Sentencia 43219 - 2498 - 99 de abril 6 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADOS CON FUERO SINDICAL

REQUIERE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA

EXTRACTOS: «En el presente caso se ponen en tela de juicio los actos por los cuales se retiró del servicio a la demandante, respecto del cargo de auxiliar administrativo grado 3 del Instituto Distrital de Cultura y Turismo. Al efecto se tiene:

Consta en autos que la actora se vinculó al servicio el 1º de enero de 1996 y que fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa mediante Resolución 7901 del 13 de junio de 1996, en relación con el cargo de auxiliar administrativo grado 03. Además, que de acuerdo con el oficio 056294-01582 del 23 de octubre de 1997 el Ministerio de Trabajo le informó al Tribunal de Cundinamarca que dentro de la última junta directiva del sindicato del Instituto Distrital de Cultura y Turismo figura Julia Sua de Ovalle como primera suplente. Vale decir, que la actora ostentaba nítidamente la condición de directiva sindical, con los derechos y prerrogativas que legalmente emanan del fuero sindical.

Igualmente, que con apoyo en el artículo 8º del Acuerdo 008 del 22 de agosto de 1996 y en el artículo 3º del Acuerdo 009 de 1996 la entidad demandada expidió la Resolución 408 del 16 de septiembre de 1996, por la cual incorporó a la nueva planta de personal a unos funcionarios, dentro de los cuales no se incluyó a la demandante. Bajo los mismos fundamentos, mediante Resolución 409 del 16 de septiembre de 1996 se incorporó a otro grupo de funcionarios, sin que tampoco se incluyera a la libelista. Del mismo modo, a través de la Resolución 430 del 17 de septiembre de 1996 se incorporó a un tercer grupo de empleados, siguiendo la libelista la misma suerte que en los casos anteriores.

Con fundamento en los anteriores actos la entidad le envió a la recurrente el oficio sin número del 16 de septiembre de 1996, a través del cual le expresó que el cargo que ella ejercía había sido suprimido de la planta de personal, y que por no cumplir con los requisitos para desempeñar un nuevo cargo podía optar por la indemnización prevista en el artículo 8º-1 de la Ley 27 de 1992, o por el tratamiento preferencial para la revinculación posterior.

Como bien se aprecia, la entidad no le dio a conocer a la actora los requisitos de los cuales carecía; es decir, omitió la expresión de los motivos de su decisión, configurándose al respecto una falsa motivación. En este sentido conviene recordar que, tal como lo ha venido sosteniendo esta corporación:

“(...) se tiene como un axioma jurídico en nuestro derecho que no basta la existencia de un motivo para justificar el acto administrativo sino que éste debe ser real y serio, adecuado o suficiente e íntimamente relacionado con la decisión, es decir, tener capacidad para justificarlo dentro de la idea de satisfacer el interés general o público, para lo cual se han dado las competencias administrativas” (1) .

(1) C.E. Sala Plena, auto de marzo 9 de 1971.

Así, pues, dada la inexistencia de motivos que ostenta el oficio sin número del 16 de septiembre de 1996, resulta indudable la ilegalidad del retiro de la actora, siendo del caso reconocer la prosperidad de la demanda en los términos que posteriormente se establecerán.

Ahora bien, no obstante la suficiencia de la causal de nulidad reportada, con fines meramente ilustrativos la Sala pasa a ocuparse del fuero sindical, teniéndose al respecto lo siguiente:

Con arreglo al artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo:

“Se denomina “fuero sindical” la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo”.

Es decir, que en la hipótesis del empleado con fuero sindical su retiro estará siempre sujeto a la ocurrencia de una justa causa, previamente examinada y calificada por el juez del trabajo; de suerte que la decisión a tomar por parte del nominador no gozará de la autonomía e independencia que quiere dar a entender la entidad demandada, pues, como se ve, se trata de un acto reglado de expedición concurrente.

En consonancia con la anterior disposición el artículo 406 del mismo estatuto ampara con el fuero sindical a:

“c) Los miembros de la junta directiva y subdirectiva de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes (...)”.

Lo cual indica a las claras que por el sólo hecho de pertenecer a la junta directiva o subdirectiva de un sindicato, ya como miembro principal, ora como miembro suplente (sin que el total de dignatarios supere los diez), el respectivo empleado lleva la titularidad de todos los derechos y prerrogativas que legalmente se deriven del fuero que la ley le otorga.

Ahora bien, como es de público entendimiento, desde el mismo preámbulo de la Carta Política se proclama el trabajo como un valor superior, tanto en lo social como en lo económico, en el entendido de que en su doble expresión de derecho y obligación social goza de la especial protección del Estado, como que hace parte fundamental del tríptico económico: trabajo - propiedad - empresa.

En esta perspectiva las personas son libres de escoger profesión u oficio, y de ejercer el derecho de asociación constituyendo sindicatos, para el caso de los trabajadores; o asociaciones, en la hipótesis de los empleadores.

