 1948 (fl. 18) y al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se desempeñaba como servidor público; razón la cual (sic) se encuentra bajo el amparo del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la citada ley, por tener 47 años de edad y había trabajado como servidor público 16.386 años, es decir, más de 15 años laborados en el sector público para la fecha en que entró en vigencia el sistema de seguridad social integral”.

Ese aspecto no fue objeto de crítica en la apelación, por lo que quedó zanjado en instancias, y prueba de ello es que la mayor parte de las pruebas que se acusan sobre ese tema, fueron abordadas por el juzgado y no por el tribunal, y no puede olvidarse que no se trata aquí de una casación per saltum.

Tampoco cuestionó el instituto en la apelación, que el actor hubiera ajustado más de 20 años de servicios al sector público, por la razón que ahora esgrime, esto es, por existir simultaneidad del tiempo de servicio a la Universidad Nacional con los cumplidos en otras entidades públicas, pues su queja en la alzada se limitó a que no se reunían los 20 años pero por un motivo distinto, porque le restaba validez a los aportes realizados en el régimen de ahorro individual cuando estuvo vinculado a Findeter, por la falta de equivalencia de los aportes legales como se lee en el aparte pertinente:

“Por consiguiente, el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 1996 y junio 30 de 2006 no se puede contabilizar directamente, en semanas porque durante él el señor López Ríos, según se afirma en la demanda estuvo afiliado y cotizando al régimen de ahorro individual, y tal como se afirma en la Resolución 6615 de marzo 4 de 2006, el capital acumulado durante dicho periodo es inferior al que se requiere para completar el tiempo de cotización de acuerdo con lo prescrito por la Ley 33 de 1985”.

Ahora bien, independientemente de lo anterior, el error fáctico que se le impute al tribunal debe ser ostensible, manifiesto, que brille al ojo, y en la Resolución 6615 de 4 de marzo de 2006, el instituto descontó los tiempos simultáneos y contabilizó sólo las semanas netas, habiendo reconocido que el actor a 1º de abril de 1994 registraba 817 semanas que equivalen a más de 15 años de servicios. Y en toda la vida laboral le reconoció 19,39 años de servicios en el sector público, y si a eso se añade el tiempo servido a Findeter y al que no puede restarse validez como quedó expresado, el actor reúne los 20 años de servicios en entidades públicas.

Por lo dicho, se desestima la acusación.

Recurso de Rodrigo López Ríos:

Aspira el recurrente a que la Corte case parcialmente el fallo de segundo grado, en cuanto absolvió de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en sede de instancia revoque parcialmente la decisión del juzgado y condene por ese concepto.

Cargo primero. Acusa la sentencia por vía directa, “por aplicación indebida el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 36 del mismo estatuto y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

En el desarrollo afirma el censor:

“Si bien el tribunal acertó al considerar que la imposición de los intereses moratorios establecidos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no dependía de la buena o mala fe de la entidad demandada, la parte recurrente estima que se equivocó al absolver de los mismos pretextando la discusión jurisprudencial sobre la conservación de los beneficios del régimen de transición para los trabajadores que contando con 15 años de servicios al 1º de abril de 1994 optaron por el régimen de ahorro individual y regresaron posteriormente al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

La aplicación de los intereses establecidos por la norma mencionada no puede depender del criterio judicial sobre la procedencia de la pensión de vejez reclamada. Se trata de dos problemas jurídicos diferentes que no pueden confundirse”.

El cargo segundo es muy similar al anterior, aunque por el sub motivo de interpretación errónea.

El replicante aduce que la pensión aquí reconocida se fundó en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo que no está en la hipótesis del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que se refiere a las pensiones de esa ley.

VI. Consideraciones de la Corte.

La Corte procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del tribunal dado que acusan las mismas disposiciones, se dirigen por la vía directa, persiguen idéntico objetivo y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Esta corporación ha sentado su posición frente al reconocimiento de los intereses moratorios, en el sentido de que no se causan sobre reajustes pensionales y mucho menos sobre pensiones que no se rigen íntegramente por la Ley 100 de 1993, como aquí acontece, pues fue concedida a la luz de la Ley 33 de 1985. Entre los múltiples pronunciamientos, en sentencia con radicado 32002 del 24 de enero de 2008, se expuso:

“(...) para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante..., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: ‘Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley’...”.

Por consiguiente, no prosperan los cargos.

En razón a que ambas partes recurrieron en casación sin que ninguna de ellas tuviera éxito en sus aspiraciones, no hay lugar a imponer costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de julio de 2009, en el proceso seguido por Rodrigo López Ríos contra el Instituto de Seguros Sociales.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.»