En lo que hace a los trabajadores el artículo 29 superior previó una fórmula expedita para el reconocimiento jurídico de los sindicatos, al propio tiempo que le reconoció a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. Quedando como única excepción al derecho de asociación el conjunto de miembros de la fuerza pública.

Vale decir, se elevó a canon constitucional esa preceptiva tuitiva del derecho de asociación sindical y del fuero mismo, no pudiendo en modo alguno el legislador, ni autoridad administrativa o judicial alguna tomar decisiones o medidas contrarias a dicho ordenamiento superior. Salvo, claro es, el evento de una enmienda constitucional en sentido adverso.

Esa protección a los empleados con fuero sindical fue reglamentada especialmente para quienes además gocen del escalafonamiento en carrera administrativa a términos del artículo 147 del Decreto 1572 de 1998, que reza:

“Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente”.

Sin que por otra parte sea dable inferir, por contraste, una supresión de dicha autorización judicial para el evento de los empleados no inscritos en el escalafón de carrera.

Pues bien, para el caso de autos resulta evidente que la entidad nominadora desatendió el fuero sindical que amparaba a la demandante, retirándola del servicio sin arraigo alguno en la ritualidad exigida para su desvinculación, esto es, sin contar con la previa autorización judicial. Y lo que es igual, con flagrante violación del debido proceso.

Consecuentemente la Sala considera que las pretensiones de la actora están llamadas a prosperar, aclarando sí, que, por las razones expuestas en cuanto a los actos acusados sólo se decretará la nulidad del oficio del 16 de septiembre de 1996. Y por contera, habrá de revocarse la sentencia de primer grado decidiendo en su lugar lo pertinente.

Igualmente, de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo (indexación) se pronunciará la sentencia en tal sentido, habida consideración de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para la actora, y consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial.

Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico, ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes.

Es también importante destacar el hecho de que los ingresos recibidos por la actora desde su desvinculación hasta la fecha de reintegro al Instituto Distrital de Cultura y Turismo, de parte de una entidad estatal, o de empresa o entidad en las que tenga parte mayoritaria el Estado, no constituyen doble asignación al tenor de lo previsto en el artículo 128 de la Carta Política, tal como lo ha venido sosteniendo esta corporación a partir de la sentencia del 28 de agosto de 1996, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. S-638, M.P. Carlos A. Orjuela Góngora. Al respecto, en uno de los apartes de éste proveído se manifiesta:

“Los lineamientos que siguió la Asamblea Nacional constituyente de 1991 no sólo son semejantes a los que trae a colación la providencia transcrita en cuanto a la redacción del actual artículo 128 de la Constitución Política, sino que hacen mayor claridad porque su texto reza que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público…”, y en este caso es diáfano que el favorecido con la sentencia no estaría desempeñando al mismo tiempo dos empleos, pues no podría llegarse al extremo de tener la declaración de que no existe solución de continuidad, que es una mera ficción, con el mismo alcance y contenido de la prestación real y efectiva del servicio en un cargo. La ficción no es más que una apariencia de realidad, aunque con efectos jurídicos, que se utiliza como se dijo atrás para poder aplicar una equivalencia en lo que hace con la determinación y tasación de los elementos que integran el restablecimiento del derecho”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), en el juicio promovido por Julia Helena Sua de Ovalle contra las resoluciones 408, 409 y 430 de septiembre de 1996, y contra el oficio sin número del 16 de septiembre de 1996, actos expedidos por el Instituto Distrital de Cultura y Turismo. En su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad del oficio sin número del 16 de septiembre de 1996, expedido por el Instituto Distrital de Cultura y Turismo.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordena al organismo demandado reintegrar a la libelista al cargo que desempeñaba al momento de su retiro, o a otro de igual o superior jerarquía.

3. Se condena a la entidad demandada al pago, en favor de la actora, de todos los salarios, aumentos legales anuales, prestaciones sociales y demás emolumentos, causados desde la fecha de su retiro hasta la del reintegro ordenado.

4. De igual modo se ordena la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de los salarios, aumentos legales anuales, prestaciones sociales y demás emolumentos desde la fecha de retiro hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia.

5. Declárase que para todos los efectos legales no constituye doble asignación recibida del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo percibido por la libelista desde la fecha del retiro hasta la del reintegro al Instituto Distrital de Cultura y Turismo, y que por lo mismo, no podrá deducírsele suma alguna por tal concepto, debiendo reconocerse al punto el carácter intangible de lo recibido por la actora en dicho interregno.

6. Declárase que para todos los efectos legales no existe solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante.

7. Ordénase a la entidad demandada darle cumplimiento a esta sentencia a términos de lo previsto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado».

(Sentencia de abril 6 de 2000. Expediente 43219-2498-99. Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela Góngora).

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